沈奕靈

摘 要：協(xié)議管轄可以分為排他性協(xié)議管轄和非排他性協(xié)議管轄。前者是指合意雙方受到協(xié)議的約束，必須將爭議遞交至協(xié)議約定的法院;后者則是合意雙方并不必然受到協(xié)議約定的拘束，除了約定的法院也不排除其他法院對爭議的管轄。目前，內(nèi)地法院和香港法院分別就協(xié)議管轄條款是否具有排他性的標準存在不一致，實踐操作中更出現(xiàn)一些混亂，可能產(chǎn)生當事人實際得不到救濟等問題。本文將以內(nèi)地和香港之間的實踐為視角，具體對涉港協(xié)議管轄中“排他性條款”進行辨析，分析認定標準和實踐問題，提出建議。

關(guān)鍵詞：涉港;協(xié)議管轄;排他性條款;認定標準

一、認定標準的不同

內(nèi)地和香港均未對“排他性管轄條款”認定作出明確的規(guī)定，但實踐中的認定標準是顯然不同的，這也導(dǎo)致了一些混亂。因此，具體分析二者的認定標準對解決實踐中的問題有較大幫助。

（一）內(nèi)地法院

內(nèi)地法院的認定標準分析，主要通過比較大量案例和搜尋法律規(guī)范的方式進行。由于涉港協(xié)議管轄中的選擇法院幾乎僅限于內(nèi)地和香港，也不觸犯專屬管轄和級別管轄，因此，至少在形式上完全符合內(nèi)地法律有關(guān)適用協(xié)議管轄的先決要求，主要是符合“與爭議有實際聯(lián)系”。只有在極少數(shù)案件中，協(xié)議選擇了內(nèi)地和香港以外的外國法院管轄，這很難被支持。

在認可協(xié)議管轄后，內(nèi)地法院通常依據(jù)字面文義解釋來分析管轄條款是否具有排他性。幾乎所有案件中的管轄條款都注明了“排他管轄”或“非排他性管轄”的字樣;若并未明確出現(xiàn)“排他性”字樣，但對“僅”“應(yīng)當”“同意由”“受”等正面認同某地區(qū)管轄的字樣，即使語氣不強烈，也都被認定為排他性。例如，將“可”字（“可以向某法院提出訴訟”或“可由某法院管轄”）認定為排他性管轄，不論是國內(nèi)協(xié)議管轄，還是涉外涉港協(xié)議管轄。在徐志明訴張義華股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案中1，雙方約定“協(xié)議一經(jīng)簽訂，雙方不得反悔，如違約則可向蒙古國法院起訴，并有權(quán)申請查封位于蒙古國的實業(yè)公司相關(guān)財產(chǎn)”，法院認為涉案管轄條款中“可”字符合起訴系當事人的一項權(quán)利而非義務(wù)的實際。涉案管轄條款表明在當事人行使訴訟權(quán)利時可向蒙古國法院起訴，但并未表明當事人有權(quán)選擇向蒙古國以外的其他國家法院起訴，涉案股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未載明蒙古國法院對有關(guān)糾紛享有非排他性管轄權(quán)。結(jié)合其他合同條款可推斷雙方當事人具有選擇該國法院管轄的真實意思和特定意圖，而難以推斷雙方當事人還具有可向其他國家法院起訴的意思。類似的還有李煥燕訴廣州市恒人投資咨詢有限公司、林艷芬服務(wù)合同糾紛一案中2，法院將“可交由香港法院裁決”認定為排他性管轄，認為以“應(yīng)交由”的方式確定管轄法院的唯一性和排他性，亦缺乏法律依據(jù)。

