姚建龍

內(nèi)容摘要：學(xué)校履行教育職能并不能等同于對未成年學(xué)生的保護(hù)，恰恰相反蘊(yùn)含著侵害學(xué)生權(quán)益的風(fēng)險。學(xué)校教育與學(xué)校保護(hù)之間存在張力、沖突，應(yīng)予以區(qū)分而不能混同。學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)可作安全保障義務(wù)和權(quán)益維護(hù)義務(wù)的區(qū)分，前者主要是指學(xué)校對未成年學(xué)生人身安全的保障義務(wù)，后者是指學(xué)校在實施教育管理活動中對未成年學(xué)生主體地位和平等地位的尊重及合法權(quán)益的維護(hù)，兩種類型保護(hù)義務(wù)有著重大差別不宜混同，未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章宜進(jìn)一步厘清立法思路。

關(guān)鍵詞：學(xué)校保護(hù) 未成年學(xué)生 教育法 未成年人保護(hù)法 保護(hù)義務(wù) 安全保障

中圖分類號：DF36? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）05-0117-130

“保護(hù)”往往與“教育、管理”并列為學(xué)校對未成年學(xué)生的義務(wù)，并用以指稱學(xué)校與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系。但是，保護(hù)與教育管理是否應(yīng)為并列關(guān)系、學(xué)校保護(hù)義務(wù)的構(gòu)成內(nèi)容是什么等有關(guān)學(xué)校保護(hù)的基本問題，不僅缺乏必要的研究，更未形成應(yīng)有的共識。在未成年人保護(hù)法即將修訂并擬較大幅度完善學(xué)校保護(hù)章以及教育部正在起草“未成年學(xué)生學(xué)校保護(hù)規(guī)定”的背景下，上述問題有必要予以厘清。

一、學(xué)校保護(hù)的基本問題

（一）保護(hù)與教育之間的糾結(jié)性難題

教育法中調(diào)整學(xué)校與未成年學(xué)生關(guān)系的法律主要有教育法、義務(wù)教育法和教師法，但是這三部法律僅原則性規(guī)定了學(xué)校和教師“維護(hù)受教育者的……合法權(quán)益”的義務(wù)，既從未使用“學(xué)校保護(hù)”甚至“保護(hù)”的概念，也并無關(guān)于學(xué)校對未成年學(xué)生“具體”保護(hù)義務(wù)條款的規(guī)定。關(guān)于學(xué)校保護(hù)義務(wù)的規(guī)范，肇始于專門性未成年人保護(hù)法規(guī)的制定。而回顧未成年人保護(hù)法規(guī)的立法發(fā)展過程，關(guān)于如何處理學(xué)校保護(hù)與學(xué)校教育的關(guān)系，始終是一個糾結(jié)性的難題。

1.學(xué)校保護(hù)立法的嘗試

首次使用“學(xué)校保護(hù)”一詞，并明確規(guī)定學(xué)校對未成年學(xué)生保護(hù)義務(wù)的法規(guī)是1987年由上海市人大制定的《上海市青少年保護(hù)條例》。作為我國第一部專門性保護(hù)未成年人的法規(guī)，其起草之初的名稱是教育保護(hù)條例。在論證過程中，修改為保護(hù)條例，其原因是多數(shù)人認(rèn)為“保護(hù)包含了教育的意思，所以名稱不必加冠教育兩字”?！? 〕這個條例將青少年的年齡界定為“六周歲至不滿十八周歲的未成年人”， 〔2 〕將學(xué)齡前兒童排除在保護(hù)的對象范圍之外，還將“主管機(jī)關(guān)”青少年保護(hù)委員會的辦公室依托教育局設(shè)置。因為立法者認(rèn)為“絕大多數(shù)保護(hù)對象都在教育局管轄范圍內(nèi)，他們最了解這些人的情況”?！? 〕

除了條例保護(hù)的對象與學(xué)校教育對象重合、主管機(jī)構(gòu)依托教育部門設(shè)置外，這一條例首次在法規(guī)中專設(shè)了“學(xué)校保護(hù)章”，并且在該章具體條文的設(shè)計上并未區(qū)分學(xué)校保護(hù)與學(xué)校教育，而是認(rèn)為兩者之間具有一致性。條例起草者認(rèn)為：“學(xué)校保護(hù)是通過學(xué)校的課程設(shè)置和開展各項教育活動，全面地、系統(tǒng)地貫徹國家的教育方針來實現(xiàn)的。學(xué)校保護(hù)的根本目的，是為了促進(jìn)學(xué)生在德智體美勞諸方面生動活潑地發(fā)展，成為有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的一代新人，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)培養(yǎng)大批合格人才?！?〔4 〕 這一條例的學(xué)校保護(hù)章共7個條文，主要規(guī)定了學(xué)校保護(hù)的指導(dǎo)思想、全面關(guān)心學(xué)生的身心健康、提供必要的生活指導(dǎo)、尊重學(xué)生人格、對后進(jìn)學(xué)生和特殊學(xué)生進(jìn)行保護(hù)、建立家訪制度等幾個方面的內(nèi)容。從條文的具體內(nèi)容來看，更似對學(xué)校和教師在教育方式方法上的提示。

盡管第一部青少年法規(guī)的制定產(chǎn)生了積極的影響和效果，但這部法規(guī)將學(xué)校教育職能的履行等同于學(xué)校保護(hù)義務(wù)的履行，也留下了未成年人法規(guī)關(guān)于學(xué)校保護(hù)立法空間何在的疑慮。

2.學(xué)校保護(hù)立法的發(fā)展

上海市青少年保護(hù)條例對國家未成年人保護(hù)專門立法產(chǎn)生了重大的影響。1991年，全國人大通過了未成年人保護(hù)法。這部全國性未成年人專門法同樣設(shè)置了“學(xué)校保護(hù)章”，也以7個條文規(guī)定了學(xué)校保護(hù)未成年人的義務(wù)，其主要內(nèi)容包括全面貫徹國家的教育方針、保護(hù)未成學(xué)生的受教育權(quán)、保護(hù)未成年學(xué)生和兒童的人身權(quán)、工讀學(xué)校和幼兒教育等。盡管1991年未成年人保護(hù)法的起草者已經(jīng)認(rèn)識到學(xué)校保護(hù)屬于“專門保護(hù)”， 〔5 〕但是總體仍延續(xù)了1987年《上海市青少年保護(hù)條例》將學(xué)校教育職能與保護(hù)義務(wù)不加區(qū)分的立法思路。不過，未成年人保護(hù)法“學(xué)校保護(hù)章”已經(jīng)在強(qiáng)調(diào)教育教學(xué)設(shè)施、集體活動安全的同時，開始側(cè)重于通過對教育權(quán)的規(guī)制來體現(xiàn)對未成年學(xué)生的保護(hù)，例如規(guī)定不得歧視品行有缺點(diǎn)學(xué)習(xí)有困難的學(xué)生（第13條）、不得隨意開除未成年學(xué)生（第14條）、不得體罰或變相體罰和侮辱人格尊嚴(yán)（第16條），盡管這些禁止性條款并未配置相應(yīng)的實質(zhì)性法律責(zé)任。

