王國柱

內容摘要：對商標故意侵權進行體系化規(guī)制有助于更好地保護商標權益、遏制故意侵權。故意侵權的規(guī)制方式與商標法的保護對象具有契合關系。商標法對故意侵權的規(guī)制集中體現在規(guī)制商標惡意搶注、將故意幫助他人侵犯商標專用權行為認定為侵權行為、商標侵權懲罰性賠償等三個方面。關于商標惡意搶注人主觀上的“認識因素”是“明知”還是“應知”存在著認識分歧。商標法沒有明確規(guī)定惡意搶注人對被搶注商標的使用人承擔損害賠償責任，沒有充分考慮到區(qū)分間接侵權人主觀故意與過失的價值。應當將“故意”的認識因素限定為“明知”，并將“明知”區(qū)分為“實際明知”和“推定明知”。在立法表述上用“故意”取代“惡意”。在司法實踐中，將“惡意”作為“故意”的嚴重形態(tài)進行考量。僅以“故意”作為侵權責任構成要件的情形應當限于“侵害法益”。應當為故意侵害商標權益的行為一體設置相應的懲罰性賠償責任。

關鍵詞：故意侵權 明知 惡意搶注 懲罰性賠償 體系化 法益侵害

中圖分類號：DF5? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）05-0140-150

根據行為人主觀過錯形態(tài)的不同，商標侵權行為可以分為故意侵權和過失侵權兩種形態(tài)。故意侵害商標權的行為在責任構成和責任承擔等方面異于過失侵權，故意侵權行為具有獨立規(guī)制的價值。近年來，“強化知識產權保護”已經成為我國知識產權保護的主基調。2013年修訂的《商標法》明確規(guī)定了懲罰性賠償制度，故意侵害商標權的行為已經成為我國商標法重點規(guī)制的對象。但是，我國商標法關于故意侵權的規(guī)制尚欠缺體系化的制度設計，存在核心范疇界定不明晰、規(guī)則設置標準不一致、侵權規(guī)制環(huán)節(jié)不連貫、法律規(guī)范體系不協調等弊端，無法提供充分、明確的行為指引和裁判依據。筆者擬從“故意”在侵權認定和責任承擔方面的功能入手，梳理有關商標故意侵權規(guī)制的法律規(guī)范，在充分檢視現有制度不足的基礎上，探索體系化規(guī)制商標故意侵權的路徑。

一、故意侵權的規(guī)制方式與商標法保護對象的契合

故意是行為人明知其行為會發(fā)生侵害他人民事權益的后果，仍有意為之的一種心理狀態(tài)?！? 〕故意是認識因素（預見到損害結果的發(fā)生）和意志因素（期望和放任）的統一?！? 〕具體而言，故意的認識因素是“明知”，根據行為人是期望還是放任損害結果的發(fā)生，可以將故意分為直接故意和間接故意。從故意侵權導致的法律后果來看，行為人的主觀故意可以影響到侵權責任的認定和承擔。一方面，在行為人故意的情形下，對因果關系的認定可以采取寬松化的方式，只要行為人實施了故意加害行為，即可認定其行為與損害結果之間存在因果關系;另一方面，故意可以導致損害賠償責任的加重，對于實施故意加害行為的侵權人可以施加懲罰性賠償責任。不僅如此，從規(guī)制故意侵權的角度來看，基于故意侵權的獨特屬性進行規(guī)則設計，可以為不同形態(tài)權益的保護提供更為妥適、充足的制度供給，此種價值在商標權益保護方面體現得尤為明顯。

（一）基于故意侵權進行制度設計的兩個面向

1.將“故意”作為特定侵權責任的構成要件

在過錯程度方面，故意具有高于過失的主觀惡性。在法律沒有對行為人的主觀過錯程度作出特別規(guī)定的情形下，主觀上具有故意心態(tài)的行為人相較于主觀上具有過失的行為人更容易被認定為侵權，故意侵權人承擔較重賠償責任，乃至懲罰性賠償責任的可能性也更大。這是故意侵權人觸發(fā)“過錯機制”后產生的合理結果，體現了“動機——行為——責任”的自然演進過程，也體現了侵權責任法對故意侵權行為的根本否定，也能夠發(fā)揮侵權責任法懲戒、預防故意侵權的功能，最終實現對權益的充分保護。實際上，故意侵權規(guī)制機制所蘊含的制度功能還不止于此。侵權責任法除了具有權益保護的價值之外，還應當為行為人的行為自由保留空間，即在保護權益與保障行為自由之間維持平衡。如果片面強調對權利人的保護，只要行為人具有過失就可能承擔侵權責任，將會不當地增加行為人的負擔和風險，限制其行為自由。相反，如果針對一些特定情形，為行為人設定較高的過錯門檻。例如，只有在行為人具有主觀故意的情況下才承擔侵權責任，將會為行為人提供更多的行為自由，也能夠增強侵權責任承擔的正當性。民法領域已經存在以故意作為侵權責任構成要件的制度安排，例如，德國民法典第823條第1款對故意和過失進行了二元區(qū)分，德國民法典第826條規(guī)定了“違反善良風俗的故意侵害”。〔3 〕我國民法典總則編第43條第3款規(guī)定：“財產代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財產損失的，應當承擔賠償責任?！本C合來看，以侵權故意作為侵權責任構成要件的情形主要包括第三人侵害債權的侵權行為;商業(yè)侵權中的妨礙經營侵權責任;違背善良風俗對他人進行侵害等。從民法保護對象的角度觀察，如果侵權行為所侵害的對象是不具有公示性的民事權益，那么，將故意作為侵權責任的構成要件較為合適。首先，不具有公示性的權利。如債權等，第三人難以知悉，只有行為人明知該債權存在并實施侵害行為，才能認定其構成侵權，否則行為人將時時處于擔心侵害他人權利的恐慌之中。其次，不具有公示性的民事利益。如商業(yè)秘密、未注冊的商標等，對行為人來說同樣具有信息獲取上的困難。另外，法律對商業(yè)秘密等民事利益采取的是“免受侵害”的弱保護方式，而不是“設權式”的強保護，這是基于民事利益自身的非公示性作出的合理安排，只有行為人具有主觀故意才可能構成侵權。相反，如果要求行為人負有對民事利益的注意義務，進而要求其在違反注意義務的情形下承擔侵權責任將不合理地增加行為人的負擔。

