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        并合主義視角下貪污罪量刑步驟的修正

        2020-09-10 07:22:44牛奇川
        客聯(lián) 2020年10期
        關(guān)鍵詞:情節(jié)

        牛奇川

        【摘 要】我國《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑步驟并不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑,導(dǎo)致貪污罪量刑情節(jié)適用混亂、量刑結(jié)果不均衡,有違寬嚴(yán)相濟刑事政策的要求。需在并合主義模式下,遵循責(zé)任主義原則,對我國的量刑步驟進行修正,嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任刑裁量與預(yù)防刑裁量,規(guī)范適用各種情節(jié),更好地實現(xiàn)貪污罪量刑罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化的統(tǒng)一。

        【關(guān)鍵詞】貪污罪;責(zé)任刑;預(yù)防刑;情節(jié)

        一、并合主義視角下我國貪污罪量刑存在的問題

        根據(jù)并合主義與責(zé)任主義原則的要求,量刑先確定責(zé)任刑,進一步在責(zé)任刑的限度以內(nèi)考慮預(yù)防刑。預(yù)防必要性大的就在責(zé)任刑的限度以內(nèi)從重處罰,預(yù)防必要性小的則從輕處罰??梢?,預(yù)防刑與責(zé)任刑都在各自的裁量階段發(fā)揮特有的功能,共同實現(xiàn)量刑均衡。而我國量刑對責(zé)任刑與預(yù)防刑不加以區(qū)分的做法,直接導(dǎo)致司法實踐中責(zé)任刑突破責(zé)任刑裁量階段的限度,在預(yù)防刑裁量階段繼續(xù)發(fā)揮作用,影響預(yù)防刑功能的發(fā)揮以及預(yù)防刑情節(jié)適用混亂的問題。

        (一)不當(dāng)擴大責(zé)任刑裁量范圍,導(dǎo)致部分案件量刑偏重

        不管罪行與責(zé)任的輕重,只要被告人具有減少預(yù)防刑的情節(jié),就必須從寬處理。但是我國司法實踐中的做法對此存在疑問,2009年3月12日兩高印發(fā)的《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》表明,在職務(wù)犯罪中需綜合考慮行為人的責(zé)任刑情節(jié),造成社會危害性大的,即使其具有自首、立功等表明其預(yù)防必要性低的情節(jié),也應(yīng)當(dāng)限制其從輕、減輕量刑的幅度甚至不予從輕、減輕處罰。

        1.因貪污罪罪行嚴(yán)重,不予從輕、減輕處罰

        在“劉剛貪污案”中,一審法院在認定劉剛構(gòu)成自首,坦白的情況下,以其長期、多次騙取公款進行賭博,案發(fā)時仍有巨額財產(chǎn)無法歸還,決定對被告人劉剛不予從輕處罰,判處劉剛無期徒刑。在“周建國貪污案”中,一審法院認定周建國具有坦白情節(jié),但以其犯罪數(shù)額巨大,且大部分贓款未能追回,判處周建國無期徒刑。以上兩個案件均具有從輕處罰情節(jié),劉剛與周建國相比還具有法定從輕處罰情節(jié),但法院均以犯罪數(shù)額特別巨大、巨額贓款尚未追回為由拒絕從輕處罰。因責(zé)任刑較高,否定預(yù)防刑從寬量刑功能的發(fā)揮,導(dǎo)致數(shù)額與情節(jié)存在差異的兩個案件均在貪污罪犯罪數(shù)額特別巨大的法定刑幅度內(nèi)做出了頂格判決。

        2.因貪污罪罪行嚴(yán)重,限制從輕、減輕處罰的幅度

        在“武長順案”中,僅就其構(gòu)成的貪污罪而言,因貪污數(shù)額特別巨大(3.42億余元人民幣),并使國家和人民利益遭受特別巨大損失,法定刑幅度為無期徒刑或死刑,在認定武長順具有自首、坦白、立功、認罪、悔罪、積極退贓多項從輕、減輕處罰情節(jié)的情況下,仍判處武長順?biāo)谰?、終身監(jiān)禁。反觀“王天普案”,其貪污數(shù)額巨大(79萬元人民幣),法定量刑幅度在有期徒刑3年以上,因其具有自首、坦白、認罪悔罪、積極退贓多項從輕、減輕處罰情節(jié),判處1年6個月有期徒刑。與武長順相比,王天普在缺少立功情節(jié)的情況下被大幅度減輕處罰,而武長順被嚴(yán)格限制從輕處罰??梢娫凇拔溟L順案”中,因其責(zé)任刑較高,預(yù)防刑從寬量刑功能受到了嚴(yán)格的限制。