相對1991年未成年人保護(hù)法的重大進(jìn)步是：2006年修訂未成年人保護(hù)法時明確提出了“學(xué)校是教育、培養(yǎng)未成年人的基地，不僅要履行對未成年人的教育職能，還要依法承擔(dān)對未成年人的保護(hù)義務(wù)”的修法思路， 〔6 〕即開始提出要將學(xué)校的教育職能與保護(hù)義務(wù)區(qū)別對待，未成年人保護(hù)法應(yīng)主要規(guī)定學(xué)校的保護(hù)義務(wù)而非教育職能。同時，這次修法還注意到教育法“對于學(xué)校的設(shè)置及職責(zé)、教師的權(quán)利和義務(wù)、未成年人受教育權(quán)的保障等作出了比較明確的規(guī)定”。因此，這次修訂采取的是“問題導(dǎo)向”的方式，“根據(jù)未成年人保護(hù)法的特點(diǎn)和當(dāng)前學(xué)校保護(hù)中面臨的突出問題”主要增加了四個方面的內(nèi)容?！? 〕不過，盡管這次修法的立法思路更加清晰，但是就學(xué)校保護(hù)章修改的實際內(nèi)容來看，雖然強(qiáng)化了對未成年學(xué)生身心健康、人身安全的保障，但是對于學(xué)校保護(hù)的構(gòu)成內(nèi)容仍然欠缺清晰的認(rèn)識，對于學(xué)校教育職能與學(xué)校保護(hù)義務(wù)仍未能合理地加以區(qū)分。學(xué)校保護(hù)專章立法的內(nèi)在邏輯關(guān)系與基本法理，仍然是模糊的。

3.未成年人保護(hù)法修訂草案

2019年10月，全國人大公布了未成年人保護(hù)法修訂草案。該草案說明解釋了本次學(xué)校保護(hù)章修訂思路：“修訂草案從教書育人和安全保障兩個角度規(guī)定學(xué)校、幼兒園的保護(hù)義務(wù)?！虝朔矫嬷饕峭晟屏藢W(xué)校、幼兒園的教育、保育職責(zé);‘安全保障方面主要規(guī)定了校園安全的保障機(jī)制以及突發(fā)事件的處置措施，增加了學(xué)生欺凌及校園性侵的防控與處置措施?！?/p>

令人費(fèi)解的是，就立法思路而言，本次修訂草案將“教書育人”與“安全保障”并列為學(xué)校保護(hù)的內(nèi)涵，并未能延續(xù)2006年未成年人保護(hù)法將學(xué)校教育職能與學(xué)校保護(hù)義務(wù)區(qū)分、教育法與未成年人保護(hù)法區(qū)別的思路，而是倒退回1991年未成年人保護(hù)法混淆教育與保護(hù)的關(guān)系的階段，在修法思路上竟然將“教書育人”也視為學(xué)校保護(hù)。這樣的修法思路令人費(fèi)解，進(jìn)而難以明晰該章的立法和修訂重心。〔8 〕

從草案擬修訂的具體條文內(nèi)容來看，修訂者認(rèn)為在“教書育人”方面“主要是完善了學(xué)校、幼兒園的教育、保育職責(zé);“安全保障”方面主要規(guī)定了校園安全的保障機(jī)制以及突發(fā)事件的處置措施，增加了學(xué)生欺凌及校園性侵的防控與處置措施”?！? 〕然而，審視修訂草案的學(xué)校保護(hù)章，就“教書育人”的規(guī)定顯然不如義務(wù)教育法等教育法規(guī)明確，就“安全保障”而言又不如中小學(xué)幼兒園安全管理辦法等學(xué)校安全法規(guī)系統(tǒng)。顯然，如果按照修訂草案說明的解釋，學(xué)校保護(hù)章的修訂是令人疑惑的。

早在1990年6月，國務(wù)院法制局曾經(jīng)邀請專家學(xué)者對于《關(guān)于<未成年人保護(hù)法（草案）>與現(xiàn)行或即將頒布的法律、法規(guī)重復(fù)或不一致的情況》進(jìn)行研討，邀請函竟附上了這樣一句話：“制定一部57條的法律，有38條與現(xiàn)行其他法律重復(fù)，制定這樣的法律有何意義？” 〔10 〕就未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章而言，由于其與教育法一樣，在“形式上”調(diào)整的都是學(xué)校與學(xué)生（受教育者）之間的法律關(guān)系，如果“實質(zhì)上”也沒有區(qū)別，那么這樣一個曾經(jīng)在1990年就提出的“有何意義”的質(zhì)問，即便在今天也并不會因為未成年人保護(hù)法已經(jīng)出臺和施行了30年而停止。在未成年人保護(hù)法再次修訂的背景下，也仍亟待在學(xué)理上進(jìn)行回答。

（二）“學(xué)校”界定的分歧

如何理解未成年人保護(hù)法“學(xué)校保護(hù)章”中的“學(xué)?！保嬖谥?zé)任主體說與成長空間說的對立。責(zé)任主體說認(rèn)為“學(xué)校保護(hù)”即“學(xué)校的保護(hù)”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，未成年人保護(hù)法是按照未成年人保護(hù)責(zé)任主體的邏輯來組織法典的結(jié)構(gòu)，學(xué)校保護(hù)章是與家庭保護(hù)、社會保護(hù)、司法保護(hù)并列的四大保護(hù)之一?！皩W(xué)校保護(hù)章”規(guī)定的是學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)，也只應(yīng)規(guī)定學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)。成長空間說認(rèn)為，“學(xué)校保護(hù)”是指“在學(xué)校的保護(hù)”或者更準(zhǔn)確的說是“校園保護(hù)”，即認(rèn)為“學(xué)?！笔桥c“家庭”“社會”“網(wǎng)絡(luò)”并列的未成年人主要成長空間之一?！?1 〕校園也包括校內(nèi)及合理輻射地域范圍，具體包括與校園秩序和師生安全密切性格的校園周邊地區(qū)、學(xué)校教育管理活動延伸至校外的空間、學(xué)校保護(hù)責(zé)任與家長監(jiān)護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)移的過渡地區(qū)?！?2 〕校園合理輻射地域范圍屬于未成年人的學(xué)校成長空間，也應(yīng)納入“學(xué)校保護(hù)”立法的規(guī)制之中。因此，未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章除了應(yīng)該主要規(guī)定學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)外，還可以規(guī)定對在校未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)責(zé)任的其他主體的保護(hù)義務(wù)，特別是明確和厘清監(jiān)護(hù)人、教育行政部門、公安司法機(jī)關(guān)等學(xué)校保護(hù)最直接相關(guān)主體的責(zé)任，建立完善的學(xué)校保護(hù)體系。

“成長空間說”目前主要是筆者的主張，但尚未被未成年人保護(hù)法立法者所接受。從未成年人保護(hù)法的制定及2006年修訂和2019年修訂草案來看，仍然堅持的是責(zé)任主體說。在這三個版本的未成年人保護(hù)法中，學(xué)校保護(hù)章僅規(guī)定了學(xué)校（含教師）對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)。筆者認(rèn)為，“成長空間說”的采納已經(jīng)具有可行性。2019年未成年人保護(hù)法修訂草案在法典結(jié)構(gòu)上作了重大的調(diào)整，在家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會保護(hù)、司法保護(hù)這四大保護(hù)的基礎(chǔ)上新增加了網(wǎng)絡(luò)保護(hù)和政府保護(hù)兩個專章?！熬W(wǎng)絡(luò)空間泥沙俱下，各類信息良莠不齊，對于心理、生理尚未成熟的未成年人群體也造成了許多不利影響”，故引入網(wǎng)絡(luò)保護(hù)十分必要?！?3 〕但這一法典機(jī)構(gòu)的修改，動搖了“責(zé)任主體說”的法理基礎(chǔ)。從“責(zé)任主體說”出發(fā)，家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會保護(hù)、司法保護(hù)四大保護(hù)保持了法典結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)性和邏輯性。但是，增加網(wǎng)絡(luò)保護(hù)后，打破了“責(zé)任主體說”的立法邏輯。家庭保護(hù)以家長為保護(hù)責(zé)任主體，學(xué)校保護(hù)以學(xué)校為保護(hù)責(zé)任主體，社會保護(hù)以社會為保護(hù)責(zé)任主體，司法保護(hù)以司法機(jī)關(guān)為保護(hù)責(zé)任主體，但是網(wǎng)絡(luò)保護(hù)無法解釋為以“網(wǎng)絡(luò)本身”為責(zé)任主體，而只能理解為未成年人“成長空間”。在筆者看來，這為學(xué)?！俺砷L空間說”的接受提供了可能性。

