潘重陽

內(nèi)容摘要：真正利益第三人合同中第三人的權(quán)利來自于合同當(dāng)事人的約定，第三人的違約救濟(jì)方式也受當(dāng)事人約定的限制。在當(dāng)事人沒有特別約定時(shí)，第三人不享有基于違約而生的解除權(quán)，但可以通過放棄權(quán)利從債之關(guān)系中脫身。對(duì)于當(dāng)事人約定的懲罰性違約金，如無特別約定，第三人不享有主張的權(quán)利;對(duì)于賠償性違約金，第三人應(yīng)當(dāng)受該違約金條款的拘束，不得請(qǐng)求賠償實(shí)際損失。在第三人與債權(quán)人分別主張強(qiáng)制履行與替代給付的損害賠償責(zé)任時(shí)，兩者的請(qǐng)求可能發(fā)生沖突。此時(shí)，第三人選擇強(qiáng)制履行的責(zé)任形式應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于債權(quán)人替代給付的損害賠償?shù)恼?qǐng)求，而債權(quán)人主張強(qiáng)制履行的請(qǐng)求則優(yōu)先于第三人選擇替代給付的損害賠償請(qǐng)求。

關(guān)鍵詞：利益第三人合同 違約責(zé)任 第三人救濟(jì) 民法典 違約救濟(jì) 損害賠償責(zé)任

中圖分類號(hào)：DF5? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1674-4039-（2020）05-0151-160

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱民法典）直面理論分歧與實(shí)踐窘境，對(duì)真正利益第三人合同直接進(jìn)行規(guī)定。依據(jù)民法典第522條第2款的規(guī)定，在真正利益第三人合同中，第三人可以直接請(qǐng)求債務(wù)人“承擔(dān)違約責(zé)任”， 〔1 〕同時(shí)，債務(wù)人可以向第三人主張其對(duì)債權(quán)人的抗辯。該條為真正利益第三人合同中的第三人請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任提供了請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。

單就民法典第522條第2款規(guī)定的字面意思來看，第三人獲得的違約救濟(jì)似乎無異于債權(quán)人，但果真可以作出這樣的解釋嗎？在回答問題之前，我們可以暫時(shí)將視線移轉(zhuǎn)到債權(quán)讓與制度，進(jìn)行簡單比較。相較于利益第三人合同中第三人取得的模糊地位而言，債權(quán)讓與中受讓人取代原債權(quán)人成為新債權(quán)人的地位不可謂不清晰，在債權(quán)讓與中，債權(quán)主體直接發(fā)生變化。〔8 〕即便是這樣，民法典第547條在規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓中從權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓時(shí)，仍然設(shè)置了“專屬于債權(quán)人自身的除外”這一但書。該但書也成為將解除權(quán)、撤銷權(quán)排除于可移轉(zhuǎn)從權(quán)利范圍之外的切口。〔3 〕在將解除權(quán)、撤銷權(quán)排除于與債權(quán)一并讓與的從權(quán)利之外取得了通說地位的前提下， 〔4 〕地位遠(yuǎn)不如債權(quán)受讓人清晰的利益第三人合同中的第三人，卻可以因第522條第2款規(guī)則不設(shè)但書而獲得優(yōu)越于債權(quán)受讓人的全部救濟(jì)。至此，在債權(quán)讓與中受讓人地位與利益第三人合同中第三人的地位比較中，人們徒生第三人何以獲得更優(yōu)越保護(hù)的疑問，立法中違反計(jì)劃的不圓滿性便已經(jīng)出現(xiàn)，“隱藏的漏洞”已經(jīng)形成。

“隱藏的漏洞”通常需要通過目的性限縮的方式予以填補(bǔ)。〔5 〕因此，有必要逐一檢視第三人是否可以主張各種違約救濟(jì)手段，并排除其中的部分救濟(jì)以實(shí)現(xiàn)目的性限縮的要求。由于違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)、強(qiáng)制履行（包括繼續(xù)履行與采取其他補(bǔ)救措施）請(qǐng)求權(quán)與合同中的給付請(qǐng)求權(quán)具有同一性， 〔6 〕第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)強(qiáng)制履行或違約損害賠償責(zé)任乃是其享有給付請(qǐng)求權(quán)的必然結(jié)論。因此，筆者將重點(diǎn)置于第三人是否享有解除權(quán)與違約金請(qǐng)求權(quán)的討論之上。在債權(quán)人與第三人均享有違約救濟(jì)的情況下，兩者的救濟(jì)主張可能發(fā)生沖突，因此筆者還將討論在救濟(jì)主張發(fā)生沖突時(shí)的處理。

二、第三人違約救濟(jì)受限于當(dāng)事人合意

對(duì)第三人可以獲得何種救濟(jì)的疑問事實(shí)上是出于對(duì)第三人權(quán)利性質(zhì)的懷疑。倘若第三人獲得的請(qǐng)求權(quán)與債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)無異，是債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的“復(fù)制”，那么在債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，前者的救濟(jì)就根本無需與后者區(qū)別對(duì)待。因此，在真正利益第三人合同中，第三人所獲得的權(quán)利性質(zhì)和來源如何是回答第三人可以獲得何種救濟(jì)的前置問題。