2.將“故意”作為加重賠償責任的核心考量因素

損害填補是侵權責任法的核心功能，但如果僅強調侵權責任的補償性而忽視其預防、懲罰的功能，不僅是對侵權責任法本有功能的漠視，還割裂了過錯程度與損害賠償責任之間的內在聯系。既然侵權責任法將過錯作為損害賠償責任的歸責原則，就意味著法律接受了過錯這種帶有倫理成分的評價標準，如果過錯能夠決定行為人是否承擔侵權責任，那么過錯程度影響損害賠償的規(guī)模也就不存在邏輯障礙。如果否認這種影響的存在，“則價值邏輯上的矛盾便顯露無余：一方面基于對過錯的負面評價而將過錯確立為損害分配的基點;另一方面，卻對不同程度之過錯的負面評價程度視而不見”?！? 〕另外，所謂客觀的、全面的補償性賠償也存在著功能上的不足：第一，完全賠償原則并非任何情形下都行得通，尤其是在侵害知識產權的情形下，由于知識產品具有無形性，權利人所受到的損失和侵權人所獲得的收益往往無法準確認定，“損害賠償的計算是一個法律問題，表現在司法實踐中即是以法律解釋為工具對損害進行具象化的過程”?！? 〕裁判者經常采用“法定賠償”的方式，綜合考慮侵權行為的性質、后果等因素來確定損害賠償數額?！? 〕侵權人的主觀過錯，乃至惡意可以成為法定賠償的考量因素?！? 〕第二，如果補償性賠償明顯不足以對主觀狀態(tài)惡劣的侵權行為形成遏制，就有必要考慮行為人的主觀惡性，對其施加懲罰性賠償。某些侵權行為人具有較強的主觀惡性，重復侵權、長時間侵權，甚至以侵權為業(yè)，補償性賠償已經無法有效制止侵權行為，只有采取懲罰性賠償的方式才可能使侵權人承擔高于侵權收益的賠償數額，才可能防止故意侵權行為的發(fā)生。第三，行為人的過錯程度與損害賠償數額之間可以建立起正相關關系?？剂啃袨槿说闹饔^過錯程度不僅是為了實現侵權責任法補償與預防的雙重目的，主觀過錯程度也可以對損害賠償數額產生合乎邏輯的影響，主觀過錯程度越高，則損害賠償數額也就越高。例如，在精神損害賠償中，具有主觀故意的侵權人對受害人造成的精神傷害會更大，對行為人施加懲罰性賠償也就更能夠發(fā)揮撫慰的作用。又如，知識產權的客體具有無形性，對知識產權的侵害也不局限在一時一地，行為人在主觀故意的支配下實施的侵權行為，能夠在時間、地域、程度、數量等方面擴大侵權損害的結果。因此，在確定侵權損害賠償數額時考慮行為人的主觀過錯程度，將故意作為加重賠償責任的核心考量因素具有正當性。因此，應當為故意侵權設置加重的賠償責任，以區(qū)別于過失侵權，在責任承擔方面體現出過錯程度“作用力”。商標法上的法定賠償和懲罰性賠償制度為故意侵權加重責任的實現提供了途徑，相關的制度設計應當在具體故意侵權行為與加重賠償責任之間建立關聯機制，使加重賠償責任成為規(guī)制故意侵害商標權行為的有效手段。

（二）商標法上“權利”與“法益”的區(qū)分

從總體上看，商標法保護的對象包括注冊商標和未注冊商標，這兩類對象同屬民事權益，但又具有不同的特性。

1.歸屬于“權利”范疇的注冊商標專用權

在我國的商標法律制度框架下，“注冊”是獲得商標專有權的途徑，“注冊商標”是商標法的主要保護對象。經過注冊制度塑造的商標專用權具備了“絕對權”的屬性。第一，注冊商標專用權具有公示性。商標注冊具有極強的公示效力，公眾可以通過特定系統查詢到商標的權利狀態(tài)，從侵權責任法的視角看，行為人對于已經充分公示的注冊商標專用權應當負有注意義務，如果其違反注意義務就可能構成侵權。第二，注冊商標專用權具有法律塑造的權利邊界。由于商標本身具有無形性，無法通過物理的手段劃定權利的邊界，因此需要采用法定的方法對權利的內容、行使方式、期限等進行界定，商標專用權人享有的使用權和禁止權也因此具有了可以被感知的法定界限，盡管這種界限未必如有形財產權的邊界那般清晰，但至少具有了行為指引的功能，行為人能夠對自身的行為是否構成侵權作出初步判斷。