“成長空間說”的采納更有其合理性：其一，可以將目前分散在各章之中有關(guān)學(xué)校安全的條款 〔14 〕集中于學(xué)校保護(hù)章，邏輯上更合理，也有利于建立完善的學(xué)校保護(hù)體系。其二，基于“責(zé)任主體說”，未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章僅規(guī)定學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)，其最大的弊端是容易導(dǎo)致將保護(hù)未成年學(xué)生曲解為僅僅是學(xué)校的法定義務(wù)，不當(dāng)加大學(xué)校安全的責(zé)任和壓力。而“成長空間說”則可以合理區(qū)分和規(guī)范不同主體對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)，特別是區(qū)分學(xué)校與監(jiān)護(hù)人、學(xué)校與政府、學(xué)校與社會、學(xué)校與司法機(jī)關(guān)的未成年學(xué)生保護(hù)義務(wù)，既有利于形成合力共同保護(hù)未成年學(xué)生，也有利于糾紛的解決和責(zé)任的劃分。近些年來，學(xué)校安全壓力日益加大，“校鬧”等不正?，F(xiàn)象對學(xué)校秩序造成了很大的影響和沖擊，與未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章僅規(guī)定了學(xué)校單一保護(hù)義務(wù)的弊端有著重大的關(guān)聯(lián)性。其三，學(xué)校是未成年人最主要的成長空間，學(xué)校安全也是全社會最關(guān)注的問題。按照“成長空間說”修訂未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章也是對長期以來制定學(xué)校安全法呼吁的積極回應(yīng)。

當(dāng)然，需要說明的是，如何根據(jù)“成長空間說”系統(tǒng)完善未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章并非本文的研究重心。因為，試圖讓立法者在對學(xué)校保護(hù)義務(wù)的理解還存在偏差的情況下接受“成長空間說”，也許的確太過理想了。但顯然，“成長空間說”對于準(zhǔn)確理解學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)仍是重要的理論前提。

（三）作為未成年人保護(hù)責(zé)任主體的學(xué)校

然而，從實然的角度看，目前所謂學(xué)校保護(hù)仍然是指“學(xué)?！睂ξ闯赡陮W(xué)生進(jìn)行的專門保護(hù)，這也是本文所研究的“學(xué)校保護(hù)”。作為保護(hù)責(zé)任主體的當(dāng)然解釋，學(xué)校保護(hù)也包括了“教師”的保護(hù)。根據(jù)教育法第17條第1款“國家實行學(xué)前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學(xué)校教育制度”的規(guī)定，學(xué)校的范圍包括未成年人接受學(xué)前教育、初等教育、中等教育、高等教育 〔15 〕的各級各類學(xué)校，主要是指幼兒園、中小學(xué)、中等職業(yè)學(xué)校及其他中等及以下全日制學(xué)歷教育機(jī)構(gòu)。

回顧未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章的立法和修訂過程，對“學(xué)?！背尸F(xiàn)出逐步擴(kuò)大解釋的傾向。2006年修訂未成年人保護(hù)法時，在“學(xué)?！薄坝變簣@”的基礎(chǔ)上增加了“托兒所”。2019年未成年人保護(hù)法修訂草案則更進(jìn)一步增加了第36條，規(guī)定“嬰幼兒照護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)、校外教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、校外托管機(jī)構(gòu)等應(yīng)當(dāng)參照本章有關(guān)規(guī)定，根據(jù)不同年齡未成年人的成長特點(diǎn)和規(guī)律，做好未成年人安全保障工作”。對學(xué)校進(jìn)行擴(kuò)大解釋以及擴(kuò)大未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章參照適用的范圍，有利于加強(qiáng)對未成年人的保護(hù)，但仍應(yīng)注意此類機(jī)構(gòu)與通常意義上的學(xué)校，特別是中小學(xué)幼兒園對于未成年學(xué)生保護(hù)義務(wù)的差異性?！?6 〕

未成年人就讀的學(xué)校有其特殊性，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是由于未成年學(xué)生或為無民事行為能力人或為限制民事行為能力人，因此相對而言需要對未成年學(xué)生承擔(dān)更多的保護(hù)義務(wù)。二是主流觀點(diǎn)認(rèn)為學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任， 〔17 〕“故監(jiān)護(hù)人將未成年學(xué)生送至學(xué)校學(xué)習(xí) ，其監(jiān)護(hù)職責(zé)并未轉(zhuǎn)移給學(xué)校;學(xué)校也不因接受未成年學(xué)生到校學(xué)習(xí) ，就自然而然地承擔(dān)起對該學(xué)生的監(jiān)護(hù)職責(zé)”?！?8 〕但學(xué)校對未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)義務(wù)，而法定監(jiān)護(hù)人對未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)責(zé)任中也包括保護(hù)義務(wù)，因此存在學(xué)校與監(jiān)護(hù)人之間在保護(hù)義務(wù)與保護(hù)責(zé)任上的界分問題，這也是家校糾紛產(chǎn)生的主要原因。三是未成年人所就讀的學(xué)校主要為義務(wù)教育階段學(xué)校或者學(xué)期教育階段的幼兒園，具有較顯著的公益性和兒童福利性質(zhì)，這類學(xué)校具有代國家履行國家監(jiān)護(hù)職責(zé)的性質(zhì)。學(xué)校的這些特點(diǎn)對學(xué)校保護(hù)義務(wù)的設(shè)定、履行和承擔(dān)，不可避免地會產(chǎn)生較大的影響。〔19 〕

（四）學(xué)校保護(hù)的對象

學(xué)校保護(hù)的對象是未成年學(xué)生。狹義的學(xué)生以具有學(xué)籍身份為標(biāo)準(zhǔn)，廣義的學(xué)生則以是否與學(xué)校之間存在事實上的教育關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。與學(xué)校的擴(kuò)大解釋傾向一致的是：目前對于未成年學(xué)生的解釋也出現(xiàn)了擴(kuò)大的傾向，不僅是指在幼兒園、中小學(xué)、中等職業(yè)學(xué)校及其他中等及以下全日制學(xué)歷教育機(jī)構(gòu)就讀的未成年人，而且還包括在嬰幼兒照護(hù)服務(wù)機(jī)構(gòu)照護(hù)以及在社會教育機(jī)構(gòu)中參與教育培訓(xùn)的未成年人。對于學(xué)校和未成年學(xué)生的擴(kuò)大解釋有其合理性，但也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到這種解釋不宜超出學(xué)校及學(xué)生的基本內(nèi)容。教育法調(diào)整的教育法律關(guān)系有其特殊性，未成年人保護(hù)法也不僅有學(xué)校保護(hù)專章，還有社會保護(hù)專章，不能忽視教育法的特殊性，也不能模糊學(xué)校保護(hù)與社會保護(hù)的界限。

與學(xué)校的特殊性一致，未成年學(xué)生也具有不同于成年學(xué)生的特殊性。首先，未成年學(xué)生除了學(xué)生身份外，還具有未成年人的身份，屬于限制民事行為能力或者無民事行為能力人，受到未成年人保護(hù)法的專門保護(hù)。其次，未成年學(xué)生既在學(xué)校的教育、管理和保護(hù)之下，同時也在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)之下，存在學(xué)校責(zé)任與監(jiān)護(hù)人責(zé)任的界分問題。再次，根據(jù)國家親權(quán)理論， 〔20 〕國家是未成年人的最終監(jiān)護(hù)人，對未成年學(xué)生負(fù)有國家監(jiān)護(hù)責(zé)任。從學(xué)校保護(hù)的角度看，也即國家對未成年學(xué)生的安全負(fù)有托底保障責(zé)任?！?1 〕