從比較法上來看，人們對(duì)第三人權(quán)利的性質(zhì)似乎遠(yuǎn)未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。在德國法上，第三人與債務(wù)人之間的關(guān)系被稱為執(zhí)行關(guān)系，該關(guān)系被認(rèn)為是一種準(zhǔn)合同之債。〔7 〕一方面，其不同于合同關(guān)系，因?yàn)榈谌瞬⒎腔谄湟馑急硎炯尤牒贤谐蔀楫?dāng)事人;另一方面，該執(zhí)行關(guān)系適用所有關(guān)于債權(quán)人與債務(wù)人合同之債的一般規(guī)則。〔8 〕以“準(zhǔn)合同之債” 〔9 〕這一概念來為第三人的權(quán)利定性事實(shí)上旨在揭示第三人與債務(wù)人法律關(guān)系與合同關(guān)系的聯(lián)系，尤其是債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人的抗辯同樣可以向第三人主張，但卻不能明確指出違約情形下第三人救濟(jì)的特殊性所在。

相較于此種稍顯模糊的定性，英國法對(duì)第三人地位的描述則更顯明確?！?999年合同（第三人權(quán)利）法案》既未采取債權(quán)讓與的手段，也并未采取擬制第三人為合同當(dāng)事人的手段來為第三人在合同中的地位進(jìn)行定性， 〔10 〕總體而言，第三人仍然僅僅是獨(dú)立的特別的存在?！?1 〕但是依據(jù)該法案第1（5）條的規(guī)定，在第三人的救濟(jì)問題上，第三人被例外地視為合同當(dāng)事人，有關(guān)損害賠償、禁令、實(shí)際履行以及其他救濟(jì)的規(guī)定均可適用于第三人。因此，《1999年合同（第三人權(quán)利）法案》對(duì)第三人的地位確定乃是區(qū)分不同目的賦予第三人不同的地位，有限承認(rèn)了第三人的當(dāng)事人地位?！?2 〕這種觀點(diǎn)從結(jié)果意義上對(duì)第三人權(quán)利的效果進(jìn)行了描述，但卻仍然無法為第三人權(quán)利性質(zhì)的探尋提供幫助。

《歐洲示范民法典草案》（以下簡稱DCFR）則采取了完全不同的解釋路徑。依據(jù)起草者的觀點(diǎn)，第Ⅱ-9：302條所規(guī)定的第三人所享有的履行請(qǐng)求權(quán)與違約的救濟(jì)，乃是基于擬制的合同當(dāng)事人單方允諾而發(fā)生的?；谶@一認(rèn)識(shí)，由于單方允諾的無償性、單務(wù)性，理所當(dāng)然可以得出第三人的救濟(jì)應(yīng)當(dāng)受到削減的結(jié)論?！?3 〕而基于違約的合同的解除旨在使雙務(wù)合同中的非違約方從所負(fù)義務(wù)中脫身，這一功能在單方允諾中顯然沒有適用的余地，因此，第三人顯然不能享有解除權(quán)以作為違約的救濟(jì)?！?4 〕這一解釋路徑將第三人權(quán)利與債權(quán)人權(quán)利性質(zhì)完全區(qū)隔開來，并為第三人權(quán)利救濟(jì)的削減提供了有力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這為我們提供了探尋第三人權(quán)利性質(zhì)的全新思路，即通過明確第三人權(quán)利來源的方式探尋權(quán)利性質(zhì)，并據(jù)此發(fā)現(xiàn)對(duì)權(quán)利進(jìn)行限制的依據(jù)。

然而，以擬制的單方允諾作為第三人與債務(wù)人的關(guān)系來源似乎難以與既有的觀念相符。在債務(wù)人與債權(quán)人訂立的合同中，為何要擬制出對(duì)第三人的單方允諾？債權(quán)人與債務(wù)人的關(guān)系難道不足以為第三人的權(quán)利來源提供依據(jù)嗎？

第三人之所以區(qū)別于債權(quán)讓與中的受讓人，是因?yàn)閭鶛?quán)讓與是債權(quán)人與受讓人讓與債權(quán)的合意使得債的關(guān)系中的當(dāng)事人發(fā)生變化;第三人之所以區(qū)別于受領(lǐng)輔助人，是因?yàn)槭茴I(lǐng)輔助人基于債權(quán)人的授權(quán)或法律規(guī)定獲得受領(lǐng)的權(quán)限?！?5 〕無論是債權(quán)受讓人基于法律行為獲得債權(quán)，抑或受領(lǐng)輔助人基于一定的事實(shí)或法律行為獲得受領(lǐng)權(quán)限，兩者所獲得的權(quán)利或權(quán)限均來源于其與債權(quán)人之間的法律關(guān)系。這構(gòu)成了其與真正利益第三人合同中第三人的最大區(qū)別。第三人所獲得的權(quán)利的來源并非是其與債權(quán)人或債務(wù)人之間的法律關(guān)系，而是債權(quán)人與債務(wù)人在合同之中的約定。換言之，第三人所獲的一切權(quán)利悉數(shù)來自于合同當(dāng)事人的約定，其權(quán)利經(jīng)由這一合意創(chuàng)設(shè)，經(jīng)由這一合意限制，并可經(jīng)由新的合意消滅。準(zhǔn)此以言，第三人所獲權(quán)利無非是當(dāng)事人合意的延伸，該權(quán)利的內(nèi)容、行使及其救濟(jì)同樣應(yīng)當(dāng)受到合同約定的拘束。即便是特別法規(guī)定的利益第三人合同，也無非是對(duì)當(dāng)事人合意的固化。