2.歸屬于“法益”范疇的未注冊商標

盡管商標法的保護重心是注冊商標專用權，但商標注冊并不是衡量商標使用人權益是否值得保護的唯一標準，“使用”在商標法上的價值仍不可忽視，“正是由于充分的使用時間，商譽方得以生成，商標法律保護才有了堅實基礎和明確指向”?！? 〕未注冊的馳名商標在商標法上獲得的特殊保護自不待言，已經使用并有一定影響的未注冊商標同樣凝結著使用者的商譽，也需要獲得商標法的保護。相較于注冊商標專用權的完備權利構造，未注冊商標的使用人所享有的并不是權利，而是一種具有正當性的、值得保護的利益，即“法益”。之所以將未注冊商標界定為法益，根本原因在于商標法沒有為未注冊商標配備公示手段，未注冊商標的使用人無法享有注冊商標專用權人那樣的支配權。在行為人的注意義務方面，行為人應當注意到他人已經公示的注冊商標的存在。但是，由于未注冊商標沒有經過公示，行為人無法從公開渠道了解其使用狀況和歸屬，因此法律只能禁止他人的故意搶注行為，而不能要求行為人對未經公示的未注冊商標負有注意義務，否則將不適當地限制行為人的經營自由。

（三）對侵害“注冊商標專用權”與“未注冊商標”的不同規(guī)制方式

基于注冊商標專用權的權利屬性和未注冊商標的法益屬性，在侵權責任的認定方面應當采取差異化的規(guī)制方式，即采取不同的過錯程度標準。對于侵害注冊商標專用權的行為，應采用一般的過錯標準，只要行為人沒有盡到相應的注意義務，具有主觀過失，即滿足了過錯要件。而對于侵害未注冊商標的行為，應當采取較高的過錯標準，只有行為人具有主觀故意，才符合相應的過錯標準，才有可能承擔侵權責任。就侵權責任構成而言，侵害未注冊商標的行為人的主觀過錯程度要高于侵害注冊商標的行為人。換言之，未注冊商標的侵權門檻要高于注冊商標專用權。這種以行為人主觀過錯程度為杠桿的規(guī)制方式具有合理性。一方面，對于侵害未注冊商標的行為人而言，以故意作為限制性條件，符合未注冊商標的“非公示性”本質，將使規(guī)制的效果更接近于權益保障與行為自由的平衡點;另一方面，對注冊商標專用權進行“強保護”、對未注冊商標進行“弱保護”符合商標法的立法目的。因為商標“注冊取得”在權利公示、權利識別、專利流轉、專利保護等方面具有“使用取得”無法比擬的優(yōu)勢，而且在商標注冊主導的制度架構內，商標使用的諸多功能仍然可以得到發(fā)揮。因為法益難以被有效公示，相關主體自然也就無法積極主張，只有在法益遭到侵害時，使用人才能基于損害結果向行為人主張，這體現為一種消極的救濟。〔9 〕法益享有者以外的其他人不負有“避免侵權”的注意義務，只有在故意的情形下才需要承擔侵權責任?？梢?，商標法上“強保護”與“弱保護”的區(qū)分也契合了侵權法上“權利強保護”與“法益弱保護”的制度安排。

二、我國商標法上的故意侵權規(guī)制制度評析

我國商標法對故意侵權的規(guī)制集中體現在三個方面：規(guī)制商標惡意搶注、將故意幫助他人侵犯商標專用權行為認定為侵權行為、商標侵權懲罰性賠償。例如，《商標法》第32條后半句規(guī)定：“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！痹摋l文既沒有使用“故意”，也沒有使用“惡意”，卻是規(guī)制“商標惡意搶注”的核心條款?！渡虡朔ā返?7條第6項明確采用了“故意”的稱謂，即“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（六）故意為侵犯他人商標專用權提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”。《商標法》第63條第1款則采用了“惡意”的稱謂，即“對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額”。筆者認為，盡管上述條文的用語不盡相同，但并不意味著其所指稱的行為存在根本差異，上述行為仍可以統稱為“故意侵權行為”。因為無論是作為商標侵權懲罰性賠償要件的“惡意”，還是“惡意搶注”這一描述性詞匯中的“惡意”，都體現了“明知行為侵權卻仍然為之”的主觀意圖，從本質上講，“惡意”仍然屬于“故意”的范疇。惡意與故意“兩者皆表明當事人主觀上明知某事不能為而為之，但‘惡意一詞多了動機不良的意味，在道德上更值譴責”?！?0 〕“惡意”應當是更為嚴重的“故意”。值得商榷的是，商標法是否有必要使用“惡意”這一稱謂來指代“故意”。筆者擬從體系化的視角對我國商標法上的故意侵權規(guī)制制度進行梳理。一方面，結合典型的行為樣態(tài)，對認定行為人主觀故意的必要性、標準等問題進行分析;另一方面，對商標法上故意侵權規(guī)制制度的連貫性、一致性進行檢視。