        決定是否適用從輕、減輕處罰的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是預(yù)防必要性,考慮的是行為人真誠悔過的程度、彌補造成損害結(jié)果的迫切程度、再犯可能性的大小。不當(dāng)擴大責(zé)任刑的裁量范圍,本質(zhì)是對責(zé)任刑情節(jié)的重復(fù)評價,會壓縮預(yù)防刑裁量的空間,限制其功能的發(fā)揮,導(dǎo)致罪行嚴(yán)重與罪行特別嚴(yán)重的犯罪從輕、減輕處罰的可能性被不適當(dāng)?shù)亟档停@是我國司法實踐不正確區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑所導(dǎo)致的。

        (二)適用預(yù)防刑情節(jié)混亂,導(dǎo)致部分案件量刑不均衡

        1.適用法定預(yù)防刑情節(jié)與酌定預(yù)防刑情節(jié)混亂

        在同時具有法定預(yù)防刑情節(jié)與酌定預(yù)防刑情節(jié)的案件中,有的案件被減輕處罰而有的案件僅被從輕處罰,其中原因不明。在“潘建華案”中,潘建華貪污數(shù)額特別巨大(1047萬元人民幣),法定量刑幅度為有期徒刑10年以上或無期徒刑,因其具有自首、坦白、積極退贓情節(jié),判處有期徒刑六年。在“楊逐超案”中,楊逐超貪污數(shù)額巨大(90萬元人民幣),法定刑幅度為有期徒刑3年以上10年以下,在其具有自首、坦白并積極退繳全部贓款的情況下,判處有期徒刑四年二個月。對比兩案可以發(fā)現(xiàn),在均具有自首、坦白情節(jié)的情況下,潘建華積極退贓而楊逐超積極退賠全部贓款,但是在量刑上潘建華被大幅度減輕處罰,而楊逐超僅在法定刑幅度內(nèi)從輕處罰且幅度不大。雖然法律規(guī)定自首可以減輕處罰,是否減輕處罰由法官自由裁量,但是法官的自由裁量也應(yīng)當(dāng)受到限制,是否減輕處罰也應(yīng)當(dāng)具有一定的評價標(biāo)準(zhǔn),而在判決書中法官并沒有對此進行說理。在肯定兩地經(jīng)濟差距的情況下,這樣的量刑差異也是難以接受的。

        2.適用預(yù)防刑情節(jié)不區(qū)分行為人的主動性與被動性

        退贓是被告人的主動行為,追繳是司法機關(guān)的職權(quán)行為,相比追繳,退贓更能體現(xiàn)被告人悔罪的態(tài)度、表明再犯可能性低。但是司法實踐中只要贓款被追回的,一概視為有退贓表現(xiàn),這種不細究犯罪分子在贓款追繳過程中的主觀態(tài)度的做法客觀上導(dǎo)致了一些貪污罪量刑上的不均衡。在“韓克峰案”中,其貪污八萬元人民幣,具有坦白情節(jié)并主動退還全部贓款,判處有期徒刑一年六個月。在“金秋芬案”中,其貪污九萬元人民幣,具有坦白情節(jié),主動退還部分贓款,被追繳部分贓款,判處有期徒刑一年六個月。兩案在數(shù)額與其他情節(jié)基本相同的情況下,法院沒有對主動退贓和被動追繳進行區(qū)分,判處了相同的刑罰。