基于以上認(rèn)識(shí)，在利益第三人合同中，第三人獲得的權(quán)利并非脫離于合同而獨(dú)立存在的權(quán)利，第三人的權(quán)利與合同雙方當(dāng)事人一樣，均來自于合同當(dāng)事人的約定。因此，在不涉及公共利益與他人利益的情形下，真正利益第三人合同中，關(guān)于債務(wù)人的違約行為將導(dǎo)致第三人享有請(qǐng)求何種救濟(jì)的權(quán)利，以及該權(quán)利行使的范圍如何的問題，并不能也無必要由法律通過強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行預(yù)設(shè)，而無非是由合同當(dāng)事人意思表示的解釋結(jié)論決定。準(zhǔn)此以言，解釋民法典第522條第2款關(guān)于第三人可以請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)何種違約責(zé)任的問題，仍需從探尋當(dāng)事人意圖賦予第三人何種權(quán)利的意思入手?！?6 〕

三、合同解除權(quán)之排除

在第三人所享有的眾多違約救濟(jì)中，關(guān)于解除權(quán)這一違約救濟(jì)的討論最為豐富。但是，基于第三人違約救濟(jì)受限于當(dāng)事人合意的認(rèn)識(shí)，對(duì)于第三人是否享有解除權(quán)的問題同樣應(yīng)當(dāng)回歸到當(dāng)事人的合意中加以探尋。

（一）合意欠缺：解除權(quán)排除之原因

在第三人可能享有的諸多違約救濟(jì)中，將解除權(quán)予以排除爭議最小。通說認(rèn)為，真正利益第三人合同中，由于債務(wù)人的違約而導(dǎo)致解除權(quán)發(fā)生時(shí)，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人解除合同，第三人不享有解除合同的權(quán)利?！?7 〕其理由可以被總結(jié)為如下幾點(diǎn)：第一，解除權(quán)乃關(guān)涉合同能否繼續(xù)存續(xù)的權(quán)利，這一決定必須由當(dāng)事人作出?！?8 〕因此，基于這一理由，除非合同另有約定，構(gòu)成債權(quán)的讓與，事實(shí)上所有事關(guān)合同整體存廢的權(quán)利，如撤銷、撤回、解除、終止 〔19 〕等，都只能歸屬于債權(quán)人?！?0 〕第二，解除以消滅給付與對(duì)待給付為目的，而給付與對(duì)待給付的牽連關(guān)系僅僅存在于債權(quán)人與債務(wù)人之間， 〔21 〕不存在于給付與對(duì)待給付牽連關(guān)系中的第三人，自然無權(quán)決定給付和對(duì)待給付消滅與否。第三，債權(quán)人與第三人之間存有原因關(guān)系，因此第三人完全可以依據(jù)原因關(guān)系向債權(quán)人請(qǐng)求損害賠償， 〔22 〕即使不賦予其解除權(quán)也并不會(huì)造成顯著不公。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，前兩種原因從第三人并非合同當(dāng)事人的地位出發(fā)，否定其終結(jié)整個(gè)合同的權(quán)利，值得贊同。尤其是在雙務(wù)合同中不負(fù)有對(duì)待給付的第三人，顯然不能通過解除權(quán)的行使替負(fù)有對(duì)待給付義務(wù)的債權(quán)人決定合同的命運(yùn)，正如不負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的第三人亦不享有基于雙務(wù)合同牽連性而生的同時(shí)履行抗辯權(quán)等權(quán)利。〔23 〕但筆者認(rèn)為，除上述理由外，不宜賦予第三人解除權(quán)的理由更應(yīng)當(dāng)在合同當(dāng)事人的合意之中探尋。

若當(dāng)事人在合同中確實(shí)明確第三人可以行使違約解除權(quán)，第三人當(dāng)然可以在解除權(quán)發(fā)生后依其意思解除合同。而在當(dāng)事人未約定第三人是否享有此種權(quán)利時(shí)，對(duì)于民法典第522條第2款的解釋應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)事人可得而知的意思。事實(shí)上，債權(quán)人大多是出于完成其與第三人原因關(guān)系中的給付義務(wù)而與債務(wù)人訂立利益第三人合同的。就債權(quán)人而言，其目的在于完成原因關(guān)系中的給付，賦予第三人對(duì)債務(wù)人的給付請(qǐng)求權(quán)足以完成原因關(guān)系中的給付，賦予第三人解除的權(quán)利不僅與上述目的的實(shí)現(xiàn)并不相關(guān)，反而會(huì)削減自己決定合同命運(yùn)的權(quán)利。而就債務(wù)人而言，在其違約時(shí)，聽?wèi){第三人抑或債權(quán)人的是否解除合同的選擇并無顯著區(qū)別。有鑒于此，在債權(quán)人與債務(wù)人沒有將第三人可以享有違約解除權(quán)置于合同內(nèi)加以約定時(shí)，法律便無必要推知當(dāng)事人具有此種意思。因此，應(yīng)當(dāng)將民法典第563條第1款第2—4項(xiàng)所規(guī)定的法定解除權(quán)排除于民法典第522條第2款中的第三人救濟(jì)之外，對(duì)于約定解除權(quán)也同樣應(yīng)當(dāng)排除。