（五）學(xué)校保護(hù)義務(wù) 〔22 〕的構(gòu)成

對學(xué)校保護(hù)義務(wù)予以相對系統(tǒng)規(guī)定的是未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章，但校車安全管理條例、幼兒園管理條例、學(xué)校衛(wèi)生工作條例等教育行政法規(guī)以及中小學(xué)幼兒園安全管理辦法、學(xué)生傷害事故處理辦法等教育部部門規(guī)章中也分散規(guī)定了諸多學(xué)校保護(hù)對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)。

梳理上述法律法規(guī)特別是未成年人保護(hù)法關(guān)于學(xué)校保護(hù)義務(wù)的具體規(guī)定，可將學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)分為狹義和廣義。狹義的學(xué)校保護(hù)義務(wù)即“安全保障義務(wù)”，所謂安全保障主要是指防止未成年學(xué)生在校內(nèi)及學(xué)校組織的教育活動中受到傷害，其保障重心是未成年學(xué)生的人身安全。廣義的學(xué)校保護(hù)義務(wù)則還包括對學(xué)校教育權(quán)的規(guī)范和限制，具體體現(xiàn)為學(xué)校在教育管理中尊重學(xué)生的平等地位，根據(jù)未成年人最大利益原則保障學(xué)生的各項合法權(quán)利，即“權(quán)利維護(hù)義務(wù)”。

從現(xiàn)有研究來看，盡管都主張學(xué)校對未成年學(xué)生具有保護(hù)義務(wù)，但是對于保護(hù)義務(wù)的具體構(gòu)成內(nèi)容尚缺乏系統(tǒng)和深入的分析，并且存在兩個明顯的問題：一是未能合理界分學(xué)校保護(hù)的邊界而存在無限擴(kuò)大學(xué)校保護(hù)義務(wù)內(nèi)容的傾向;二是模糊了教育與保護(hù)的關(guān)系，沒有認(rèn)識到兩者之間的張力。就已公布的未成年人保護(hù)法修訂草案對于學(xué)校保護(hù)章的修訂思路而言，也存在上述問題。

下文將詳細(xì)分析學(xué)校的安全保障義務(wù)和權(quán)益維護(hù)義務(wù)的內(nèi)涵和外延，以對完善未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章的立法內(nèi)容能夠有所裨益。

二、關(guān)于學(xué)校的安全保障義務(wù)

保障未成年學(xué)生在校時免受各種形式的傷害特別是人身傷害，是學(xué)校保護(hù)的題中應(yīng)有之義，也是對學(xué)校保護(hù)義務(wù)內(nèi)涵的通常理解。近些年來，一些侵害未成年學(xué)生惡性事件所引發(fā)的對學(xué)校保護(hù)的關(guān)注與強(qiáng)調(diào)，也主要是針對學(xué)校的安全保障義務(wù)。

（一）安全保障義務(wù)的界定

安全保障義務(wù)是指學(xué)校作為學(xué)校的管理運(yùn)行者，在為進(jìn)入學(xué)校的未成年學(xué)生提供教育服務(wù)時而依法承擔(dān)的保障其人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)?；谖闯赡陮W(xué)生的特點(diǎn)，學(xué)校安全保障義務(wù)主要是指對未成學(xué)生的人身安全保障義務(wù)。

未成年人保護(hù)有狹義說與廣義說的區(qū)分， 〔23 〕就學(xué)校保護(hù)而言，也可以從廣義和狹義的角度進(jìn)行理解。在未成年人保護(hù)包括學(xué)校保護(hù)研究中，通常是從狹義的角度理解“保護(hù)”，側(cè)重的是將“保護(hù)”界定為防止未成年學(xué)生遭受各種形式的傷害，特別是針對人身的各種傷害。這一理解比較接近“保護(hù)”一詞“盡力照顧，使不受損害” 〔24 〕的字面內(nèi)涵。在一般意義上，談到學(xué)校保護(hù)通常也會與未成年學(xué)生安全保障等同起來。

安全保障義務(wù)是學(xué)校保護(hù)義務(wù)的底線內(nèi)容，也是家長和社會最為關(guān)注的事項。從未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章以及教育法規(guī)對學(xué)校安全的規(guī)定的變遷來看，具有日漸明晰和凸顯學(xué)校對未成年學(xué)生安全保障義務(wù)的特點(diǎn)。以未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章立法為例，1991年制定時該章7個條文中僅有2個條文分別規(guī)定了學(xué)校設(shè)施（第16條）及集體活動（第17條）的安全保障義務(wù)。2006年該法修改時對于學(xué)校安全保障義務(wù)增加了三個方面的內(nèi)容，包括在第22條新增學(xué)校（包括幼兒園、托兒所）應(yīng)當(dāng)建立安全制度、第23條新增學(xué)校應(yīng)制定對突發(fā)事件的預(yù)案、第24條增加了學(xué)校對未成年學(xué)生人身傷害事故的及時報告義務(wù)。2019年未成年人保護(hù)法修訂草案，則擬進(jìn)一步增加學(xué)校對學(xué)生欺凌及校園性侵防控的義務(wù)。

學(xué)校安全保障義務(wù)的來源不宜以單一理論進(jìn)行解釋，上述理論從多角度對學(xué)校的安全保障義務(wù)進(jìn)行了闡釋，對于認(rèn)識學(xué)校安全保障義務(wù)均不無啟發(fā)。

（四）安全保障義務(wù)的“職能化”

前述理論解釋有一個共同特點(diǎn)，即都是將學(xué)校視為參與民事活動的主體之一，側(cè)重從侵權(quán)行為法或者合同法角度分析學(xué)校安全保障義務(wù)的法理依據(jù)。但是，未成年學(xué)生就讀的學(xué)校具有不同于從事住宿、餐飲、娛樂、金融等經(jīng)營活動及其他社會活動的民事主體的特殊性。例如，幼兒園提供的學(xué)前教育服務(wù)也被認(rèn)為具有兒童福利供給性質(zhì)。中小學(xué)，特別是小學(xué)和初級中學(xué)從事的義務(wù)教育活動是法律明確規(guī)定的“國家必須予以保障的公益性事業(yè)”（義務(wù)教育法第2條），未成年人就讀的其他以財政性經(jīng)費(fèi)、捐贈資產(chǎn)舉辦或者參與舉辦的學(xué)校及其他類型學(xué)校也“不得設(shè)立為營利性組織”（教育法第26條），即便是民辦學(xué)校也是“公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分”（民辦教育促進(jìn)法第3條），民辦教育工作也由教育行政部門主管（民辦教育促進(jìn)法第8條）。

