陳禹彥 孫國棟 上海蘭迪律師事務(wù)所

一、事件介紹

2020年4月30日，某網(wǎng)絡(luò)科技公司對某電子商務(wù)公司等提起不當(dāng)?shù)美V，后提出財產(chǎn)保全申請，請求法院對被告價值2060萬元的財產(chǎn)進(jìn)行保全。2020 年5 月，法院依法采取訴訟保全措施，被告2060萬元銀行存款被凍結(jié)。隨后，被告申請法院接受某財產(chǎn)保險公司提供的保單保函作為解除保全措施的擔(dān)保，并請求裁定解除對其名下銀行存款的財產(chǎn)保全。

法院認(rèn)為，本案中，該保單保函為不可撤銷的見索即付保函，擔(dān)保金額為2060 萬元，與原告申請財產(chǎn)保全的數(shù)額一致，與其訴訟主張相當(dāng)，在條件滿足時能讓受益人迅速獲得補(bǔ)償，極大程度上消除了將來生效判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的可能，依據(jù)該擔(dān)保解除涉案保全措施并不會影響原告合法權(quán)益的實現(xiàn)，且有利于被告的日常生產(chǎn)經(jīng)營，既保障了保全申請人的合法期待利益，又充分釋放了被保全人的資金流動性。最終，法院裁定，準(zhǔn)許該換封申請，解除對被告2060萬元銀行存款的凍結(jié)。

本案中，保險公司為被告提供的保險為解除財產(chǎn)保全保證保險，該保險效力得到了法院認(rèn)可。實踐中，這一險種與訴訟保全責(zé)任保險的關(guān)系如何，在理論上這一險種該如何定性，以及從法律角度來看這一險種能否作為一個保險產(chǎn)品被廣泛推廣等問題，并沒有因為法院的這一紙裁定而更加明朗。本文擬就上述問題進(jìn)行簡單評析，以供讀者參考。

二、訴訟保全責(zé)任保險與解除財產(chǎn)保全保證保險

訴訟保全責(zé)任保險（以下簡稱“訴責(zé)險”，當(dāng)然現(xiàn)在市面上也有多家保險公司用保證保險條款進(jìn)行經(jīng)營，本文以“訴責(zé)險”為責(zé)任險作為假設(shè)前提討論），是指由保險公司依照與申請人締結(jié)的保險合同，承擔(dān)申請人可能承擔(dān)的保全申請錯誤風(fēng)險，并由保險公司向法院出具保函，保證當(dāng)保險事故（申請人的申請保全錯誤造成被申請人財產(chǎn)上的損失）發(fā)生時，由保險人替代財產(chǎn)保全申請人承擔(dān)對被申請人的賠償責(zé)任。而解除財產(chǎn)保全保證保險是指由保險公司依照與財產(chǎn)保全的被申請人（以下簡稱“被申請人”）締結(jié)保險合同，并由保險公司向法院出具保函，保證當(dāng)保險事故（被申請人的財產(chǎn)因解除保全導(dǎo)致生效判決不能執(zhí)行）發(fā)生時，由保險人替代被申請人承擔(dān)對申請人的賠償責(zé)任。

從概念上來看，二者之間具有極大的相似性，但事實上，訴責(zé)險與解除財產(chǎn)保全保證保險是兩個截然不同的保險產(chǎn)品。

首先，二者在風(fēng)險上存在重大區(qū)別。訴責(zé)險的保險標(biāo)的為因錯誤保全而給被申請人造成的損失。在實踐中，因保全錯誤給被申請人造成的損失可能是由存款本金產(chǎn)生的銀行同期存款利息，也可能是因保全而造成的房屋等財產(chǎn)貶值等。通常而言，保險事故發(fā)生后，訴責(zé)險的賠償金額較小，一般不會高于保全財產(chǎn)，保險人承擔(dān)的風(fēng)險較小。而解除財產(chǎn)保全保證保險的保險標(biāo)的是保險事故發(fā)生后保險人對保全申請人所承擔(dān)的賠償責(zé)任，保險事故發(fā)生后，可能會產(chǎn)生“天價保險金”。如在某一起保全錯誤財產(chǎn)侵權(quán)糾紛案件中，被保險人在訴訟中保全了被告550 萬元，并為該保全投保了訴責(zé)險。但法院最終認(rèn)定該保全錯誤，判決被保險人和保險人需連帶賠償被保全人在保全期間的財產(chǎn)損失即該筆款項所產(chǎn)生的利息，共計8.53萬元（陳禹彥、呂丹丹，2016）。同樣是這起案件，我們可以假設(shè)另一種情形：該案被告為解除該保全而向保險公司投保了解除財產(chǎn)保全保證保險，并由保險公司向法院出具見索即付的保函，若被告敗訴后生效判決無法得到執(zhí)行，保險公司則需與被告連帶承擔(dān)550 萬元的賠償責(zé)任。同樣的案由，同樣的保全財產(chǎn)，訴責(zé)險的賠償金額僅8.53 萬元，而解除財產(chǎn)保全保證保險的賠償金額則高達(dá)550 萬元，是前者的64.5 倍，相差懸殊。因此，相比之下，解除財產(chǎn)保全保證保險之風(fēng)險不可謂不大。