        3.認定特別寬宥制度過于寬松

        立法機關(guān)出于“常見酌定情節(jié)法定化”的考慮,設(shè)立了貪污罪的特別寬宥制度。希望以立法的方式確定貪污罪中常見、特有的酌定情節(jié)從輕、減輕量刑的功能,統(tǒng)一貪污罪酌定情節(jié)的適用標(biāo)準(zhǔn)。但是司法實踐中存在認定特別寬宥制度過于寬松的現(xiàn)象,導(dǎo)致部分案件量刑不當(dāng)從寬。(1)存在重復(fù)評價,將自首等同于“提起公訴前如實供述自己罪行”,自首在單獨發(fā)揮從輕、減輕處罰功能后,在特別寬宥制度中再次發(fā)揮從寬量刑的功能。(2)存在特別寬宥制度的類推適用,當(dāng)存在一個退贓情節(jié)時推定其滿足構(gòu)成特別寬宥制度的全部條件。例如:在“吳宏兵案”中,二審法院以其退出全部贓款為由,認為其符合特別寬宥制的有關(guān)規(guī)定,判處貪污罪有期徒刑一年。

        綜上,因我國貪污罪量刑不區(qū)分責(zé)任刑與預(yù)防刑、適用預(yù)防刑情節(jié)混亂,導(dǎo)致量刑結(jié)果不符合寬嚴(yán)相濟刑事政策中“相濟”的要求,割裂了寬與嚴(yán)的聯(lián)系,沒有做到罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化的統(tǒng)一。

        二、貪污罪量刑中責(zé)任刑裁量與預(yù)防刑裁量的界分

        (一)責(zé)任刑裁量與預(yù)防刑裁量的評價對象不同

        責(zé)任刑裁量評價的對象是責(zé)任刑情節(jié),責(zé)任刑情節(jié)影響罪責(zé)輕重;預(yù)防刑裁量評價的對象是預(yù)防刑情節(jié),預(yù)防刑情節(jié)影響預(yù)防必要性大小。在貪污罪中,貪污數(shù)額等能夠說明行為不法性程度的,屬于責(zé)任刑情節(jié);而退贓、退繳情節(jié)無法回溯性地減小貪污罪的法益侵害性,僅僅反映被告人的悔罪態(tài)度,屬于預(yù)防刑情節(jié)。需要說明的是預(yù)防刑考量的預(yù)防必要性大小僅指特殊預(yù)防,因為預(yù)防刑裁量屬于量刑階段,而量刑的對象是特定的犯罪行為人,若在量刑時考慮一般預(yù)防則會使被告人淪為刑法的工具,有違人道主義原則。

        (二)責(zé)任刑裁量與預(yù)防刑裁量的順序不同

        并合主義下的量刑,總是遵循先責(zé)任刑裁量再預(yù)防刑裁量的量刑步驟,已經(jīng)在責(zé)任刑裁量階段予以考量的情節(jié),不得在預(yù)防刑裁量階段中再次進行評價。雖然有些情節(jié)既能反映罪行的危害性又能反映行為人的主觀惡性,例如:貪污特定款物、贓款贓物用于非法活動等行為,但是這些行為已經(jīng)作為責(zé)任刑情節(jié)予以考量,提高了行為人責(zé)任刑,就不能再作為預(yù)防刑情節(jié)進行評價,認為行為人特殊預(yù)防的必要性大,而從重處罰。這樣的做法有重復(fù)評價之嫌,會不當(dāng)加重行為人遭受的處罰。

        (三)責(zé)任刑裁量與預(yù)防刑裁量的功能不同

        責(zé)任刑劃定刑罰的上限,預(yù)防刑在責(zé)任刑的限度以下調(diào)節(jié)量刑。責(zé)任刑是對刑罰做“加法”,一切可能使得刑罰增加的情節(jié)都是責(zé)任刑情節(jié);預(yù)防刑是對刑罰做“減法”,一切可能使得刑罰減少的情節(jié)都是預(yù)防刑情節(jié)。預(yù)防必要性有大小之分,為何預(yù)防刑情節(jié)僅發(fā)揮減少量刑的功能?原因是:(1)并合主義遵循責(zé)任主義原則,刑罰不得超過責(zé)任刑的上限,預(yù)防刑僅在責(zé)任刑限度以內(nèi)調(diào)節(jié)刑罰的量,預(yù)防必要性大的從重處罰,預(yù)防必要性小的從輕處罰。責(zé)任刑就相當(dāng)于刑罰的容器,不可能要求被告人承擔(dān)責(zé)任刑容量范圍以外的刑罰。(2)單純依據(jù)責(zé)任刑劃定的刑罰上限并不考慮預(yù)防刑,其實就是在被告人具有絕對預(yù)防必要性情況下應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。只要存在預(yù)防刑情節(jié),即使特殊預(yù)防必要性大,也可能被從輕、減輕處罰,因為預(yù)防必要性大小的區(qū)別在于從寬量刑力度的大小,而不在于增加還是減少刑罰。