（一） 商標惡意搶注規(guī)制制度評析

根據搶注者主觀心態(tài)的不同，可以將商標搶注行為分為“善意搶注”和“惡意搶注”，商標法禁止惡意搶注而不禁止善意搶注，一方面體現了商標法對故意侵犯未注冊商標使用人權益行為的否定;另一方面也體現了商標法對未注冊商標進行“弱保護”的立法導向。簡言之，惡意搶注即行為人明知他人對特定標識已經進行在先使用，仍以非正當手段搶先注冊。商標法規(guī)定的商標惡意搶注行為主要包括以下五種情形：第一，就相同或者類似商品惡意搶注他人的未在中國注冊的馳名商標（《商標法》第13條第2款）。第二，就不相同或者不相類似的商品惡意搶注他人已經在中國注冊的馳名商標（《商標法》第13條第3款）。〔11 〕第三，代理人或者代表人惡意搶注被代理人或者被代表人的商標（《商標法》第15條第1款）。第四，行為人惡意搶注與其有合同、業(yè)務往來等關系的他人的商標（《商標法》第15條第2款）。第五，以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標（《商標法》第32條后段）。盡管上述商標惡意搶注情形在商標知名程度、是否跨類、是否在先使用、行為人主觀狀態(tài)的判定途徑、法律后果等方面具有差異，但鑒于筆者是以行為人的主觀故意為關注焦點，筆者將著重分析商標惡意搶注人的過錯形態(tài)及其導致的法律責任。

1.對商標惡意搶注人主觀“故意”要件的評析

“惡意搶注”并非法律用語，而是一種約定俗成的描述。采用傳統的侵權責任構成要件理論進行分析，不難得出商標惡意搶注屬于侵權行為、惡意搶注人應承擔侵權責任的結論。但在判定特定行為是否構成商標惡意搶注時，行為人的主觀過錯形態(tài)應采取何種認定標準卻值得探討。從商標法對商標進行的“注冊”與“未注冊”二元區(qū)分的制度安排來看，未注冊商標符合法益的特性。但與商標法相關的規(guī)范性文件并沒有對未注冊商標的“法益”屬性進行明確的界定。例如，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《授權確權規(guī)定》）第18條規(guī)定：“商標法第三十二條規(guī)定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請之日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法利益……”該條文將 “在先權利”解釋為包括“民事權利”和“合法利益”。這種界定方式混淆了“民事權利”和“合法利益”（法益）的界限，也忽視了侵權責任法關于“民事權益”的界定。按照這個邏輯，可以將“他人已經使用并有一定影響的商標”理解為一種“在先權利”，這就使得《商標法》第32條前半段和后半段之間的并列關系難以成立。筆者認為，明確未注冊商標的法益屬性具有體系上的合理的。正如前文所述，侵害法益行為如果構成侵權行為，行為人主觀上應具有故意，未注冊商標屬于法益，而不屬于權利，所以應當以“故意”為侵權要件。

商標惡意搶注行為人的主觀故意應從“認識因素”和“意志因素”兩個方面進行判斷。因為惡意搶注人積極追求搶注結果的意圖是顯而易見的，其搶注行為也是主動而為，因此對其“意志因素”的判斷較為簡便。但是，關于商標惡意搶注人主觀上的“認識因素”，即行為人對其行為將會產生的侵害后果是“明知”還是“應知”還存在著不同的觀點。有學者基于未注冊商標的法益屬性認為，惡意搶注是明知是他人在先使用的商業(yè)標識而搶先注冊，故意是商標搶注行為的必備條件，非故意不構成搶注。但是，根據《授權確權規(guī)定》第23條第1款的規(guī)定，“如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成‘以不正當手段搶先注冊”。該條款將惡意搶注人的主觀認識因素界定為“明知或應知”，而不限于“明知”，如果按照侵權責任法的一般原理進行解釋，明知是故意侵權的認識因素，而應知是過失侵權的認識因素，《授權確權規(guī)定》是否認為惡意搶注也可以是過失侵權？第23條第1款的“但書”規(guī)定：“但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外?！贝颂幍摹皭阂狻笔欠褚舶恕懊髦驊眱煞N認識因素？可見《授權確權規(guī)定》沒有明確商標惡意搶注行為的故意侵權屬性，在界定認識因素方面也存在明顯缺陷。筆者認為，通過分析商標法上惡意搶注行為的幾種情形，不難得出行為人的認識因素為“明知”的結論，后文將對此進行詳細闡述。