（二）棄權(quán)：解除的替代性救濟(jì)手段

利益第三人合同雖以“利益”為名，但第三人卻并非僅享有權(quán)益，而無需承受任何約束。第三人在利益第三人合同中取得的不僅僅是債權(quán)，而是伴隨著債權(quán)而生的債之關(guān)系。與債權(quán)讓與中的受讓人需要承擔(dān)附隨義務(wù)與不真正義務(wù) 〔24 〕一樣，依據(jù)民法典第522條第2款后半句的規(guī)定，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的抗辯也可以對(duì)第三人行使，除此之外，第三人的受領(lǐng)遲延、附隨義務(wù)的違反、貨物質(zhì)量的檢驗(yàn)期經(jīng)過等債之關(guān)系中的約束均概莫能外， 〔25 〕這些義務(wù)、不真正義務(wù)、拘束等同樣是該債之關(guān)系的內(nèi)容。因此，除保護(hù)第三人既有權(quán)利不蒙受損害外，也必須考慮第三人能否順利從債之關(guān)系中脫身。而這一問題由于人們往往偏見地認(rèn)為第三人愿意繼續(xù)享有權(quán)利而被忽視。倘若第三人無法順利從債之關(guān)系中脫身，仍然受有債之關(guān)系的約束，甚至可能由此遭受不利益，則排除第三人解除權(quán)的所有理由，都將面臨第三人權(quán)益保護(hù)的質(zhì)疑。因此，第三人能否順利從合同中脫身是排除第三人解除權(quán)后不得不考慮的問題。

1.原因關(guān)系中的救濟(jì)

在存有原因關(guān)系的場合，第三人獲得權(quán)利通常是由于債權(quán)人為了完成原因關(guān)系中的給付，利益第三人合同中的給付障礙，往往也構(gòu)成原因關(guān)系中的給付障礙。因此，第三人首先可以考慮的是從原因關(guān)系中尋求救濟(jì)。

第一種可能是行使原因關(guān)系中的解除權(quán)。債務(wù)人的違約行為可能導(dǎo)致原因關(guān)系中的債權(quán)人陷于違約。此時(shí)，在原因關(guān)系中如果解除權(quán)已經(jīng)發(fā)生，第三人當(dāng)然可以行使原因關(guān)系中的解除權(quán)，解除原因關(guān)系。但是，原因關(guān)系的解除并不直接導(dǎo)致第三人在利益第三人合同中權(quán)利的消滅。因此，在利益第三人合同中，由于第三人沒有解除權(quán)，不得不依據(jù)債權(quán)人的選擇，受領(lǐng)該給付。而在原因關(guān)系為法定之債時(shí)，就更無法通過原因關(guān)系中的解除權(quán)脫離利益第三人合同了。

第二種可能則是尋求債權(quán)人代位權(quán)的行使。第三人作為原因關(guān)系中的債權(quán)人，可以在債權(quán)人（原因關(guān)系中的債務(wù)人）怠于行使權(quán)利，導(dǎo)致第三人的債權(quán)遭受損害時(shí)代位行使債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的權(quán)利。尤其是民法典第535條已經(jīng)將可代位行使的權(quán)利擴(kuò)張至債權(quán)相關(guān)的從權(quán)利，代位行使債權(quán)人的解除權(quán)似乎可以使得第三人從債之關(guān)系中脫離，然而，代位權(quán)的行使以債務(wù)人怠于行使權(quán)利有害于債權(quán)為必要。在債權(quán)人拒絕行使解除權(quán)，而選擇強(qiáng)制履行的情形下，第三人的債權(quán)仍可實(shí)現(xiàn)，縱使發(fā)生給付遲延，第三人也可以依據(jù)原因關(guān)系主張遲延的損害賠償。因此，在債權(quán)人選擇強(qiáng)制履行時(shí)，很難說第三人在原因關(guān)系中的債權(quán)將遭受損害，債權(quán)人代位權(quán)的方式恐怕也不能使得第三人從債之關(guān)系中脫身。

2.權(quán)利放棄

上述從原因關(guān)系中尋求第三人脫身的嘗試似乎并未成功，因此，為解決這一問題仍然應(yīng)當(dāng)將視線回顧至利益第三人合同關(guān)系之中。我國民法典第522條第2款規(guī)定了第三人享有拒絕進(jìn)入利益第三人合同關(guān)系中的權(quán)利。那么，是否可以認(rèn)為這種“拒絕權(quán)”足已構(gòu)成第三人從債之關(guān)系中脫身的依據(jù)呢？