其次，二者在性質(zhì)上存在重大區(qū)別?？傮w而言，訴責(zé)險的保險標(biāo)的為被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任，通常情況下，責(zé)任保險合同不會約定保險金額，而是通過合同設(shè)定責(zé)任限額。而且，訴責(zé)險作為責(zé)任險的情況下，通過外部律所外審和法院承辦或者立案法官的審查，其風(fēng)險通常可以預(yù)判和評估，且目前大型保險公司法務(wù)審查也都趨向于謹(jǐn)慎，即使產(chǎn)生保全錯誤，賠償金額也較小。根據(jù)我們的檢索，2019 年，上海市各級人民法院共計審理侵權(quán)責(zé)任糾紛類案件40572 起，其中涉及訴中財產(chǎn)保全損害責(zé)任糾紛的案件僅80起，不到侵權(quán)責(zé)任糾紛類案件總數(shù)的2‰。在這80 起案件中，近60%的案件爭議標(biāo)的為50 萬元以下，在一審中，僅有9 起案件得到了法院全部或部分的支持，僅占侵權(quán)責(zé)任類案件總數(shù)的萬分之二。

在訴責(zé)險中，保險公司是責(zé)任的最終承擔(dān)者，非特殊原因不產(chǎn)生追償。當(dāng)然，若以保證保險條款進(jìn)行銷售，雖然有追償?shù)目赡苄裕窃谔貏e約定中通常也會有不予追償?shù)臈l款約定，且同樣是依靠“內(nèi)部法務(wù)、外部律所和法院”的聯(lián)合風(fēng)控模式進(jìn)行展業(yè)，其風(fēng)險程度與利用責(zé)任險展業(yè)幾乎相同，總體風(fēng)險可控，該業(yè)務(wù)為可持續(xù)業(yè)務(wù)。解除財產(chǎn)保全保證保險在本質(zhì)上屬于保證保險，保證保險是指保險人向權(quán)利人承諾，當(dāng)特定義務(wù)人的作為或者不作為致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟(jì)損失時，保險人負(fù)責(zé)賠償權(quán)利人損失的保險（李玉泉，2020）。在解除財產(chǎn)保全保證保險中，保險人出具見索即付的保函后，需對保全申請人承擔(dān)連帶責(zé)任。如前所述，若判決被告敗訴后，由于保險人的保險責(zé)任是對判決金額承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因此賠償金額相對于財產(chǎn)保全錯誤給被申請人帶來的損失而言往往超出甚多。因此，為了保證該業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展，保險人賠償后能夠繼續(xù)追償就顯得非常重要，追償條款是必須存在的。從保險經(jīng)營的角度來看，在保險事故發(fā)生后，若該被保險人無大額后續(xù)保費(fèi)的預(yù)期收益，保險人也往往會選擇追償。

三、兩種保函在法律以及監(jiān)管上的差別

訴責(zé)險的實際功能對應(yīng)著《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）中訴訟保全的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《民訴法》第100條第2 款之規(guī)定：“人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。”《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第7 條進(jìn)一步規(guī)定：“保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責(zé)任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。”早在2016 年1 月31 日，已有湖南、黑龍江、遼寧、天津、山西、浙江、江蘇、貴州、廣東、廣西、海南等省份的高院發(fā)文表示，接受該險種作為財產(chǎn)保全擔(dān)保的形式，基于該險種而出具的保函已經(jīng)被全國1339家人民法院所接受，累計保全金額已達(dá)數(shù)百億元。這意味著，訴責(zé)險可以作為有效擔(dān)保為法院所承認(rèn)，其法律地位也以司法解釋的形式被正式確立。