        三、并合主義模式下的貪污罪量刑步驟

        (一)貪污罪的責(zé)任刑裁量階段

        1.貪污罪的責(zé)任刑裁量以數(shù)額為主

        責(zé)任刑裁量階段應(yīng)當(dāng)與我國貪污罪“數(shù)額+情節(jié)”的立法模式相結(jié)合,數(shù)額在貪污罪中發(fā)揮了定罪與量刑的雙重功能,同時數(shù)額因其客觀、容易量化等特性能夠直觀地體現(xiàn)貪污行為的社會危害程度,在量刑方面具有其他情節(jié)無法比擬優(yōu)越性,我國司法實踐中對貪污罪的犯罪數(shù)額也形成了較為完善的認定體系。因此,貪污罪量刑以數(shù)額為主是符合現(xiàn)實需要的,其并不等于“唯數(shù)額論”的錯誤量刑方式。

        在我國的立法中數(shù)額與情節(jié)有所區(qū)分,但在合并主義中,數(shù)額本身就屬于責(zé)任刑情節(jié)中的一種。責(zé)任刑的裁量并不要求我們對貪污罪中的所有責(zé)任刑情節(jié)一視同仁,數(shù)額作為責(zé)任刑情節(jié)中的一種,因其天然的優(yōu)越屬性在責(zé)任刑裁量階段予以重點考量并無不妥,也并不影響其他責(zé)任刑情節(jié)功能的發(fā)揮,我們沒有必要在貪污罪的量刑中苛求數(shù)額與情節(jié)發(fā)揮同等的作用?!缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┮院?,貪污罪量刑中數(shù)額與情節(jié)總體呈現(xiàn)出“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系也是實證調(diào)查所得出的結(jié)論。

        綜上,我國貪污罪責(zé)任刑裁量階段的評價對象應(yīng)當(dāng)為“數(shù)額+其他責(zé)任刑情節(jié)”,即符合責(zé)任刑裁量階段的評價對象,也滿足我國貪污罪量刑“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的現(xiàn)實需要。在具體的貪污罪量刑中,將個罪中的數(shù)額與立法中的抽象數(shù)額相對應(yīng)確定個罪的法定量刑幅度,參考同類判例或者量刑區(qū)間內(nèi)貪污數(shù)額與刑量之間的等比例關(guān)系,在法定量刑幅度內(nèi)確定起點刑,進一步考量數(shù)額以外的其他責(zé)任刑情節(jié),在起點刑的基礎(chǔ)上依據(jù)其他責(zé)任刑情節(jié)的輕重增加刑罰從而確定貪污罪的責(zé)任刑。

        2.合理界定數(shù)額以外的其他責(zé)任刑情節(jié)

        在貪污罪的責(zé)任刑裁量階段,數(shù)額以外的其他責(zé)任刑情節(jié)應(yīng)當(dāng)是貪污行為所造成的其他不法結(jié)果。我國《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件若干問題的解釋》第一條規(guī)定造成惡劣影響或者其他嚴(yán)重后果的屬于“其他較重情節(jié)”。但筆者認為,其他不法結(jié)果僅限于物質(zhì)損失,并不包括社會影響。如果認為社會影響屬于責(zé)任刑情節(jié),那么其應(yīng)當(dāng)與犯罪數(shù)額、嚴(yán)重后果、較重情節(jié)構(gòu)成并列或者種屬關(guān)系,但是其與其他責(zé)任刑情節(jié)不同,并不具備實質(zhì)的內(nèi)容,法官難以進行評價。日本審判實踐認為社會影響包含兩方面內(nèi)容:(1)使公民產(chǎn)生社會不安全感,(2)犯罪樣態(tài)的模仿性強。貪污罪是職務(wù)犯罪發(fā)生在特定的領(lǐng)域,其行為手段也不會導(dǎo)致公民對社會產(chǎn)生不安全感,反倒會激起民眾對國家行政系統(tǒng)內(nèi)部不廉潔的憤恨;如果以犯罪樣態(tài)易于模仿而加重刑罰則是基于一般預(yù)防的目的加重了被告人的量刑,顯然不妥。所以,社會影響不屬于責(zé)任刑情節(jié),法官不能以社會影響惡劣為由,提高被告人的責(zé)任刑。