第三人從合同關(guān)系中脫身的前提是其已經(jīng)處于合同關(guān)系之中，而第三人進(jìn)入合同關(guān)系的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是第三人權(quán)利產(chǎn)生的時(shí)間。在利益第三人合同中，對(duì)于第三人權(quán)利產(chǎn)生的時(shí)間存有不同的立法例?！兜聡穹ǖ洹返?28條第1款將當(dāng)事人合意生效作為第三人權(quán)利產(chǎn)生時(shí)間，第三人無需表示同意也無需參與到合同的締結(jié)之中?！?6 〕與之相反，《日本民法典》則將第三人的同意作為權(quán)利發(fā)生的要件，未經(jīng)同意這一權(quán)利將無法被創(chuàng)設(shè)。〔27 〕我國民法典第522條第2款則規(guī)定，“第三人未在合理期限內(nèi)明確拒絕”則第三人可以請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定顯然與日本模式不同，因?yàn)闊o需第三人的同意該權(quán)利即可被創(chuàng)設(shè)。筆者認(rèn)為，本條規(guī)定也與德國模式也并不相同。德國模式以當(dāng)事人為第三人設(shè)定權(quán)利的合意生效作為權(quán)利產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)，而我國法則以合理期限作為權(quán)利產(chǎn)生的限制，即只有當(dāng)事人為第三人創(chuàng)設(shè)權(quán)利經(jīng)過該合理期限后，該權(quán)利才確定產(chǎn)生。因此，在我國法下，第三人是在經(jīng)過合理期限不行使拒絕權(quán)后，進(jìn)入合同關(guān)系之中。因此，拒絕權(quán)關(guān)系到的是第三人能否進(jìn)入到合同關(guān)系之中的問題，而非第三人能否從已經(jīng)進(jìn)入的合同關(guān)系中脫身的問題。行使拒絕權(quán)只能導(dǎo)致第三人無法進(jìn)入合同關(guān)系之內(nèi)，而無法使得第三人從合同關(guān)系中退出。因此，通過拒絕權(quán)恐怕也無法使得第三人從利益第三人合同關(guān)系中全身而退。

在第三人已經(jīng)進(jìn)入合同關(guān)系中，拒絕權(quán)結(jié)束其使命后，第三人可能脫身的方案是放棄權(quán)利。私權(quán)在不影響公共利益與他人利益的情形下可以被放棄。在利益第三人合同中，既然第三人所取得的是私權(quán)，則第三人應(yīng)當(dāng)可以通過放棄這一權(quán)利，以脫離債之關(guān)系?！?8 〕倘若不允許第三人放棄此種權(quán)利，第三人將始終受有利益第三人合同的拘束。雖然第三人可以依據(jù)原因關(guān)系請(qǐng)求損害賠償以獲得救濟(jì)，但是在原因關(guān)系中第三人也同樣應(yīng)當(dāng)可以在給付可能的情形下，要求債權(quán)人另行訂立利益第三人合同或以自己的行為履行原因關(guān)系中的給付義務(wù)。在債務(wù)人違約的場合，聽命于債權(quán)人是否解除，將導(dǎo)致第三人本應(yīng)依據(jù)原因關(guān)系而享有的獲得符合約定的給付之權(quán)利消失殆盡。因此，應(yīng)當(dāng)允許第三人放棄該利益第三人合同中的權(quán)利。而且，允許第三人放棄利益第三人合同中的權(quán)利并不會(huì)對(duì)債權(quán)人造成顯著的不利。倘若債務(wù)人并無違約行為而第三人放棄權(quán)利，或第三人在接受履行后又放棄權(quán)利給債權(quán)人造成損害的，由于原因關(guān)系的存在，債權(quán)人也同樣可以獲得救濟(jì)。

四、違約金請(qǐng)求權(quán)之區(qū)別對(duì)待

對(duì)于第三人是否可以主張合同中的違約金責(zé)任，既有的討論極為有限。但是違約金責(zé)任作為違約責(zé)任的重要承擔(dān)方式，第三人能否主張支付違約金甚至是否必須主張違約金，同樣是第三人面臨的無法回避的問題。對(duì)于向合同當(dāng)事人以外的他人給付違約金，學(xué)界有所討論。一般認(rèn)為，由于違約金乃當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，因此，約定向第三人支付違約金甚至第三人就違約金享有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)并無不可?！?9 〕事實(shí)上，在利益第三人合同中，如果當(dāng)事人明確約定第三人享有違約金請(qǐng)求權(quán)，那么無非是當(dāng)事人以合意為他人創(chuàng)設(shè)權(quán)利，第三人可以取得此種權(quán)利應(yīng)無疑問。問題的關(guān)鍵在于，在當(dāng)事人在合同中約定了違約金條款，但并未明確第三人是否可以主張違約金責(zé)任時(shí)，在違約行為發(fā)生后，第三人是否享有違約金請(qǐng)求權(quán)。

對(duì)于欠缺約定情形下，違約金條款能否直接為第三人援引或必須為第三人援引，恐怕無法單純通過違約金條款性質(zhì)得出一般性的結(jié)論。一方面，雖然普遍認(rèn)為違約金條款具有一定的獨(dú)立性， 〔30 〕但是，即便獨(dú)立如爭議解決條款，在比較法上，也可能對(duì)第三人產(chǎn)生拘束。例如，在英國法中，當(dāng)事人約定有仲裁協(xié)議時(shí)，第三人也受該仲裁條款的約束，而不得選擇訴訟程序?！?1 〕單純基于違約金條款的獨(dú)立性當(dāng)然得出第三人無法主張的結(jié)論恐怕是武斷的。另一方面，違約金請(qǐng)求權(quán)并不是原給付義務(wù)的延長或變形，而是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，所以并不像損害賠償那樣與原給付請(qǐng)求權(quán)保持同一性。因此，同樣也并不能因?yàn)榈谌双@得了獨(dú)立的給付請(qǐng)求權(quán)，而當(dāng)然得出其可以獲得債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行時(shí)的違約金請(qǐng)求權(quán)這一結(jié)論。