可見，未成年學(xué)生所就讀的中小學(xué)幼兒園等學(xué)校具有公立為主、公益性質(zhì)與兒童福利特點(diǎn)。基于上述特點(diǎn)，學(xué)校安全保障義務(wù)的履行也不只是被視為學(xué)校作為民事主體的義務(wù)。例如，義務(wù)教育法第23條規(guī)定：“各級人民政府及其有關(guān)部門依法維護(hù)學(xué)校周邊秩序，保護(hù)學(xué)生、教師、學(xué)校的合法權(quán)益，為學(xué)校提供安全保障。”習(xí)近平總書記在2018年全國教育大會上強(qiáng)調(diào)：“辦好教育事業(yè)，家庭、學(xué)校、政府、社會都有責(zé)任。各級黨委和政府要為學(xué)校辦學(xué)安全托底，解決學(xué)校后顧之憂。”師生人身安全屬于黨委和政府托底保障的首要安全需求。一個有意思的現(xiàn)象是，學(xué)校安全形勢的嚴(yán)峻化對政府為學(xué)校提供安全保障提出了越來越高的要求，而政府對這種壓力的回應(yīng)則是更多地體現(xiàn)為通過提要求、壓責(zé)任等方式傳導(dǎo)給學(xué)校，學(xué)校安全保障義務(wù)也因此日益呈現(xiàn)出行政“職能化”的趨向。近些年來，這種學(xué)校安全保障義務(wù)“職能化”趨向至少表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是國家和教育行政部門頻繁以文件、規(guī)章、行政法規(guī)對學(xué)校保障未成年學(xué)生安全提出要求。例如，因為海南萬寧校長帶小學(xué)生開房案的影響，教育部、公安部、團(tuán)中央、全國婦聯(lián)專門于2013年聯(lián)合下發(fā)了關(guān)于做好預(yù)防少年兒童遭受性侵工作的意見。因為齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案的影響，最高人民檢察院向教育部制發(fā)“一號檢察建議”，教育部隨即下發(fā)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)（幼兒園）預(yù)防性侵害學(xué)生工作的通知、教師職業(yè)行為十項準(zhǔn)則。再如，針對近些年來校園欺凌熱點(diǎn)，2016年國務(wù)院教育督導(dǎo)委員會辦公室下發(fā)了關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見，隨后教育部又聯(lián)合多部門下發(fā)了關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見、加強(qiáng)中小學(xué)生欺凌綜合治理方案等多個文件，強(qiáng)調(diào)學(xué)校對校園欺凌的防治義務(wù)。2017年，國務(wù)院辦公廳下發(fā)了關(guān)于加強(qiáng)中小學(xué)幼兒園安全風(fēng)險防控體系建設(shè)的意見，對學(xué)校安全風(fēng)險防控提出了系統(tǒng)性的要求。

二是日益重視和強(qiáng)化學(xué)校安全保障義務(wù)的責(zé)任追究機(jī)制，而不僅僅是將學(xué)校視為民事主體適用侵權(quán)與合同糾紛規(guī)則來處理相關(guān)事故。“應(yīng)對校園欺凌，提高教職員工的責(zé)任意識、建構(gòu)相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制是不可或缺的一環(huán)?！?〔31 〕以近年來廣受社會關(guān)注的校園欺凌的防治為例，關(guān)于防治中小學(xué)生欺凌和暴力的指導(dǎo)意見就明確規(guī)定：“校長是學(xué)校防治學(xué)生欺凌和暴力的第一責(zé)任人，分管法治教育副校長和班主任是直接責(zé)任人?！奔訌?qiáng)中小學(xué)生欺凌綜合治理方案更進(jìn)一步要求：“建立問責(zé)處理機(jī)制……對職責(zé)落實不到位、學(xué)生欺凌問題突出的地區(qū)和單位通過通報、約談、掛牌督辦、實施一票否決權(quán)制等方式進(jìn)行綜治領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任追究。學(xué)生欺凌事件中存在失職瀆職行為，因違紀(jì)違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，給予黨紀(jì)政紀(jì)處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

三是以“一號檢察建議”為標(biāo)志，學(xué)校安全保障義務(wù)正式被納入了檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的對象。2018年10月，最高人民檢察院在辦案和調(diào)研的基礎(chǔ)上向教育部發(fā)出中華人民共和國最高人民檢察院檢察建議書（高檢建〔2018〕1號），建議教育部積極推動幼兒園、中小學(xué)校園安全建設(shè)，有效預(yù)防和減少教職員工性侵害幼兒園兒童、中小學(xué)學(xué)生違法犯罪發(fā)生?！霸诟黝愋淌掳讣?，針對未成年人的犯罪總是最令人痛恨的，其中對未成年人實施的性侵犯罪更是挑戰(zhàn)了人類的良知和底線。” 〔32 〕這是最高人民檢察院歷史上首次制發(fā)關(guān)于社會治理的檢察建議書，因此被稱為“一號檢察建議”。發(fā)給教育行政部門的“一號檢察建議”產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響，其中所帶來的最大變化是，學(xué)校安全保障義務(wù)從此不再僅僅是教育行政部門對學(xué)校的督導(dǎo)職責(zé)，而且也正式被納入了檢察機(jī)關(guān)未檢部門監(jiān)督的對象范圍。例如，2019年4月，最高人民檢察院與教育部聯(lián)合成立了督導(dǎo)組赴各地實地督導(dǎo)“一號檢察建議”落實情況，對隨機(jī)選中的學(xué)校進(jìn)行突擊走訪。各地檢察機(jī)關(guān)也通過“針對校園管理漏洞發(fā)出檢察建議”“檢察官擔(dān)任法治副校長”“檢察官送法進(jìn)校園”等方式對學(xué)校而不僅是教育行政部履行安全保障義務(wù)的情況進(jìn)行法律監(jiān)督?！?3 〕

學(xué)校安全保障義務(wù)的“職能化”，也使學(xué)校保護(hù)義務(wù)與學(xué)校的教育、管理職能具有性質(zhì)的相同性。從這個角度看，主流觀點(diǎn)將“保護(hù)”與“教育、管理”并列視為學(xué)校與未成年學(xué)生的法律關(guān)系，有其一定的合理性。

三、關(guān)于學(xué)校的權(quán)益維護(hù)義務(wù)

安全保障義務(wù)雖是學(xué)校保護(hù)義務(wù)的核心構(gòu)成內(nèi)容但絕非全部，教育法規(guī)及未成年人保護(hù)法還對學(xué)校課以了保障未成年學(xué)生合法權(quán)益的義務(wù)，這種權(quán)益維護(hù)義務(wù)與安全保障義務(wù)存在著重大的區(qū)別。在倡導(dǎo)未成年學(xué)生主體地位和平等地位的現(xiàn)代教育理念興起的背景下，明確提出學(xué)校負(fù)有對未成年學(xué)生的權(quán)益維護(hù)義務(wù)并強(qiáng)調(diào)其與安全保障義務(wù)的區(qū)分，有著特殊的意義和價值。

（一）權(quán)益維護(hù)義務(wù)的界定

關(guān)于學(xué)校教育與學(xué)校保護(hù)的關(guān)系，存在“合一說”與“區(qū)分說”的分歧?！昂弦徽f”認(rèn)為，學(xué)校履行教育（含管理）職能就是在對未成年學(xué)生進(jìn)行保護(hù)，這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)是將學(xué)校教育職能與保護(hù)義務(wù)混同，沒有認(rèn)識到學(xué)校教育管理活動所實際包含的侵犯未成年學(xué)生權(quán)益的風(fēng)險。

1987年《上海市青少年保護(hù)條例》首次探索將學(xué)校保護(hù)專章立法時，就明確主張教育即保護(hù)、保護(hù)也是教育的“合一說”。該條例不僅在立法過程中一度以“教育保護(hù)條例”命名，而且還將條例的保護(hù)對象以學(xué)齡（6周歲）為年齡起點(diǎn)，并將“青少年保護(hù)委員會”依托教育行政部門設(shè)置，學(xué)校保護(hù)章中條款也多為對教育方式方法的提示，可謂充分體現(xiàn)了“合一說”。1991年未成年人保護(hù)法在處理學(xué)校教育與學(xué)校保護(hù)的關(guān)系上，基本吸收了上海市青少年保護(hù)條例的“合一說”立場。該法學(xué)校保護(hù)章不僅包括了“學(xué)校應(yīng)當(dāng)全面貫徹國家的教育方針，對未成年學(xué)生進(jìn)行德育、智育、體育、美育、勞動教育以及社會生活指導(dǎo)和青春期教育”（第13條第1款），“學(xué)校應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年學(xué)生身心發(fā)展的特點(diǎn)，對他們進(jìn)行社會生活指導(dǎo)、心理健康輔導(dǎo)和青春期教育”（第19條）這類本應(yīng)屬于教育法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容，還包括了因為缺乏立法而“勉強(qiáng)”放入的有關(guān)工讀學(xué)校（專門教育）的條款（第18條）。2006年修訂未成年人保護(hù)法時，雖然修法者意識到了應(yīng)當(dāng)區(qū)分學(xué)校教育職能與保護(hù)義務(wù)，但遺憾的是并未能在修法時真正貫徹，甚至還予以了強(qiáng)化。例如，為了進(jìn)一步彌補(bǔ)國家缺乏對專門教育立法的不足，這次修法不但沒有糾正1991年未成年人保護(hù)法的誤區(qū)，反而增加了兩款（第25條第1、2款）有關(guān)專門教育收生程序與政府應(yīng)保障專門學(xué)校辦學(xué)條件的內(nèi)容。2019年未成年人保護(hù)法修訂草案，又在修訂思路上明確回到了“合一說”的立場， 〔34 〕在具體條文修訂時還在學(xué)校保護(hù)章中進(jìn)一步添加有關(guān)學(xué)校教育一般規(guī)定的內(nèi)容。