“解封反擔(dān)?！钡膶嶋H功能對應(yīng)著《民訴法》中解除保全的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《民訴法》第104 條之規(guī)定：“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第167條又規(guī)定：“財產(chǎn)保全的被保全人提供其他等值擔(dān)保財產(chǎn)且有利于執(zhí)行的，人民法院可以裁定變更保全標(biāo)的物為被保全人提供的擔(dān)保財產(chǎn)?！币虼耍灰槐Ｈ颂峁┝俗泐~的無瑕疵的等值財產(chǎn)，人民法院可以裁定解除保全。但是解除財產(chǎn)保全保證保險能否被視作為“有利于執(zhí)行的其他等值擔(dān)保財產(chǎn)”，在《民訴法》和相關(guān)司法解釋中則無直接規(guī)定，在司法實踐中也鮮有法院因接受了保險公司提供的解除財產(chǎn)保全保證保險而解除保全的司法判例。

綜上，從法律層面而言，訴責(zé)險的法律地位被最高人民法院以司法解釋的形式確立下來，在司法實踐中，訴責(zé)險作為訴訟保全的有效擔(dān)保也被各級法院廣泛承認(rèn)。相比之下，在被保全人申請解除財產(chǎn)保全時，解除財產(chǎn)保全保證保險能否作為有效擔(dān)保被法院接受不僅缺少立法和司法解釋層面的肯定，在司法實踐中也極少被各級法院所接受。

除了在法律層面存在差異，在監(jiān)管層面，訴責(zé)險與解除財產(chǎn)保全保證保險的地位也截然不同。訴訟保全責(zé)任險（或者是訴訟保全保證險）的保函乃是根據(jù)該險種的保險設(shè)計、核保風(fēng)控、保險費(fèi)率精算等現(xiàn)代保險技術(shù)而出具，其本身屬于保險產(chǎn)品的一種，其保函事項及金額是基于保險原理的科學(xué)性與合理性而得出，與經(jīng)營其他合法的保險產(chǎn)品一樣，并不會對保險公司的運(yùn)營產(chǎn)生不良影響（陳禹彥、呂丹丹，2016）。擁有多年市場經(jīng)驗的“訴責(zé)險”經(jīng)過合理論證，已經(jīng)在監(jiān)管層面排除了障礙，監(jiān)管部門對該險種的準(zhǔn)入門檻、監(jiān)管措施等相對而言都較為成熟，許多保險公司都順利通過了監(jiān)管部門的審批，推出了自己的訴責(zé)險產(chǎn)品。但解除財產(chǎn)保全保證保險作為一款全新的保險產(chǎn)品，同樣需要監(jiān)管部門的批準(zhǔn)才可以面向市場進(jìn)行銷售，但是目前對于該險種的準(zhǔn)入門檻、批準(zhǔn)手續(xù)、監(jiān)管措施等方面的規(guī)定尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，對該產(chǎn)品的態(tài)度仍然無法清楚預(yù)知，有待進(jìn)一步的實踐探索。

四、實際市場需求與可推廣性

訴責(zé)險極大降低了當(dāng)事人的訴訟成本，促進(jìn)了“保全難”司法難題的解決，廣受好評。盡管該產(chǎn)品責(zé)任期間往往超過一年，但保險人通常少有介入原訴糾紛卻要承擔(dān)因申請保全錯誤所致的責(zé)任（陳禹彥，2018）。我們以“財產(chǎn)保全”作為關(guān)鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行檢索，截至2020 年11月30日，共檢索到文書2836843篇，其中，涉及“保全錯誤”的文書僅有800 篇，不到總數(shù)的萬分之三，爭議的標(biāo)的金額也普遍在50萬元以下。經(jīng)過近五年的發(fā)展，“訴責(zé)險”已成為一個現(xiàn)象級產(chǎn)品，市場規(guī)模約25 億元（付海洋，2020）。