前已述及，利益第三人合同中第三人所獲權(quán)利來自于當(dāng)事人之間的約定，當(dāng)事人是否具有將違約金請(qǐng)求權(quán)賦予第三人的合意是問題的關(guān)鍵所在?；谶@一認(rèn)識(shí)，在判斷第三人是否享有當(dāng)事人約定的違約金請(qǐng)求權(quán)的問題上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人合意展開。不同性質(zhì)的違約金雖然均以“違約金”為名，但是其中包含的當(dāng)事人合意完全不同。〔32 〕在此，有必要區(qū)分不同類型的違約金條款，并分別討論第三人可否援引違約金條款主張債務(wù)人承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。

就懲罰性的違約金而言，當(dāng)事人約定違約金的目的并不在于填補(bǔ)違約行為發(fā)生后的損失，而在于以違約金的支付懲罰違約行為、獲得收益、擔(dān)保債務(wù)履行乃至實(shí)現(xiàn)金融功能。甚至有種觀點(diǎn)將懲罰性違約金作為“純粹的擔(dān)保工具”?！?3〕倘若采納這一觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)懲罰性違約金的擔(dān)保性質(zhì)，那么違約金請(qǐng)求權(quán)事實(shí)上構(gòu)成了合同中履行請(qǐng)求權(quán)的從權(quán)利，在第三人享有獨(dú)立的給付請(qǐng)求權(quán)時(shí)，其理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾舶诉@一權(quán)利的從權(quán)利——違約金請(qǐng)求權(quán)，從而可以得出第三人在債務(wù)人違約時(shí)可以請(qǐng)求債務(wù)人支付懲罰性違約金的結(jié)論。但需要指出的是，作為“擔(dān)保工具”的懲罰性違約金與擔(dān)保物權(quán)、保證存在著顯著的區(qū)別。依據(jù)通說，懲罰性違約金與損害賠償可以一并主張， 〔34 〕這一特征使得我們必須關(guān)注懲罰性違約金除擔(dān)保外的其他功能。作為“私的懲罰”， 〔35 〕懲罰性違約金絕不僅滿足于主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且可以客觀上造成債權(quán)人從債務(wù)人違約中獲益的效果。在債權(quán)人為完成原因行為中的給付義務(wù)而訂立利益第三人合同時(shí)，又有何理由推知，債權(quán)人要使得第三人可以獲得本屬于自身的額外“收入”呢？因此，筆者認(rèn)為，就懲罰性違約金而言，其效果應(yīng)局限于債權(quán)人與債務(wù)人，除非第三人讓與該請(qǐng)求權(quán)或合同另有約定，第三人不得向債務(wù)人請(qǐng)求承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。

而對(duì)于賠償性違約金而言，其功能在于當(dāng)事人以合意替代損害的實(shí)際數(shù)額，從而免于計(jì)算與舉證以減少糾紛。前已述及，債權(quán)人與第三人均可就債務(wù)人違約行為給自己所造成的損害請(qǐng)求承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任，因此，必須首先明確此處的違約金是對(duì)何人遭受的何種損害的預(yù)估。如果當(dāng)事人約定或者可以通過合同解釋的方法確定違約金是對(duì)債權(quán)人遭受損害的預(yù)估， 〔36 〕那么未遭受此種損害的第三人自然也就不享有違約金請(qǐng)求權(quán)。