筆者主張“區(qū)分說”，其基本觀點(diǎn)是認(rèn)為學(xué)校教育并不能等同于學(xué)校保護(hù)，而且兩者之間還存在著內(nèi)在緊張關(guān)系。盡管學(xué)校保護(hù)的主體與學(xué)校教育相同，但兩者之間存在著重大差異?！敖逃笔菍W(xué)校的基本職能，在行使教育職能的過程中學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)未成年學(xué)生的義務(wù)，但是行使教育職能、開展教育活動本身并不意味著就是在對未成年學(xué)生進(jìn)行保護(hù)。恰恰相反，在“區(qū)分說”看來，學(xué)校教育職能的行使蘊(yùn)含著壓制甚至不當(dāng)侵犯學(xué)生合法權(quán)益的重大風(fēng)險。需要說明的是，此處所稱的學(xué)校教育職能與保護(hù)義務(wù)的這種內(nèi)在緊張關(guān)系，并非從學(xué)校安全保障義務(wù)角度所指的教育活動（如體育）對未成年學(xué)生人身安全的風(fēng)險，而是指學(xué)校作為教育實施主體相對作為受教育者的未成年學(xué)生所具有的強(qiáng)勢地位、管理權(quán)力所蘊(yùn)含的侵犯未成年學(xué)生合法權(quán)益的風(fēng)險。教育法第44條規(guī)定：受教育者應(yīng)當(dāng)履行遵守學(xué)生行為規(guī)范、尊敬師長的義務(wù)，遵守學(xué)校管理制度的義務(wù)。在封閉的校園之內(nèi)，學(xué)校（包括教師）有如“利維坦”，學(xué)校以教育之名對未成年學(xué)生享有廣泛的教育和管理的權(quán)力，包括基本沒有救濟(jì)途徑的處分和懲戒學(xué)生的權(quán)力，缺乏自我保護(hù)能力且作為“受教育者”的未成年學(xué)生處于絕對弱勢者的地位。學(xué)校在教育職能的行使過程中所蘊(yùn)含的壓制甚至侵犯未成年學(xué)生合法權(quán)益的風(fēng)險，是客觀而現(xiàn)實的。

教育法第30條明確規(guī)定，學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行維護(hù)受教育者的合法權(quán)益的義務(wù)。盡管這一法律規(guī)定也往往被視為學(xué)校對未成年學(xué)生保護(hù)義務(wù)的法律根據(jù)，但是，通說并未從對學(xué)校教育權(quán)規(guī)范和限制的角度理解該條文所確立的學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)。筆者認(rèn)為，教育法所規(guī)定的學(xué)校履行維護(hù)受教育者的合法權(quán)益的義務(wù)，是基于學(xué)校對受教育者主體地位而提出的，是對教育權(quán)行使的規(guī)范性要求。就學(xué)校保護(hù)而言，這樣一種保護(hù)義務(wù)并不同于側(cè)重人身權(quán)保障的安全保障義務(wù)，可以根據(jù)教育法第30條的表述將其概稱為“權(quán)益維護(hù)義務(wù)”。

學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)是現(xiàn)代教育理念的體現(xiàn)，也是對傳統(tǒng)教育模式的修正。維護(hù)的基本內(nèi)涵是“維持保護(hù)，使免于遭受破壞”。〔35 〕學(xué)校的權(quán)益維護(hù)義務(wù)，強(qiáng)調(diào)的是學(xué)校對未成年學(xué)生主體地位的尊重、對未成年學(xué)生權(quán)利的尊重。這一義務(wù)要求學(xué)校不得以教育管理之名，對未成年學(xué)生作為公民所應(yīng)當(dāng)享有的各項合法權(quán)益進(jìn)行不當(dāng)?shù)臏p損甚至剝奪。學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)是以對未成年學(xué)生主體地位的強(qiáng)調(diào)、未成年學(xué)生與學(xué)校平等地位的倡導(dǎo)為理論基礎(chǔ)的，是現(xiàn)代教育理念的要求和體現(xiàn)，但顯然也與學(xué)校教育職能的行使之間存在著張力甚至激烈的沖突，更存在著理解的分歧和界定的模糊地帶。如果學(xué)校違背對未成年學(xué)生的權(quán)益維護(hù)義務(wù)，無法也不宜對學(xué)校課以與違背安全保障義務(wù)同樣的法律責(zé)任。正因為如此，學(xué)校對未成年學(xué)生的權(quán)益維護(hù)義務(wù)的具體內(nèi)容和責(zé)任形式，應(yīng)當(dāng)盡可能由法律予以提示或明確。遺憾的是，相對學(xué)校的安全保障義務(wù)，現(xiàn)行教育法規(guī)和未成年人保護(hù)法對學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)的規(guī)定不僅條款不多，而且還缺乏法律責(zé)任和救濟(jì)條款。“受教育者較難以教育法作為直接依據(jù)，通過法律途徑維護(hù)自身權(quán)益”， 〔36 〕并且，“當(dāng)前的教育法學(xué)界將分析視角主要集中于學(xué)校與教師，相對而言較為缺乏以學(xué)生為導(dǎo)向的系統(tǒng)研究。尤其是關(guān)于法律地位的研究，更是如此”。〔37 〕

（二）權(quán)益維護(hù)義務(wù)的內(nèi)容

根據(jù)學(xué)校在教育職能履行過程中最易忽視或侵犯未成年學(xué)生權(quán)益的情形，義務(wù)教育法、未成年人保護(hù)法等法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，以規(guī)范和限制教育權(quán)的方式對學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)作出了一定要求，主要涉及未成年學(xué)生的以下幾種權(quán)利：一是受教育權(quán)。針對學(xué)校易侵犯女子、品行有缺點(diǎn)學(xué)生、學(xué)習(xí)有困難學(xué)生、殘疾學(xué)生等特殊學(xué)生教育權(quán)的情況，法律法規(guī)特別對學(xué)校維護(hù)特殊學(xué)生受教育權(quán)的義務(wù)予以了強(qiáng)調(diào)。例如，教育法第37條第2款、義務(wù)教育法第19條第2款、殘疾人教育條例第7條、未成年人保護(hù)法第18條等。二是休息娛樂權(quán)。針對目前中小學(xué)學(xué)業(yè)負(fù)擔(dān)過重，容易侵犯未成年學(xué)生休息娛樂權(quán)的情況，未成年學(xué)生的休息娛樂權(quán)也是學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)的重點(diǎn)。如未成年人保護(hù)法第20條、義務(wù)教育法第37條等的規(guī)定。三是人格權(quán)。能否維護(hù)未成年學(xué)生的人格權(quán)是檢驗學(xué)校是否尊重學(xué)生主體地位與平等地位的標(biāo)尺，侵犯未成年學(xué)生人格權(quán)也是學(xué)校教師易發(fā)的侵權(quán)行為，為此義務(wù)教育法未成年人保護(hù)法等均對學(xué)校教師維護(hù)未成年學(xué)生人格權(quán)進(jìn)行了明確規(guī)范，并同時對教師體罰、變相體罰未成年學(xué)生的行為進(jìn)行了明確禁止。如義務(wù)教育法第29條第2款、未成年人保護(hù)法第21條、幼兒園管理條例第17條等。四是財產(chǎn)權(quán)。針對實踐中一些教師和學(xué)校以教育之名向未成年學(xué)生謀取經(jīng)濟(jì)利益的情況，義務(wù)教育法第25條等明確禁止學(xué)校違反國家規(guī)定向?qū)W生收取費(fèi)用和謀取利益。