2.對商標惡意搶注行為法律后果的評析

目前，商標法關于商標惡意搶注行為法律后果的規(guī)定還局限在商標授權確權的范圍內。例如，惡意搶注馳名商標的法律后果是“不予注冊并禁止使用”（《商標法》第13條第2款、第3款）;代理人或者代表人惡意搶注被代理人或者被代表人的商標的法律后果是“不予注冊并禁止使用”（《商標法》第15條第1款）;行為人惡意搶注與其有合同、業(yè)務往來等關系的他人的商標的法律后果是“不予注冊”（《商標法》第15條第2款）;如果未注冊商標已經被搶注，該注冊商標可以被宣告無效（《商標法》第45條）。從上述規(guī)定看，惡意搶注未注冊商標導致的法律后果主要限于“不予注冊”或“宣告無效”。實踐中，關于《商標法》第47條第2款“因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”的規(guī)定存在著理解和適用上的爭議?！?2 〕筆者認為，該項規(guī)定適用于惡意搶注人以他人侵犯其注冊商標專用權為由采取訴訟或其他措施造成他人損失的情形，該條款很難為被搶注的未注冊商標的使用人提供救濟?？梢姡虡朔ú]有明確規(guī)定惡意搶注人對被搶注商標的使用人承擔侵權責任，尤其是損害賠償責任。誠然，反不正當競爭法 〔13 〕和侵權責任法可以為未注冊商標的使用人進行救濟，但這種救濟渠道會增加適用成本，也會帶來一定的負面效應，后對此進行詳細闡述。既然商標法沒有明確規(guī)定惡意搶注行為人的侵權責任，相應地，也就欠缺加重賠償責任的配置，這對于規(guī)制故意侵權行為是不利的。

（二）對“幫助侵權”規(guī)制制度的評析

《商標法》第57條第6項規(guī)定了“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專有權行為”屬于商標侵權行為。該項規(guī)定與民事侵權責任制度中的“教唆、幫助侵權”一脈相承，在侵權責任的制度框架內，幫助侵權屬于廣義的共同侵權范疇，實施幫助的行為人與被幫助的行為人之間具有意思聯絡，同時，行為人的主觀過錯形態(tài)應為故意。如果借用間接侵權理論進行判斷，幫助行為屬于間接侵權行為的一種形態(tài)，被幫助人實施的行為屬于直接侵權行為，兩者之間存在結合關系?！?4 〕如果只就《商標法》第57條第6項本身而論，該行為構成侵權行為當無異議。但是，如果將該項規(guī)定置于商標法的規(guī)范體系之中，從該規(guī)定所欲實現的規(guī)范目的來看，其規(guī)范設計存在著明顯的缺陷。

總體說來，《商標法》第57條第6項沒有充分考慮到行為人主觀故意與過失相區(qū)分的價值。立法者將故意提供侵權便利、實施幫助的行為界定為侵權行為，也就排除了行為人基于主觀過失構成侵權的可能性，實際上是提高了承擔侵權責任的門檻，將間接侵權限定在比較狹小的范圍內，即只有行為人具有主觀故意，才能認定其侵權。但是，實踐中有待規(guī)制的行為樣態(tài)是多樣的、復雜的。《商標法實施條例》第75條對“提供便利條件”進行了說明，即“為侵犯他人商標專用權提供倉儲、運輸、郵寄、印刷、隱匿、經營場所、網絡商品交易平臺等”都屬于“提供便利條件”。也就是說，行為人可以通過多種方式為商標侵權提供便利條件，從而促成侵權行為的發(fā)生。如此多樣態(tài)的行為是否都要求行為人必須具有主觀故意方可構成侵權？事實并非如此。無論是經營場所的提供者，還是網絡商品交易平臺，或是競價排名服務提供者，都不能排除對商標侵權的注意義務。例如，對相關資質的審查、日常巡查義務、協助調查義務等，只不過在有些情形下行為人的注意義務較輕，而在其他情形下行為人的注意義務較重。一旦行為人違反了相應的注意義務，就意味著其主觀具有過失，也需要承擔相應的侵權責任，此時，行為人的主觀過錯可能并沒有達到故意的程度。如果將過錯要件限定為故意，將使得未盡合理注意義務的過失行為人免于承擔侵權責任，這顯然是不合理的。由于現實情形的多樣性（故意與過失并存）與立法規(guī)定的單一性（故意）之間存在矛盾，就可能導致司法實踐對故意的認定過寬。法官如果認為行為人的過失顯而易見，不認定其構成侵權將導致裁判結果的不合理，就可能從寬掌握“故意”的認定標準，甚至將行為人未盡到相應的注意義務徑直認定為具有主觀故意?！?5 〕但這種裁判方式與侵權責任法的原理有差，造成了另外一種不合理?？傊?，《商標法》第57條第6項關于“故意”要件的規(guī)定無法滿足復雜、多樣的現實需要。