總體來說，在不出現(xiàn)“非排他性管轄”字樣或是明顯表示非排他性管轄的意思之外，內(nèi)地法院將協(xié)議管轄條款認定為排他性的。

（二）香港法院

香港法院的認定標準分析，主要通過閱讀文獻和搜尋經(jīng)典案例的方式進行。香港作為普通法的法域，是遵循判例的方式來確定規(guī)則和判斷新案件。香港認為協(xié)議是排他性還是非排他性和當事人是否在合同中采用“排他性”字樣沒有必然聯(lián)系3。判斷標準是協(xié)議是否使原告有義務(wù)在雙方約定的管轄法院起訴，即協(xié)議是否對原被告雙方設(shè)置了強制性義務(wù)4。如果雙方約定由香港以外的法院管轄，但原告選擇在香港起訴，被告根據(jù)管轄協(xié)議對香港法院的管轄權(quán)提出異議的，被告必須承擔以下舉證責(zé)任：（1）原被告雙方的訴訟糾紛屬于協(xié)議管轄條款的適用范圍5;（2）管轄條款的有效性;（3）管轄條款具有強制性。被告必須證明雙方當事人的約定不僅授予外國法院管轄權(quán)，而且當事人排除了所有其他法院的管轄6。被告舉證后，對于管轄協(xié)議是否具有排他性，香港法院享有自由裁量權(quán)。

（三）二者比較

兩地對協(xié)議管轄條款是否為排他性的認定存在差異。以“Yu Lap Man v. Good First Investment Ltd”案7為例，原告以被告違約為由在香港起訴。被告以雙方已作出管轄權(quán)選擇為由請求香港法院中止訴訟。該案的《合同》第5條的中文表述是：“雙方當事人同意協(xié)議受中華人民共和國法律保護。所有相關(guān)的糾紛受中華人民共和國法院的管轄權(quán)，并適用相關(guān)的中華人民共和國法律?！钡谠摋l款被翻譯成英文時，其中“受”字被同一個人翻譯成兩種版本，一種是“shall be subject to”，強調(diào)該管轄權(quán)具有強制性，即“應(yīng)受內(nèi)地法院管轄”;另一種是“are s subject to”，即“受內(nèi)地法院管轄”。原被告雙方爭議只在于對“受”字如何理解，即管轄條款是否具有強制性。香港初審法院認為雙方協(xié)議中的管轄條款只具有宣示的性質(zhì)，并不是排他性的。

兩地對排他性管轄條款效力的認定存在差異。內(nèi)地法院認為，排他性管轄協(xié)議無論是當事人明確約定還是法院推定為排他性，都對當事人和法院有法律約束力，當事人只能在約定法院提起訴訟，約定外法院不能受理當事人的訴訟8。香港法院也考慮排他性協(xié)議的特殊效力?！叭绻贤s定的管轄條款是排他性管轄權(quán)條款，則當前訴訟將中止，除非原告有充分理由證明不應(yīng)該中止”9，一般而言如果當事人違反約定向香港法院起訴并申請香港法院許可向域外被告進行送達時，香港法院會拒絕根據(jù)第11號令進行域外送達，從而拒絕對糾紛行使管轄權(quán)10。但是，尊重當事人之間排他性管轄協(xié)議并不是香港法院的義務(wù)，當事人之間訂立的外國管轄權(quán)條款對香港法院無必然約束力，香港法院的管轄權(quán)也不會必然被當事人之間的協(xié)議所排除。是否中止香港訴訟，香港法院享有自由裁量權(quán)。在此方面，香港法院遵循英國“Elamria”案11確立的基本原則：（1）如果協(xié)議約定將糾紛提交外國法院受理，原告違反協(xié)議在香港法院起訴，被告申請中止訴訟時，香港法院沒有義務(wù)要中止訴訟，但是香港法院有自由裁量權(quán)決定是否中止訴訟;（2）除非有充分理由證明不應(yīng)該中止訴訟，否則香港法院一般應(yīng)行使自由裁量權(quán)中止訴訟;（3）原告承擔舉證責(zé)任證明存在著不應(yīng)中止訴訟的充分理由;（4）行使自由裁量權(quán)時法院應(yīng)該考慮個案的所有情況和相關(guān)因素。