對于學(xué)校在教育管理活動中容易忽視或者侵犯的未成年學(xué)生的其他重要權(quán)益，例如隱私權(quán)、參與權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，目前無論是教育法規(guī)還是未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章，均尚未能夠引起足夠的重視，這種狀況亟待改變。例如，因為學(xué)校侵犯未成年學(xué)生隱私權(quán)而引發(fā)的惡性事件常見多發(fā)，對于學(xué)校維護(hù)未成年學(xué)生隱私權(quán)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以專門規(guī)定和明確。再如，近些來未成年學(xué)生攜帶手機(jī)、平板電腦等貴重物品進(jìn)入校園與學(xué)校教育、管理之間的沖突日益激烈，關(guān)于學(xué)校對未成年學(xué)生財產(chǎn)權(quán)的維護(hù)義務(wù)也宜進(jìn)一步規(guī)范。還如，學(xué)校侵犯學(xué)生在校期間完成的作文、繪畫、書法、攝影作品、創(chuàng)造發(fā)明等作品隨意進(jìn)行匯編、出版或者使用情況也較普遍，在日益強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的今天，也有必要對學(xué)校提出依法維護(hù)學(xué)生知識產(chǎn)權(quán)的要求。這些行為可能為學(xué)校內(nèi)部規(guī)章所許可，但在國家法治化過程中，學(xué)校的內(nèi)部管理也應(yīng)邁入正軌。〔38 〕此外，尊重未成年學(xué)生主體地位和平等地位，必然要求學(xué)校尊重和維護(hù)學(xué)生的參與權(quán)，而對未成年學(xué)生這項重要權(quán)利的尊重還主要體現(xiàn)在政策性文件而非法律之中。

在筆者看來，隨著我國中小學(xué)幼兒園教育理念的日益現(xiàn)代化，將會逐漸發(fā)現(xiàn)未成年學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象。在傳統(tǒng)教育模式下被忽視、壓制的未成年學(xué)生權(quán)利，將會漸漸地在學(xué)校的教育管理中被發(fā)現(xiàn)和得到尊重。當(dāng)然，這將是一個長期的過程，也必然伴隨著爭議和沖突。筆者強(qiáng)調(diào)學(xué)校教育與學(xué)校保護(hù)的區(qū)別，提出學(xué)校的權(quán)益維護(hù)義務(wù)并將其與學(xué)校的安全保障義務(wù)并列為學(xué)校保護(hù)義務(wù)的構(gòu)成內(nèi)容，正是為了促進(jìn)未成年學(xué)生權(quán)利的發(fā)現(xiàn)和尊重。

（三）權(quán)益維護(hù)義務(wù)的法理

權(quán)益維護(hù)義務(wù)首先來自法律的明確規(guī)定。教育法第30條第3款規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行：“維護(hù)受教育者……的合法權(quán)益。”權(quán)益維護(hù)義務(wù)更主要來自于現(xiàn)代教育理念對于學(xué)生主體地位的提升及對學(xué)生與學(xué)校平等地位的倡導(dǎo)，這一點(diǎn)中外皆同。

早期關(guān)于學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的觀點(diǎn)，都強(qiáng)調(diào)的是學(xué)校的絕對權(quán)力地位。學(xué)校僅對學(xué)生負(fù)有安全保障義務(wù)，而并無權(quán)益維護(hù)義務(wù)。學(xué)?？梢越逃芾碇?，對學(xué)生的權(quán)利進(jìn)行限制甚至剝奪，而且這種限制和剝奪通常并無救濟(jì)途徑。例如，美國教育法曾經(jīng)一度承認(rèn)代替父母理論和特權(quán)理論，承認(rèn)學(xué)?？梢栽诟改杆苄惺箼?quán)利的范圍之內(nèi)管理學(xué)生。〔39 〕但隨著教育民主化運(yùn)動發(fā)展，在聯(lián)邦一系列判決中，美國教育法開始認(rèn)為學(xué)校并非具有無限的權(quán)力來管理和教育學(xué)生，教育管理權(quán)的行使要受到學(xué)生權(quán)利的制約。例如，1961年美國“狄克遜訴阿拉巴馬州教育委員會”案中，聯(lián)邦第五上訴法院判決認(rèn)為，學(xué)校并非具有無限的權(quán)力來管理和教育學(xué)生，學(xué)生仍有一定的人權(quán)和公民權(quán)，這些權(quán)利并未在其進(jìn)入學(xué)校時被放棄。〔40 〕

再如，日本教育法理論也存在公法特別權(quán)力關(guān)系論和教育契約關(guān)系論的對立。前者主張學(xué)校的權(quán)力至上、行政權(quán)優(yōu)先，后者則強(qiáng)調(diào)學(xué)校與學(xué)生之間是對等的平等關(guān)系，教育管理權(quán)的行使要尊重學(xué)生的權(quán)利。公法特別權(quán)力關(guān)系論顯然是與現(xiàn)代法治主義、民主主義相悖的，在日本這種理論已經(jīng)被主張強(qiáng)調(diào)學(xué)校與學(xué)生之間平等的教育契約關(guān)系論所替代，學(xué)校在行使教育管理權(quán)時也應(yīng)尊重和維護(hù)學(xué)生的權(quán)利?！?1 〕

在我國，也曾經(jīng)一度承認(rèn)學(xué)校對于未成年學(xué)生的絕對教育管理權(quán)，此還被視為傳統(tǒng)儒家文化、尊師重教文化的重要組成部分。即便是在今天，在看待學(xué)校與未成年學(xué)生的法律關(guān)系上，主流觀點(diǎn)仍然主張教育管理與保護(hù)不區(qū)分的“教育、管理、保護(hù)說”。這種觀點(diǎn)的特點(diǎn)是認(rèn)為對學(xué)生的教育管理即保護(hù)，否認(rèn)或者模糊教育管理與學(xué)生權(quán)利之間的緊張關(guān)系。不過，隨著觀念的革新和國家教育政策的調(diào)整，近些年來我國開始日益重視尊重和維護(hù)學(xué)生權(quán)利，提倡學(xué)生與學(xué)校、教師之間屬于平等法律關(guān)系。例如，全面推進(jìn)依法治校實施綱要就明確提出，要“大力弘揚(yáng)平等意識，在體制和制度上落實和體現(xiàn)師生平等……的理念”。這樣一種教育理念可以概稱為“平權(quán)說”，其特點(diǎn)是主張不應(yīng)將未成年學(xué)生單純視為教育管理的對象，而是要尊重學(xué)生的主體地位、平等地位和合法權(quán)益?！案叨韧癸@學(xué)生的公民主體性，顯然有助于進(jìn)一步抵制教育領(lǐng)域中針對學(xué)生的各種歧視現(xiàn)象?！?〔42 〕盡管“平權(quán)說”在現(xiàn)階段還主要處在觀念倡導(dǎo)階段，但已經(jīng)開始對教育政策和實踐產(chǎn)生重要的影響。教育部在近期制定中的未成年學(xué)生學(xué)校保護(hù)規(guī)定（草案）顯著強(qiáng)調(diào)了學(xué)校的權(quán)益維護(hù)義務(wù)，可以說已經(jīng)在很大程度上接受了“平權(quán)說”。