（三）對商標侵權懲罰性賠償制度的評析

在規(guī)制故意侵害商標權益行為的制度鏈條上，損害賠償責任制度是關鍵環(huán)節(jié)?！皞鹘y侵權法主要是對受害人遭受損害后提供救濟，而現代侵權法越來越強調對損害的預防。” 〔16 〕懲罰性賠償制度是被較多國家和地區(qū)采用的、規(guī)制故意侵權的責任形式。所謂懲罰性賠償，即法院作出的高于實際損害數額的賠償。懲罰性賠償不僅具有補償功能，還具有懲戒和預防不法行為的功能。我國民法典總則編第179條規(guī)定：“……法律規(guī)定懲罰性賠償的，依照其規(guī)定……”民法典侵權責任編第1207條規(guī)定了“產品責任”的懲罰性賠償。民法典侵權責任編第1185條對知識產權侵權懲罰性賠償作出了規(guī)定：“故意侵害他人知識產權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償?！标P于商標侵權懲罰性賠償，2013年修訂的《商標法》第63條第1款規(guī)定：“……對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額……”商標法率先規(guī)定了商標侵權懲罰性賠償，截至目前，專利侵權懲罰性賠償 〔17 〕和著作權侵權懲罰性賠償 〔18 〕尚在醞釀之中。商標侵權懲罰性賠償的制度構造為“惡意+情節(jié)嚴重”，該制度的積極意義毋庸贅述，但在實施中仍然存在著裁判標準不清晰、基礎賠償數額難以確定等問題，制度適用的效果并不理想。本文主要是從規(guī)制故意侵權的視角探討該制度存在的問題。第一，是否有必要采用“惡意”作為主觀要件。惡意與故意存在一定的區(qū)別，惡意具有高于故意的主觀惡性，但是兩者均是指明知行為侵權而故意為之，即明知故犯。無論是民法典，還是《專利法修正案（草案）征求意見稿》《著作權法修正案（草案）》，關于懲罰性賠償的規(guī)定均采用“故意”的表述方式，唯獨商標法使用“惡意”的用語，這是否意味著商標侵權懲罰性賠償具有特殊性？商標侵權懲罰性賠償的適用標準是否高于專利權和著作權？實際上，這種差異并不存在。第二，商標侵權懲罰性賠償與法定賠償的關系尚未厘清。因為通過實際損失、侵權獲益和許可使用費計算侵權損害賠償的數額存在難度，法定賠償的適用極為普遍。按照《最高人民法院關于審理商標侵權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第16條第2款的規(guī)定，法院在運用法定賠償制度確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果等多種因素。其中，“侵權行為的性質”這一因素指的就是侵權人的過錯類型（故意或過失）和程度，如果將侵權人的過錯納入到損害賠償的確定，這就明顯帶有懲罰性賠償的性質。在商標法同時規(guī)定了懲罰性賠償和法定賠償的情形下，理論界和實務界尚未就如何協調兩種制度的關系形成共識。

三、完善我國商標法上故意侵權規(guī)制制度的途徑

（一）將“故意”的認識因素限定為“明知”：“明知”的類型化

按照侵權責任法原理，行為人的主觀認識因素在認定故意侵權方面發(fā)揮著基礎性作用，只有行為人明知其行為構成侵權但仍實施該行為，才能認定其構成故意侵權?！渡虡朔ā返?5條第2款明確規(guī)定了行為人惡意搶注與其有合同、業(yè)務往來等關系的他人的商標的情形，“明知該他人商標存在”是主觀要件。但在其他情形下，故意侵權與行為人“明知”之間的對應關系尚需進一步明確。例如，按照《授權確權規(guī)定》第23條第1款的規(guī)定，“在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成‘以不正當手段搶先注冊”。顯然，《授權確權規(guī)定》將“明知”和“應知”都認定為惡意搶注人的主觀認識要素。不僅如此，還有研究者認為“‘明知是基于在先使用標識的知名度或者合同、業(yè)務往來等關系而知道或應當知道他人對搶注標識的在先使用，” 〔19 〕從而將“應知”納入“明知”的范疇。筆者認為，如果以“應知”的主觀認識形態(tài)來認定行為人構成惡意搶注行為，并不符合未注冊商標的法益屬性和故意侵權的主觀認識因素的要求。

如果《商標法》規(guī)定的惡意搶注情形能夠在“明知”的語境下獲得合理解釋，不僅可以使邏輯更加合理、順暢，而且可以更好地發(fā)揮“明知”在侵權認定方面的優(yōu)勢。行為人是否知道侵權行為屬于事實認定的范疇，對事實的認定貴在真實、客觀。如果采用應知標準，就意味著他人要對行為人的主觀認識作出評價和判斷，這是一種由“裁判者主觀”到“行為者主觀”的判斷過程，該過程對主觀因素的依賴程度較高。相比之下，明知標準更傾向于對行為人的主觀認識作出客觀判斷，判斷的結果是事實上的“知道”或者“不知道”。此外，應知標準是與行為人的注意義務相關聯的，“應知而未知”意味著行為人沒有盡到相應的注意義務，存在著過失，過失的程度也與違反注意義務的程度相關聯。在這個意義上，應知與過失存在對應關系，但與故意并無對應關系。例如，根據《商標法》第19條第3款的規(guī)定，“商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第15條和第32條規(guī)定情形的，不得接受其委托”。筆者認為，該條款之所以規(guī)定商標代理機構在“應知”的情形下也不得接受委托，其原因在于商標代理機構在其業(yè)務活動中負有相應的審查、注意義務，如果其“應知而未知”，就具有主觀過失，應當承擔相應的法律后果，因此該條款對商標代理機構主觀認識因素的規(guī)定是合理的。可見，在對故意侵權人的主觀認識因素進行限定時，“明知”具有優(yōu)于“應知”的合理性。