總體來說，香港法院對“排他性管轄”的認定不拘于文字表述，更關(guān)注于管轄協(xié)議本身是否為當事方設(shè)定了強制性義務(wù)，實質(zhì)性地考慮案件的整體背景和當事人真實意圖。

二、問題和建議

結(jié)合兩地認定標準的差異，站在內(nèi)地法院的角度，討論實際案件中存在的有關(guān)排他性管轄條款的問題，并提出相應(yīng)建議。

（一）同一問題，內(nèi)地不同法院認定不一致

內(nèi)地和香港明顯不同的認定標準導(dǎo)致同一問題的不同解釋，然而，即使在內(nèi)地，不同法院之間對同一個問題也存在不一致的結(jié)果。

1.未以明確語言或語氣確定管轄條款的排他性，僅表述為“受某法院管轄”、“可由某法院管轄”等，其認定標準存在不一致

如前所述，在不出現(xiàn)“非排他性管轄”字樣或是明顯表示非排他性管轄的意思之外，內(nèi)地法院傾向于將協(xié)議管轄條款認定為排他性的，這是通過大量的案件以及示范法、簽署的公約證實。但并不是所有內(nèi)地案件都遵循這個標準，也存在例外。在何沛亨與訴田曉玲中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛一案中12，一審二審法院均認定“本協(xié)議適用于中華人民共和國香港特別行政區(qū)法律保護和管轄”，該管轄約定并未明確香港特別行政區(qū)法院對涉案合同引發(fā)的糾紛享有排他性管轄權(quán)，即未排除其他有管轄權(quán)的法院對本案行使管轄權(quán)，只要當事人向有管轄權(quán)的其他法院起訴，該法院可以依法受理，因此內(nèi)地法院可以受理該案件。也就是說，本案的邏輯是為明確協(xié)議管轄的排他性，即為排除其他有管轄權(quán)的法院進行管轄。這與內(nèi)地絕大多數(shù)案件的邏輯相反。

2.主從合同沖突的協(xié)議管轄條款，其中有排他性管轄條，以何為準存在不一致

在壽寧縣洪源水電有限公司訴泰龍電力集團有限公司、葉淑楨、葉躍松一案中13，法院認定，“主合同協(xié)議管轄條款效力及于從合同，一般適用于主從合同同時起訴的情形，在單獨起訴從合同的情形下，應(yīng)根據(jù)從合同確定管轄”。與此相反的是，在楊凱訴山證國際證券有限公司保證合同糾紛一案中14，融資借款關(guān)系的管轄條款系非排他性管轄，保證關(guān)系的管轄條款系排他性管轄，二審法院依據(jù)根據(jù)海牙《選擇法院協(xié)議公約》第三條第二項的規(guī)定“除非當事人有明示相反的表示，當選擇法院條款指定一個締約國法院，或一個締約國的一個或多個特定的法院時，應(yīng)視為排他性管轄”，認為一審法院根據(jù)主合同來確定從合同的管轄約定，明顯欠妥。不難發(fā)現(xiàn)，在本案件中，二審法院直接適用還未在我國批準生效的《選擇法院協(xié)議公約》，這種法律適用本身就是有爭議的。其次，《公約》該條款是用來判斷管轄條款是否具有排他性，而以此來解決主從合同存在管轄條款沖突的問題，是較為不妥的。

（二）管轄權(quán)沖突

上述差異在實踐中帶來最直接的影響是內(nèi)地與香港之間的管轄權(quán)沖突。例如“本協(xié)定受內(nèi)地法院專屬管轄”的約定，內(nèi)地法院會認為賦予了內(nèi)地法院排他性管轄權(quán)，香港法院不能行使管轄權(quán);而即使香港法院認同這是一個排他性管轄協(xié)議，也不代表香港法院對該案不能行使管轄權(quán)，如果原告能夠舉證證明存在著不應(yīng)中止香港訴訟的充分理由，則香港法院不會中止對案件的訴訟，此時將產(chǎn)生管轄權(quán)沖突。