需要指出的是，“平權(quán)說”又可以分為“絕對的平權(quán)說”和“相對的平權(quán)說”。前者主張未成年學(xué)生與學(xué)校和教師的絕對平等，后者主張仍應(yīng)尊重教育的規(guī)律和未成年學(xué)生身心發(fā)育尚不純熟的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)的是學(xué)校（包括教師）在行使教育管理權(quán)的過程中應(yīng)當(dāng)避免不必要的扣減和剝奪未成年學(xué)生的權(quán)利。所謂平等是指法律地位的平等而非否認(rèn)教育規(guī)律的絕對平等。絕對平權(quán)說對未成年學(xué)生權(quán)利的維護(hù)走向了另一個極端，未能兼顧教育的規(guī)律和特點(diǎn)。相對平權(quán)說強(qiáng)調(diào)的是對學(xué)校教育管理權(quán)的限制和規(guī)范，是一種理性和可操作的理論，也是筆者的主張。

（四）權(quán)益維護(hù)義務(wù)的“契約化”

學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)主要體現(xiàn)為對學(xué)校教育管理權(quán)的規(guī)范和限制，其以承認(rèn)和提倡未成年學(xué)生的主體地位、與學(xué)校的平等法律地位為前提。學(xué)校權(quán)益維護(hù)義務(wù)深受教育契約關(guān)系理論的影響，在教育契約關(guān)系理論看來，學(xué)生入學(xué)并未作出放棄合法權(quán)益的承諾。教育契約關(guān)系理論主張，學(xué)校在行使教育權(quán)時不應(yīng)未經(jīng)許可剝奪或者限制學(xué)生的權(quán)利，在作出涉及學(xué)生權(quán)益事項的決定時，仍應(yīng)當(dāng)征求學(xué)生及其監(jiān)護(hù)人的意見和同意，即仍應(yīng)遵循契約自由原則對契約之內(nèi)容加以約定。

近些年來，這樣一種觀點(diǎn)已經(jīng)開始影響學(xué)校的運(yùn)作，也使學(xué)校的權(quán)益維護(hù)義務(wù)呈現(xiàn)出契約化的趨向，即越來越強(qiáng)調(diào)通過契約、協(xié)商的方式對教育權(quán)進(jìn)行限制和規(guī)范：

一是學(xué)生不再只是被視為單純的受教育者，而是開始要求尊重其自我管理和參與學(xué)校治理的權(quán)利。例如，全面推進(jìn)依法治校實施綱要要求，對于學(xué)校的章程或者其他關(guān)系學(xué)生權(quán)益的重要規(guī)則制度，要遵循民主、公開的程序，保證學(xué)生的意見得到充分表達(dá)，合理訴求和合法權(quán)益得到充分體現(xiàn)。再如，義務(wù)教育學(xué)校管理標(biāo)準(zhǔn)也要求：“健全和完善家長委員會制度，建立家長學(xué)校，設(shè)立學(xué)校開放日，提高家長在學(xué)校治理中的參與度，形成育人合力。”在這樣一種充分表達(dá)、充分博弈的過程中，我們才能創(chuàng)造出面向未來的教育，才能培育出引領(lǐng)未來的學(xué)生。〔43 〕

二是對于涉及學(xué)生利益的決定，開始要求學(xué)校尊重未成年學(xué)生及其家長的自主選擇和決定。例如，全面推進(jìn)依法治校實施綱要即提出“學(xué)校實施直接涉及學(xué)生個體利益的活動，一般應(yīng)當(dāng)由學(xué)?；蛘呓處熖岢鼋ㄗh和選擇方案，并做出相應(yīng)說明，提交家長委員會討論，由家長自主選擇、做出決定”，對于涉及學(xué)生的糾紛，強(qiáng)調(diào)以協(xié)商的方式解決。再如，義務(wù)教育學(xué)校管理標(biāo)準(zhǔn)也要求“建立問題協(xié)商機(jī)制，聽取學(xué)生、教職工和家長的意見和建議，有效化解相關(guān)矛盾”。

三是甚至對于最能體現(xiàn)學(xué)校教育管理權(quán)的懲戒權(quán)，也開始提出聽取學(xué)生和家長的意見并經(jīng)家長委員會審議通過的要求。當(dāng)權(quán)利關(guān)涉未成年利益時，都需要有一定的法律限度和范圍，不應(yīng)絕對化?！?4 〕例如，教育部于2019年11月發(fā)布的中小學(xué)教師實施教育懲戒規(guī)則（征求意見稿）即擬規(guī)定“學(xué)校應(yīng)當(dāng)依法制定、完善校規(guī)校紀(jì)，明確教師實施學(xué)生管理和教育懲戒的具體情形和規(guī)則。學(xué)校制定校規(guī)校紀(jì)，應(yīng)當(dāng)廣泛征求教職工、學(xué)生和家長的意見。校規(guī)校紀(jì)應(yīng)當(dāng)提交家長委員會、教職工代表大會、校長辦公會議審議通過后實施，并報主管教育部門備案”。

權(quán)益維護(hù)義務(wù)的“契約化”實質(zhì)上體現(xiàn)的是未成年學(xué)生與學(xué)校（教師）地位的平等從“倡導(dǎo)”向“實踐”的邁進(jìn)。轉(zhuǎn)變的過程也要求教師提升增量意識，帶領(lǐng)學(xué)生一起儲備新知識，實現(xiàn)觀念轉(zhuǎn)換?！?5 〕當(dāng)然，由于必然會對學(xué)校傳統(tǒng)教育管理模式造成沖擊，這一過程同樣將會是艱辛和充滿爭議的。

結(jié)? 語

筆者的基本立場有二：一是主張學(xué)校保護(hù)與學(xué)校教育的區(qū)分，不應(yīng)將兩者混同，更不宜將保護(hù)與教育、管理并列視為學(xué)校與未成年學(xué)生的法律關(guān)系。不能認(rèn)為學(xué)校教育、管理即學(xué)校保護(hù)。恰恰相反，學(xué)校教育和管理活動蘊(yùn)含著侵犯未成年學(xué)生合法權(quán)益的風(fēng)險。二是主張將學(xué)校對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)區(qū)分為安全保障義務(wù)和權(quán)益維護(hù)義務(wù)。前者是基于學(xué)校作為民事活動主體，對其“顧客”——未成年學(xué)生所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的人身安全保障義務(wù)。后者是基于現(xiàn)代教育理念對學(xué)生主體地位的承認(rèn)和平等地位的倡導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)對學(xué)校教育權(quán)的規(guī)范和限制，要求學(xué)校在教育管理活動中尊重未成年學(xué)生的合法權(quán)利。

未成年人保護(hù)法學(xué)校保護(hù)章將學(xué)校保護(hù)與學(xué)校教育混同，模糊了該法與教育法的立法界限。同時，該章立法并未能清晰區(qū)分學(xué)校的安全保障義務(wù)和權(quán)益維護(hù)義務(wù)，造成該章條文內(nèi)容和邏輯關(guān)系存在著較為明顯的問題。雖然全國人大已經(jīng)公布的未成年人保護(hù)法修訂草案學(xué)校保護(hù)章有較大的改進(jìn)，但是上述關(guān)鍵性問題仍然存在。筆者研究的初衷，正在于希望對該章的完善能夠有所裨益，同時也希望能夠?qū)ξ闯赡陮W(xué)生學(xué)校保護(hù)規(guī)定的制定提供理論的支撐，并對學(xué)校履行對未成年學(xué)生的保護(hù)義務(wù)提供建設(shè)性意見。