        (二)貪污罪的預(yù)防刑裁量階段

        1.明確預(yù)防刑裁量階段的獨立性

        如前文所述,在我國量刑中預(yù)防刑從寬量刑功能的發(fā)揮極易受到責(zé)任刑的影響。盡管責(zé)任主義原則要求“責(zé)任刑為主、預(yù)防刑為輔”,預(yù)防刑裁量的獨立性也是不容質(zhì)疑的,在僅考慮預(yù)防必要性大小的情況下對量刑進行調(diào)節(jié)。在貪污罪中,犯罪數(shù)額特別巨大與贓款尚未追回屬于責(zé)任刑情節(jié),法官量刑時可以因責(zé)任刑情節(jié)嚴(yán)重而確定較高的責(zé)任刑,但不能因此否定預(yù)防刑情節(jié)從寬量刑的功能。就像不能以巨額贓款尚未追回為由,否定行為人為追回贓款所做的努力以及部分已追回的贓款,贓款尚未追回并不是預(yù)防刑裁量的對象,在預(yù)防刑裁量階段應(yīng)當(dāng)考量的是退贓、退賠行為。只要行為人有自首、坦白、退贓、退賠等預(yù)防刑情節(jié),表明其人身危險性小、再犯可能性低的,法官在預(yù)防刑裁量階段就應(yīng)當(dāng)作出從寬量刑的決定。

        2.規(guī)范預(yù)防刑情節(jié)的評價體系

        (1)對預(yù)防刑情節(jié)進行整體評價

        當(dāng)同時存在多個預(yù)防刑情節(jié)時,《量刑指導(dǎo)意見》中采取“同向相加,逆向相減”的方法,但是當(dāng)多個預(yù)防刑情節(jié)同向發(fā)揮從寬量刑功能時,并不能用簡單相加的方法確定從寬量刑的幅度,宜進行整體評價。其一,當(dāng)貪污罪滿足可以免除處罰的特別寬宥制度,并且存在可以從輕處罰的自首情節(jié),則可以考慮減輕、免除處罰。因為,特別寬宥制度在自首的基礎(chǔ)上進一步表明行為人再犯可能性低,預(yù)防必要性小,同時法律規(guī)定自首、特別寬宥制度均可以減輕、免除處罰。其二,當(dāng)貪污罪存在一個可以減輕處罰的自首情節(jié)和可以從輕處罰的退贓情節(jié)時,可以決定從輕處罰或減輕處罰。若決定減輕處罰,則不得在下降的法定刑幅度內(nèi)繼續(xù)從輕處罰,若決定從輕處罰則可以擴大從輕處罰的幅度。其三,若僅存在可以從輕處罰的預(yù)防刑情節(jié)時(包含法定與酌定),是否可以產(chǎn)生減輕處罰的結(jié)果司法實踐做法并不統(tǒng)一。筆者對此持否定觀點,若法定預(yù)防刑情節(jié)和酌定預(yù)防刑情節(jié)均只能產(chǎn)生可以從輕處罰的效果,從輕處罰的同向競合并不能得出減輕處罰的結(jié)果。因為從輕處罰和減輕處罰存在質(zhì)的區(qū)別,以存在多個從輕處罰的預(yù)防刑情節(jié)決定減輕處罰缺乏立法依據(jù),整體考量多個可以從輕處罰的預(yù)防刑情節(jié),只能產(chǎn)生提高決定從輕處罰的可能性和擴大從輕處罰幅度的效果。