反之，如果約定或解釋的結(jié)論是第三人遭受損害的預(yù)估，那么第三人是否可以主張違約金責(zé)任呢？事實(shí)上，在這種情況下，當(dāng)事人在為第三人創(chuàng)設(shè)合同請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，又創(chuàng)設(shè)了違約情形下的違約金請(qǐng)求權(quán)，第三人接受此種權(quán)利，并在違約時(shí)主張此種權(quán)利應(yīng)當(dāng)并無疑問。問題的關(guān)鍵在于，第三人是否必須主張支付違約金，而不能主張實(shí)際損害的賠償呢？這一問題的回答關(guān)系到債權(quán)人、債務(wù)人、第三人三方的利益平衡。筆者認(rèn)為，第三人此時(shí)只能向債務(wù)人主張違約金責(zé)任，理由主要包括以下幾點(diǎn)。首先，就合同解釋而言，債權(quán)人與債務(wù)人約定了對(duì)于第三人損害的違約金條款，應(yīng)當(dāng)推知當(dāng)事人意圖使該條款對(duì)第三人發(fā)生效力。這一條款是當(dāng)事人對(duì)第三人所獲權(quán)利的塑造，第三人在接受這一權(quán)利時(shí)，也應(yīng)當(dāng)接受當(dāng)事人對(duì)該權(quán)利的限制。其次，肯定第三人可以選擇違約金或?qū)嶋H損害賠償?shù)臋?quán)利將給合同當(dāng)事人造成不利。債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)于違約金的約定可能關(guān)聯(lián)著合同中其他因素的平衡。例如，債務(wù)人接受不利于自己的損害預(yù)估，或許是因?yàn)槠湓诤贤蝎@有其他利益，如獲得較高的利潤。而債權(quán)人接受違約金稍低于實(shí)際損失，也并非“事不關(guān)己”，因?yàn)樘热舻谌酥鲝堉Ц哆@一違約金未能填補(bǔ)其損害，其還可以依據(jù)原因行為向債權(quán)人請(qǐng)求賠償。因此，債權(quán)人接受不利于第三人的損害預(yù)估可能是因?yàn)槠淇梢灾Ц遁^少的對(duì)價(jià)。一旦允許第三人進(jìn)行選擇，合同的平衡將被打破，當(dāng)事人預(yù)先的利益安排便無法實(shí)現(xiàn)。最后，由于原因行為的存在，即使第三人主張違約金責(zé)任后不能獲得全部的賠償，其也可以依據(jù)原因關(guān)系向債權(quán)人繼續(xù)主張損害賠償，要求其必須主張違約金責(zé)任，并不會(huì)顯著造成其損失。因此，在這種情形下，第三人不僅可以享有違約金請(qǐng)求權(quán)，而且必須同債權(quán)人一樣，受該違約金條款的約束， 〔37 〕不得請(qǐng)求以實(shí)際損害的賠償替代請(qǐng)求支付違約金。

五、第三人與債權(quán)人的請(qǐng)求沖突

基于以上論述，在債務(wù)人違約的場合第三人可以獲得部分的違約救濟(jì)，而這些違約救濟(jì)并不影響債權(quán)人的合同當(dāng)事人地位，因此，債權(quán)人也同樣可以獲得基于債務(wù)人違約而產(chǎn)生的救濟(jì)。此時(shí)，就可能出現(xiàn)第三人選擇的違約救濟(jì)方式與債權(quán)人的違約救濟(jì)方式?jīng)_突的情形。原則上講，凡是兩者的選擇不一致時(shí)這種沖突均可能發(fā)生。但是基于以下幾種情形的考慮，實(shí)際的沖突范圍可能并不會(huì)如此之廣，原因在于：第一，在債權(quán)人解除合同的場合，解除合同與損害賠償并不矛盾，而合同一旦解除，請(qǐng)求強(qiáng)制履行的權(quán)利便無法行使;第二，在債權(quán)人主張違約金責(zé)任時(shí)，可以依據(jù)違約金的性質(zhì)分別作出獨(dú)立判斷或適用同主張損害賠償一樣的規(guī)則;第三，主張遲延損害賠償?shù)臋?quán)利與強(qiáng)制履行可以并存，一般不會(huì)發(fā)生矛盾。因此，兩者請(qǐng)求沖突主要體現(xiàn)為，債權(quán)人和第三人分別選擇強(qiáng)制履行和替代給付的損害賠償作為違約責(zé)任承擔(dān)方式。在非履行不能的場合，第一種情形是第三人選擇強(qiáng)制履行，而債權(quán)人選擇替代給付的損害賠償;第二種情形則是第三人選擇替代給付的損害賠償而債權(quán)人選擇強(qiáng)制履行。

就第一種情形而言，由于債權(quán)人享有請(qǐng)求債務(wù)人向第三人為給付的權(quán)利，因此債權(quán)人也理應(yīng)享有在債務(wù)人違約時(shí)，請(qǐng)求債務(wù)人向第三人為損害賠償?shù)臋?quán)利。但是，第三人卻可能并不愿接受損害賠償，而希望債務(wù)人能夠繼續(xù)履行債務(wù)或采取其他補(bǔ)救措施以完成給付。此時(shí)，債權(quán)人的救濟(jì)選擇就與第三人的救濟(jì)選擇發(fā)生了沖突。請(qǐng)求替代給付的損害賠償將使得債務(wù)人繼續(xù)完成給付的義務(wù)消滅，如果認(rèn)為債權(quán)人的選擇優(yōu)先，將會(huì)給第三人造成顯著的不利，第三人將無法從債務(wù)人處獲得符合債之本旨的履行。這一問題與債權(quán)人未經(jīng)第三人同意行使解除權(quán)十分相似，都將使得第三人喪失請(qǐng)求強(qiáng)制履行的權(quán)利，因此兩者均需要在平衡債權(quán)人與第三人利益的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。在衡量各方利益后，通說認(rèn)為，債權(quán)人行使基于違約而產(chǎn)生的法定解除權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過第三人的允許，在未經(jīng)第三人允許的情形下，債權(quán)人不得行使這一權(quán)利?！?8 〕同樣，由于主張?zhí)娲o付的損害賠償與解除均將導(dǎo)致原給付義務(wù)的消滅，在債權(quán)人選擇主張債務(wù)人向第三人進(jìn)行替代給付的損害賠償時(shí)，基于對(duì)第三人處境的考量，同樣應(yīng)當(dāng)允許第三人拒絕。而第三人選擇強(qiáng)制履行的責(zé)任形式，事實(shí)上正是拒絕債權(quán)人以替代給付的損害賠償取代自己的強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)。因此，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同完成給付，即在債權(quán)人與第三人的救濟(jì)選擇沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持第三人的選擇優(yōu)先。