如果沒有直接的證據證明行為人“實際知道”，將如何通過“明知”對故意侵權人的主觀認識因素進行限定？為了解決這一問題，可以采用“明知類型化”的方式將“明知”分為“實際明知”和“推定明知”。例如，在美國網絡侵權理論中，幫助侵權的主觀認知區(qū)分為“實際知道”和“推定知道”兩種形式。“實際知道”是指幫助人實際認識到特定的、具體的直接侵權行為的發(fā)生;“推定知道”是指幫助人并非實際認識到特定的直接侵權行為，但通過具體情形能夠推定其知道?！?0 〕“實際明知”可以通過行為人自認、直接證據證明等方式進行判斷;“推定明知”需要借助訴訟法理論，采用推定規(guī)則，從已知的基礎事實中推斷行為人的主觀狀態(tài)?！?1 〕根據“推定明知”的規(guī)則，未注冊馳名商標的知名度、代理人或者代表人與被代理人或者被代表人之間的關系、在先使用并有一定影響的事實都可以作為“推定明知”的基礎事實，當然，商標申請人可以舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意。因此，《授權確權規(guī)定》第23條第1款第2句的規(guī)定具有合理性。綜上所述，商標法所規(guī)定商標惡意搶注情形，均可以整合在“推定明知”的標準之下。不僅如此，在對故意侵害注冊商標專用權的行為進行判定時，“推定明知”的規(guī)則同樣適用?！?2 〕在此情形下，“應知”就可以淡出故意侵權的規(guī)制體系。

（二） 在立法表述上用“故意”取代“惡意”

在與過失侵權相區(qū)分的意義上，惡意侵權和故意侵權具有同一屬性。故意所涵蓋的過錯形態(tài)范圍要廣于惡意，惡意屬于故意的形態(tài)之一。惡意與一般故意相比，具有更為惡劣的侵害目的、動機和手段，因此，行為人的故意行為只有有違誠實信用原則并有損善良風俗，足以達到影響交易秩序并與最基本的市場交易道德相違時， 才有必要將其認定為惡意。我國商標法關于商標惡意搶注的規(guī)范并未直接使用“惡意”的表述方式， 〔23 〕《授權確權規(guī)定》第23條第1款使用了“惡意”的表述;《商標法》第57條第6項的表述方式為“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件……”;商標法第63條關于“懲罰性賠償”的規(guī)定，所采取的表達方式是“……故意侵犯商標專用權……?！睆膼阂鈸屪⒑蛻土P性賠償的制度宗旨和運行實踐考察，只要行為人具有故意，就具有了規(guī)制的正當性，因此不宜將“故意”的標準提高到“惡意”的水平。第一，使用“故意”的表述方式，可以與民法上的故意侵權規(guī)制體系協調一致。故意侵害商標權益的行為在主觀過錯方面與故意侵害專利權和著作權的行為并無差異，因而沒有必要突出強調行為人的“惡意”。知識產權也是典型的民事權利，知識產權法相對于民法而言屬于特別法， 〔24 〕商標故意侵權責任乃至知識產權故意侵權責任作為民事侵權責任制度體系中的組成部分，應當在民事責任制度框架內獲得體系性解釋，這也有利于為規(guī)制商標故意侵權提供更多的制度資源。第二，使用“故意”的表述方式，可以增加故意侵權規(guī)制制度的涵蓋性，因為故意與惡意相比能夠覆蓋更為廣泛的過錯形態(tài)，相反，如果只是將規(guī)制對象限定為惡意侵權，將遺漏更多的、應當受到規(guī)制的一般故意侵權行為。在故意侵權的體系之中，惡意可以作為故意的嚴重形態(tài)在司法實踐中進行考量，通過增加損害賠償數額體現其特殊性。

（三）僅以“故意”作為侵權責任構成要件的情形應當限于“侵害法益”

如前文所述，商標法的保護對象既包括權利（如注冊商標專用權），也包括法益（如未注冊商標），基于權利和法益在公示性等方面的差異，行為人對注冊商標專用權的侵害以“明知或應知”為前提，以過錯（包括故意和過失）為要件;而行為人對未注冊商標的搶注以“明知”為前提，以故意為要件。遵循上述標準，一方面，對于不具有公示性的法益（包括但不限于未注冊商標）應設置相對較高的侵權門檻，只有行為人具有主觀故意方可認定為侵權，過失并不導致侵權;另一方面，對于具有公示性的注冊商標，應在過錯形態(tài)的范圍內根據具體情形判定行為人的主觀狀態(tài)和相應的侵權責任?！半m然注冊商標經申請核準注冊后具有公示性，誠實信用的市場主體應當主動避讓，但是一般而言被控侵權人從事侵犯商標專用權的行為主觀上存在過錯，并不當然能夠認定為‘故意?！?〔25 〕即使是在間接侵害商標權的情形下，行為人也無法免除相應的注意義務，因此也會存在多種的主觀過錯形態(tài)，《商標法》第57條第6款完全以“故意”作為行為人承擔侵權責任的構成要件并不合理。應當承認“過失”侵權的存在，在進行規(guī)范設計時兼顧故意和過失。