（三）當事人實際得不到救濟

對于排他性管轄協(xié)議的效力認定問題，其核心在于是否可以突破其排他性。本質(zhì)上與上述排他性認定標準的問題是一樣的，當字面上或者形式上符合排他性認定時，是否可以依據(jù)合同履行的實質(zhì)、協(xié)議本質(zhì)、當事人真實意圖、不方便原則等實質(zhì)性因素，突破該管轄條款的排他性限制。

從實踐來看，香港法院顯然是認可這種突破的，其認定標準從一開始就要求實質(zhì)性考察履行合同的本質(zhì)和當事人簽訂管轄協(xié)議的真實意圖。而內(nèi)地法院則產(chǎn)生了兩種做法。在李煥燕訴廣州市恒人投資咨詢有限公司、林艷芬服務(wù)合同糾紛一案中，法院就直接將“可交由香港法院裁決”認定為排他性管轄，這符合內(nèi)地法院的一貫做法，但原告認為該合同一方的公司其實就是被告在香港注冊的空殼公司，以此規(guī)避法律風(fēng)險，意圖不受中國法院管轄和適用中國法律，而合同在實際履行中也只涉及原被告三個中國大陸居民，因此可以由內(nèi)地法院管轄。但廣州市中級人民法院并未考慮原告上述合理因素，簡單認為這是排他性管轄，應(yīng)當交由香港法院管轄。雖然在法律適用上并無問題了，但存在忽視一些重要的實質(zhì)因素，僵硬適用法律規(guī)則，很可能使原告無法得到救濟。去香港提起訴訟，即使勝訴，被告在香港只是一個空殼公司，無可供執(zhí)行財產(chǎn)，仍須回到內(nèi)地進行承認與執(zhí)行，其結(jié)果依然是未知數(shù)，而這過程所耗費的成本是巨大的，很可能使得當事人實際得不到救濟。與此相對應(yīng)的是另一種情況。在何沛亨與訴田曉玲中外合資經(jīng)營企業(yè)合同糾紛一案中15，法院認為“約定并未明確香港特別行政區(qū)法院對涉案合同引發(fā)的糾紛享有排他性管轄權(quán)，即未排除其他有管轄權(quán)的法院對本案的管轄”，這種一反往常的認定理由未免讓人難以信服。若仔細考慮該案的一些實質(zhì)影響因素，這種非排他性認定是通過確定內(nèi)地法院的管轄權(quán)，方便內(nèi)地判決在內(nèi)地執(zhí)行（被告為香港居民，在該內(nèi)地法院有可供執(zhí)行的財產(chǎn)），最終有效救濟了原告。因此，可以假設(shè)內(nèi)地法院為了方便判決執(zhí)行，實際保護當事人利益，以爭議地點實質(zhì)上不存在實際聯(lián)系，或是不方便法院原則作為理由，突破排他性管轄的限制。

三、總結(jié)

通過內(nèi)地和香港實踐的角度，分析涉港協(xié)議管轄中“排他性條款”的適概念、適用和限制，可以發(fā)現(xiàn)兩地存在較大的差異，造成了管轄權(quán)沖突等問題?？紤]到兩地分別屬于大陸法系和普通法系，解決“排他性管轄條款”問題的思維和路徑是很不同的，再者，各國對管轄協(xié)議本身就有不同的觀點和認知。因此，這種差異和沖突是十分正常且合理的。為了減少這種差異帶來的問題，一方面應(yīng)當確立明確的管轄條款，謹慎對待其作用，因為即使存在排他性管轄條款，也會受到其他實質(zhì)性因素的影響而被突破其排他性。另一方面，內(nèi)地法院在處理此種案件時，可以被給予更大的自由裁量權(quán)，更靈活運用適用要求、實際聯(lián)系地原則、不方便法院原則等，能夠更好地保護當事人利益，但這種自由裁量應(yīng)當被規(guī)范和指引。