就第二種情形而言，出于對(duì)債務(wù)人的保護(hù)，在強(qiáng)制履行處于違約責(zé)任中優(yōu)先地位的德國，替代給付的損害賠償與遲延損害賠償被作出了嚴(yán)格的界分，替代給付的損害賠償僅在滿足特定的條件時(shí)方能被主張，即能夠請(qǐng)求替代給付的損害賠償?shù)那樾伪痪窒抻诘聡穹ǖ涞?81、282、283條所規(guī)定的情形中?！?9 〕但在我國違約責(zé)任的構(gòu)建中，實(shí)際履行并非處于優(yōu)先地位，債務(wù)人承擔(dān)替代給付的損害賠償抑或強(qiáng)制履行的責(zé)任形式，聽命于債權(quán)人的選擇。因此，在我國法中，無法基于債務(wù)人保護(hù)的角度，徑自認(rèn)為債權(quán)人的強(qiáng)制履行請(qǐng)求權(quán)優(yōu)先于第三人的替代給付的損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。

由于替代給付的損害賠償請(qǐng)求涉及合同能否繼續(xù)存續(xù)的問題，而該決定必須由債權(quán)人作出，第三人決不能代替?zhèn)鶛?quán)人作出這一決定。之所以必須由債權(quán)人作出，是因?yàn)楹贤瑢?duì)價(jià)關(guān)系僅存在于債權(quán)人與債務(wù)人之間，未處于對(duì)價(jià)關(guān)系中的第三人不應(yīng)也無資格代債權(quán)人作出決定?！?0 〕基于這種原因，真正利益第三人合同中的第三人請(qǐng)求替代給付的損害賠償請(qǐng)求權(quán)在德國遭受到了嚴(yán)重的限制?！?1 〕由于替代給付的損害賠償同樣關(guān)系到合同整體能否繼續(xù)存續(xù)，因此替代給付的損害賠償被拒絕是解除權(quán)被拒絕的邏輯延伸。拒絕第三人享有解除權(quán)同不加限制地允許第三人獲得替代給付的損害賠償?shù)臋?quán)利是自相矛盾的。如果以第三人的選擇為準(zhǔn)，我們也將同樣面臨第三人在此時(shí)為何又獲得了關(guān)涉整個(gè)合同關(guān)系的權(quán)利的詰問。至此，上述所有否定第三人享有解除權(quán)的理由均可適用于第三人違背債權(quán)人意愿選擇替代給付的損害賠償?shù)膱龊稀Ｒ虼?，基于法律評(píng)價(jià)的一致性，有必要否定第三人在未經(jīng)債權(quán)人同意的情形下享有替代給付的損害賠償?shù)臋?quán)利。

況且，在這種情況下，如果以第三人的選擇為準(zhǔn)，即以替代給付的損害賠償作為違約責(zé)任承擔(dān)方式，則可能導(dǎo)致債權(quán)人的利益遭受不當(dāng)?shù)膿p害。例如，在債務(wù)人具有采取修理、更換、重做等措施的能力，但不具有承擔(dān)替代給付的損害賠償?shù)哪芰r(shí)，第三人可能出于給付對(duì)自己不再有利等原因，選擇替代給付的損害賠償。此時(shí)如果以第三人的替代給付的損害賠償請(qǐng)求為準(zhǔn)，第三人在無法獲得替代給付的損害賠償后，仍可以依據(jù)原因關(guān)系，向債權(quán)人主張另行訂立利益第三人合同或以其自身的行為，完成原因關(guān)系中的給付義務(wù)，債權(quán)人將承受另行訂立合同或自身完成給付的額外成本。

綜上所述，在未發(fā)生履行不能時(shí)，第三人可以主張強(qiáng)制履行或遲延損害賠償?shù)倪`約責(zé)任形式，但是在未經(jīng)債權(quán)人同意的情形下，不得主張?zhí)娲o付的損害賠償。

結(jié)? 語

作為合同法上一種獨(dú)特的存在，真正利益第三人合同突破了合同相對(duì)性的束縛，模糊了合同效力范圍的界限，填充了當(dāng)事人與非當(dāng)事人之間的灰色地帶，甚至使違約救濟(jì)體系分崩離析。但是，真正利益第三人合同作為合意的本質(zhì)卻從未變化。以此為出發(fā)點(diǎn)，我們?nèi)匀煌ㄟ^解釋的方法還原其在法體系中的位置，探尋法律適用的結(jié)論，并最終實(shí)現(xiàn)“盡管明知法律制定者的局限性，但人們還是希望他們有力量對(duì)所有可以想象的問題作出解答” 〔42 〕的愿望。民法典包含有大量的全新制度， 〔43 〕與其急于對(duì)這些制度作出富有創(chuàng)造性的解讀與構(gòu)建，倒不如在法體系內(nèi)為其尋求合適的位置，以“發(fā)現(xiàn)”而非“發(fā)明”的方式找到法律適用的答案。而這恰恰是法典化與法體系的價(jià)值所在。