從表面來看，解除財產(chǎn)保全保證保險也存在著極大的市場需求，包裹著高額利潤。因為在司法實踐中，原告申請的保全金額往往與訴請金額相近，但又大于最終判決金額，如在最高院（2012）民申字第1282號裁定中，法院裁定保全10640萬元，但最終判決只支持了2374萬元。在這種情況下，如果保險人提供解除財產(chǎn)保全保證保險時依照保全金額，即10640萬元收取保費(fèi)，但判決后若不能執(zhí)行，保險人只需就2374萬元承擔(dān)保險責(zé)任，并且在事后可向被保險人追償，在被保險人提供足額反擔(dān)保的情況下，8266萬元保全金額對應(yīng)的保費(fèi)則成為保險人在該筆業(yè)務(wù)中獲取的利潤。又或者保全的財產(chǎn)價值可能發(fā)生極大的變動，如股票、期貨等價值變化極大的財產(chǎn)，在該種情況下，必須置換被查封財產(chǎn)時，被保全人往往以該財產(chǎn)作為反擔(dān)保向保險公司換取保函，因此保險人也可能因此獲得巨大收益。而目前許多擔(dān)保公司的擔(dān)保并不被法院所認(rèn)可，甚至不愿意承攬該種擔(dān)保業(yè)務(wù)，且目前鮮有保險機(jī)構(gòu)、保全公司正式推廣該項業(yè)務(wù)。因此，解除財產(chǎn)保全保證保險似乎是一塊巨大的蛋糕，有著明媚的市場前景。但事實上，這塊巨大的“蛋糕”卻無法叫人放心食用，主要原因如下：

第一，“需求泡沫”背后，解除財產(chǎn)保全保證保險面臨著巨大的市場困境。為規(guī)避上述風(fēng)險，保險公司在提供保證保險時，通常都要求投保人提供足額且無瑕疵的反擔(dān)保（李玉泉，2020）。但如果投保人有能力提供無瑕疵且足額的反擔(dān)保，事實上完全不必尋求保險公司投保解除財產(chǎn)保全保證保險。這是因為根據(jù)《民訴法解釋》第167條之規(guī)定，財產(chǎn)保全的被保全人提供其他等值擔(dān)保財產(chǎn)且有利于執(zhí)行的，人民法院可以裁定變更保全標(biāo)的物為被保全人提供的擔(dān)保財產(chǎn)。在司法實踐中，被保全人向法院提供足額且無瑕疵的擔(dān)保財產(chǎn)后，法院往往會支持解封請求，如上海高院和江蘇高院等都曾裁定準(zhǔn)許解封被保全人的保全財產(chǎn)［參見（2016）滬民終326 號、（2019）蘇民終983 號民事判決書］。在這種情況下，被保全人完全可以自行向法院申請解封財產(chǎn)保全，而無需畫蛇添足再和保險公司置換保函，因此向法院提供反擔(dān)保解除保全就成了被保全人的最優(yōu)解。如圖1 所示，近些年，除2019 年與受疫情影響的2020年外，被保全人提供反擔(dān)保解除保全的案件受理量逐年攀升（鄭林濤、邢博文，2020）。如果存在保全申請人惡意申請保全，或者被告有證據(jù)足以駁回原告訴請的，也可以直接向法院申請解除保全，亦無需保險公司的介入。因此，解除財產(chǎn)保全保證保險的需求泡沫背后實際上是被保全人提供反擔(dān)保解除保全的旺盛需求，而這一需求，并不能通過推廣解除財產(chǎn)保全保證保險得到滿足。