        (2)對預(yù)防刑情節(jié)進行實質(zhì)判斷

        在認罪、悔罪、退贓、退賠等酌定預(yù)防情節(jié)被大量適用的情況下,應(yīng)當(dāng)對貪污罪量刑的精細化程度提出更高的要求,不能僅就被告人的行為進行簡單的形式的判斷,而應(yīng)進行實質(zhì)判斷,對同類行為進行區(qū)分,以體現(xiàn)特殊預(yù)防必要性大小的區(qū)別。例如,同樣是退贓行為,應(yīng)當(dāng)區(qū)分為主動退贓與被動追繳,雖然只要是退贓行為就能彌補行為人造成的損害結(jié)果,但是主動退贓與被動退贓表明行為人恢復(fù)被侵害法益的迫切程度不同,在特殊預(yù)防必要性上存在差異,當(dāng)一個案件同時存在主動退贓與被動追繳時,也應(yīng)當(dāng)考量行為所涉及數(shù)額的比例。還應(yīng)當(dāng)區(qū)分主動認罪與被動認罪,與被動認罪相比主動認罪當(dāng)然地體現(xiàn)更小的預(yù)防必要性。而悔罪以認罪為前提,悔罪在認罪的基礎(chǔ)上進一步體現(xiàn)人身危險性的降低,所以同時具有悔罪、認罪情節(jié)時,不宜認定為兩個預(yù)防刑情節(jié),僅認定悔罪情節(jié)即可。

        (3)嚴(yán)格適用特別寬宥制度

        特別寬宥制度是酌定情節(jié)法定化的產(chǎn)物,嚴(yán)格適用特別寬宥制度,應(yīng)當(dāng)滿足《刑法》383條第3款規(guī)定的全部條件,酌定預(yù)防刑情節(jié)滿足刑法規(guī)定被納入特別寬宥制度后不能再單獨作為酌定預(yù)防刑情節(jié)對量刑產(chǎn)生影響。

        特別寬宥制度的前半部分表明被告人悔罪的態(tài)度,后半部分體現(xiàn)被告人積極彌補危害結(jié)果的行為,是從主觀方面與客觀方面對被告人特殊預(yù)防必要性大小的綜合評價,故在適用特別寬宥制度時應(yīng)從主客觀兩個方面進行把握,缺一不可。主觀方面,特別寬宥制度并不是自首、坦白制度的補充規(guī)定,也不與之相沖突。部分判決將自首等同于提起公訴前如實供述自己罪行,導(dǎo)致重復(fù)評價。與自首相比,特別寬宥制度并不要求行為人主動歸案,只要行為人在提起公訴前如實供述自己的罪行即可,對于自首與特別寬宥制度應(yīng)當(dāng)分別評價。特別寬宥制度與坦白之間也存在區(qū)別,如實供述自己的罪行是構(gòu)成坦白的唯一條件,而如實供述自己的罪行僅是構(gòu)成特別寬宥制度的條件之一;同時,特別寬宥制度分階段對量刑發(fā)揮不同的影響,在《刑法》383條第(一)項規(guī)定的情況下可以減輕、從輕或者免除處罰(從寬量刑的力度大于坦白),而在第(二)、(三)項規(guī)定的情況下僅可以從輕處罰(從寬量刑的力度小于坦白)。客觀方面,部分判決簡單地將特別寬宥制度適用于存在退贓、退賠情節(jié)的案件中,擴大了特別寬宥制度的適用范圍。筆者認為,根據(jù)特別寬宥制度的規(guī)定,積極退贓的行為也應(yīng)當(dāng)發(fā)生在提起公訴前,并且要求行為人積極主動退贓,客觀上產(chǎn)生了避免、減少損害的實際效果。因此,特別寬宥制度中的退贓行為相比酌定情節(jié)中的退贓、退賠范圍更加狹窄。

        最終,責(zé)任刑裁量階段確定的責(zé)任刑成為宣告刑的上限,在預(yù)防刑裁量階段根據(jù)預(yù)防刑對刑罰的修正幅度決定宣告刑。

        【參考文獻】

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