（四）應當為故意侵害商標權益的行為一體設置相應的懲罰性賠償責任

根據《商標法》第63條第1款確立的懲罰性賠償制度，構成商標侵權懲罰性賠償的要件包括三項：第一，行為人主觀上具有惡意;第二，侵權情節(jié)嚴重;第三，侵害的對象是商標專用權。商標侵權懲罰性賠償的責任承擔方式是按照實際損失、侵權所得、商標許可費合理倍數等方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。需要指出的是，商標侵權懲罰性賠償僅適用于侵犯注冊商標專用權的情形，并不包括商標惡意搶注。

從侵權責任法的角度觀察，惡意搶注行為也符合侵權責任的構成要件。遺憾的是，商標法并沒有為商標惡意搶注行為配置損害賠償制度，這種結果導致商標惡意搶注的成本較低。盡管商標惡意注冊可以通過反不正當競爭法和侵權責任法進行規(guī)制，但這種在商標法之外尋求規(guī)制的方式存在著不足。首先，如果適用《反不正當競爭法》第2條的一般條款，將加劇知識產權法與反不正當競爭法界限的模糊，不適當地強化反不正當競爭法的“兜底保護”作用。如果在《反不正當競爭法》中規(guī)定惡意搶注的情形，其成本要高于在商標法中規(guī)定惡意搶注的侵權責任。其次，如果直接依托侵權責任法進行規(guī)制，就必然要增加對未注冊商標“法益”屬性的論證環(huán)節(jié)，適用的成本和不確定性也會增加。因此，宜在商標法中規(guī)定相應的侵權損害賠償責任。不僅如此，“商標惡意搶注是明知他人在先使用而有意為之，其主觀惡意明顯且使用非正當手段，應為違反誠實信用原則的不法行為，且欠缺理性行為應有的正當性和合理性，應予規(guī)制”?！?6 〕因此，為商標惡意搶注行為配置懲罰性賠償制度也具有合理性。盡管商標惡意搶注應以“故意”作為主觀要件，非故意不成立惡意搶注，行為人實施惡意搶注行為構成侵權的門檻要高于侵害注冊商標權的行為，但這并不意味著惡意搶注人承擔懲罰性賠償責任的門檻要高于一般的商標侵權行為，因為“故意”本身便是承擔懲罰性賠償責任的核心要素，惡意搶注人在“明知”的前提下主動實施搶注行為，其主觀惡性并不低于故意侵害注冊商標專用權的行為人，在侵權情節(jié)、危害性等方面亦不輸于一般的商標侵權行為。因此，無論是商標惡意搶注行為，還是故意侵害注冊商標專用權的行為，都應當設置懲罰性賠償責任。

懲罰性賠償數額中的倍數需要根據基數確定。實際損失、侵權所得、商標許可費的倍數等構成了注冊商標專用權懲罰性賠償數額計算的基數，同樣，商標惡意搶注也會給未注冊商標的使用人帶來損失，包括被搶注人為主張權利而付出的訴訟費，因商標搶注人對商標的使用而導致的經濟收入的減損，因搶注人的不當使用行為所導致的商譽減損、市場機會喪失等經濟損失?！?7 〕這些損失也具有真實性和確定性，可以作為懲罰性賠償的基數。實踐中爭議較大的問題是法定賠償的數額是否能夠作為懲罰性賠償的基數。筆者認為，在協調法定賠償和懲罰性賠償的適用關系時，應當堅持“主觀過錯因素一次性評價”的原則。如果擬將法定賠償的數額作為懲罰性賠償的基數，就應當在適用法定賠償時排除行為人的主觀故意因素，綜合其他因素確定法定賠償的數額，在此基礎上確定懲罰性賠償的數額。懲罰性賠償制度已經為具體賠償數額的確定提供了“一倍以上五倍以下”的裁量空間，在賠償基數的基礎上根據故意程度、情節(jié)嚴重程度能夠確定合適的賠償數額。當然，“情節(jié)嚴重”的科學考量高度依賴裁量標準的精細化。

結? 語

對商標故意侵權進行體系化規(guī)制能夠更有效地遏制故意侵權的發(fā)生，更好地保護商標權益。若要實現體系化的規(guī)制目標，至少應當達到以下標準：第一，商標故意侵權之中的核心概念具有確定性。只有對“故意”和“明知”等概念的內涵和外延形成共識，才能有效地區(qū)分故意侵權和過失侵權，這是有效規(guī)制故意侵權的前提。第二，商標故意侵權規(guī)制鏈條具有貫通性。商標法對故意侵權行為的規(guī)制始于故意侵權的認定，終于懲罰性賠償責任的承擔，完整的制度鏈條是實現有效規(guī)制的保證。第三，立法表述與適用標準具有統一性。商標故意侵權是民法上故意侵權責任制度的組成部分，應當在民事侵權的制度架構內進行理解和適用，相應的立法表述和適用標準應當具有統一性。第四，制度功能配置具有妥適性。區(qū)分保護對象的“權利”與“法益”屬性，限制“故意作為侵權構成要件”功能的作用范圍，拓展“故意作為懲罰性賠償核心考量因素”功能的作用空間。