?圖1 變更保全標(biāo)的物案件與提供反擔(dān)保解除保全案件受理情況

第二，市場困境背后，推廣解除財產(chǎn)保全保證保險面臨巨大法律風(fēng)險。如果要求被保險人提供足額且無瑕疵的反擔(dān)保會導(dǎo)致市場需求縮水，甚至消失，那是否可以通過降低對被保險人的反擔(dān)保要求以刺激市場需求呢？事實上答案也是否定的。在司法實踐中，附有訴責(zé)險的財產(chǎn)保全需要經(jīng)過保險公司法務(wù)及保險公司聘任的外部律所針對訴求的合法性進(jìn)行審核，爾后保險公司才會出具保函。因此，訴責(zé)險保障的財產(chǎn)保全至少已經(jīng)經(jīng)過申請人以外的兩道風(fēng)控防線。而依據(jù)《民訴法》第100 條之規(guī)定，保全申請還需要經(jīng)過法院的審查并經(jīng)法院認(rèn)可。解除這樣一份已經(jīng)有兩道風(fēng)控保障并有法院背書的保全本身就是一個巨大的挑戰(zhàn)，需要承擔(dān)巨大的法律風(fēng)險。如果降低對被保險人提供的反擔(dān)保要求，即允許被保險人提供不足額或者有瑕疵的反擔(dān)保，一旦保險事故發(fā)生，保險人需要向賠償權(quán)利人承擔(dān)遠(yuǎn)高于保費(fèi)的保險責(zé)任，單純靠被保險人提供的反擔(dān)保將無法彌補(bǔ)保險人的損失。在這種情況下，保險人將處于極其被動的地位，其追償權(quán)能否實現(xiàn)也依賴于被保險人的償付能力。此外，因為被保全的財產(chǎn)相對于解除保證保險的保費(fèi)是巨大的，在法人或自然人沒有足夠的償付能力的情況下，很容易出現(xiàn)道德風(fēng)險，引發(fā)后續(xù)更多的司法問題。我們同樣以最高院（2012）民申字第1282 號裁定為例，倘若在該案中，被告只需向保險人繳納較少金額的保費(fèi)便可投保解除財產(chǎn)保全保證保險，從而順利解除被保全財產(chǎn)的查封凍結(jié)。在保險事故發(fā)生后，保險公司承擔(dān)了高額的賠償責(zé)任，再向被保險人追償時，被保險人難免消極應(yīng)對，逃避保險公司的追償。可見，貿(mào)然推廣解除財產(chǎn)保全保證保險很容易引發(fā)道德風(fēng)險，導(dǎo)致資金鏈斷裂等一系列連鎖反應(yīng)，甚至危害正常的保險秩序。

所以，解除財產(chǎn)保全保證保險看似明媚且繁榮的市場需求只是美麗的泡沫，在推廣時無疑會遭遇巨大的法律風(fēng)險和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。

五、結(jié)論

綜上所述，訴責(zé)險與解除財產(chǎn)保全保證保險雖然形式上相近，均采用保函作為擔(dān)保，但實則相差不止萬里。從風(fēng)險控制角度來看，訴責(zé)險因其擔(dān)保金額往往較小，風(fēng)控措施較為嚴(yán)格，在司法實踐中也少有因保全錯誤而導(dǎo)致保險公司承擔(dān)巨額賠償?shù)乃痉ㄅ欣?；解除財產(chǎn)保全保證保險作為一種保證保險，且保證金額往往遠(yuǎn)高于訴責(zé)險，在保險事故發(fā)生后，保險人需要與被保險人承擔(dān)高昂的連帶賠償責(zé)任，其風(fēng)險遠(yuǎn)大于訴責(zé)險。從法律層面來講，訴責(zé)險因其風(fēng)險較小，且其法律地位得到了最高人民法院的肯定，在監(jiān)管層面也有相對成熟的準(zhǔn)入機(jī)制和監(jiān)管機(jī)制，面臨的法律風(fēng)險較??；而解除財產(chǎn)保全保證保險的業(yè)務(wù)相對于訴責(zé)險缺少直接的法律依據(jù)，行政監(jiān)管對該險種的態(tài)度也較為模糊，若想大范圍推廣這一險種，必定要在合法合規(guī)層面的論證上投入更多的精力和成本。從市場角度來看，訴責(zé)險經(jīng)過五年的發(fā)展，已經(jīng)頗具市場規(guī)模，甚至已經(jīng)成為一款“現(xiàn)象級產(chǎn)品”，發(fā)展前景較為穩(wěn)定；而解除財產(chǎn)保全保證保險的市場前景卻并不像想象中那樣繁榮，相反，保險公司在降低風(fēng)險和刺激市場需求中面臨著兩難的抉擇，如若要求被保險人提供足額的反擔(dān)保，則會導(dǎo)致市場需求徹底縮水甚至消失，可若降低擔(dān)保要求，保險人又將面臨高額的賠償風(fēng)險，保險公司在這一困境中進(jìn)退維谷，難以實現(xiàn)刺激需求和風(fēng)險防范的兩全。由此來看，不論是從哪一個角度考慮，短期內(nèi)解除財產(chǎn)保全保證保險都不適宜推廣和拓展。