葉磊 馬瑤

摘 要：根據(jù)2018年中國裁判文書網(wǎng)收錄關(guān)于比例原則適用的628份判決書進(jìn)行分析，結(jié)合對中國司法實(shí)踐，適用比列原則解決違章建筑的情形存在不同情形，適用比例原則處理違章建筑的概率小，同時存在不同情形。

關(guān)鍵詞：比例原則;違章建筑;合理行政原則

一、相關(guān)法律概念的界定

（一）違章建筑物

違章建筑，是指在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或違反建筑工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)，或采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)而占地新建、擴(kuò)建和改建的建筑物。

國家沒有統(tǒng)一定義，各地方政府則有明確的規(guī)定。

（二）合理行政原則

合理行政原則的主要含義是行政決定應(yīng)當(dāng)具有理性，屬于實(shí)質(zhì)行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。最低限度的理性，是指行政決定應(yīng)當(dāng)具有一個有正常理智的普通人所能達(dá)到的合理與適當(dāng)，并且能夠符合科學(xué)公理和社會公德。

（三）比例原則

比例原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。

二、大數(shù)據(jù)研究結(jié)論

（一）案件規(guī)律

通過運(yùn)用數(shù)據(jù)庫的分析工具，可以通過這類行政案件的管轄法院、審理程序、判決時間、案件由來等因素，分析得出以下幾個方面特點(diǎn)：

2002年至2012年間適用比例原則處理違章建筑的案件數(shù)量呈現(xiàn)出平穩(wěn)態(tài)勢。2013年到2018年，該類案件的審結(jié)數(shù)量呈現(xiàn)井噴式上升狀態(tài)。綜合分析，導(dǎo)致2013年至2018年案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢的原因，主要有兩方面的原因：

一方面，經(jīng)濟(jì)因素起著決定性作用。隨著中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，各地經(jīng)濟(jì)水平不斷提高，城市化進(jìn)程向前推進(jìn)，一些地方為了本區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)行了“城中村”的市容整改等項(xiàng)目。通過拆遷將農(nóng)民原有宅基地進(jìn)行最大限度的集中，同時修建安置房等惠民工程。在這些項(xiàng)目的推進(jìn)過程中，由于執(zhí)法方和行政相對人不同利益驅(qū)使，雙方矛盾呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。一些相對人因自身利益受到侵犯而申請行政復(fù)議或行政復(fù)核，甚至提起行政訴訟。

另一方面，維權(quán)意識增強(qiáng)使得行政訴訟案件多發(fā)。隨著中國法治建設(shè)宣傳的不斷加強(qiáng)，依法治國、依憲治國的思想不斷落在實(shí)處，全民的法律意識不斷增強(qiáng)，使得更多的行政相對人采用通過法律訴訟的方式來解決一些涉及行政因素的案件。

從審判法院層級分析出，適用比例原則處理違章建筑的案件中90%以上是由基層人民法院和中級人民法院來審理，中級人民法院審理的案件占分析案件1/2以上。原因如下：首先，行政訴訟管轄原則使得案件由基層人民法院受理。其次，所分析案件基本上申請了行政復(fù)議。根據(jù)行政訴訟的地域管轄原則，經(jīng)過復(fù)議的案件由原行政機(jī)關(guān)所在地或復(fù)議機(jī)關(guān)所在地法院管轄。加之，在級別管轄上，我國立法者選擇了“就低原則”，以原機(jī)關(guān)的行政級別來確定管轄法院的級別。最后，縣級以上的地方政府作為被告的案件占據(jù)多數(shù)，而且這些案件一般多集中在土地、林地等自然資源爭議、征收征用土地爭議等案件上。同時，在涉及土地征收征用的的案件中，具體行政行為由于是政府設(shè)置的臨時機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)具體實(shí)施的，而這些臨時機(jī)構(gòu)不具有行政主體的地位，使得設(shè)置臨時機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)成為真正的行政主體，這類機(jī)關(guān)基本為縣級以上人民政府。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，縣級以上的人民政府為被告的案件由中級人民法院管轄。

案件審理程序上，適用比例原則處理違章建筑的行政案件中有52.3%的案件經(jīng)過了二審程序。主要原因是行政相對人不服第一審審判結(jié)果以及訴訟利益驅(qū)使部分行政相對人在其訴訟代理人影響下提起上訴。另一方面，39.72%的案件，一審即告終結(jié)，其原因主要是行政相對人在法院案件審理過程中清楚地認(rèn)識到自己的行為違法，知道上訴之后審理結(jié)果也不會出現(xiàn)實(shí)質(zhì)變更，從而接受判決。

在審理法院的區(qū)域上，我國運(yùn)用比例原則處理違章建筑的行政案件，主要出現(xiàn)在南方經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的沿海省份;另外，中級人民法院受理的案件數(shù)量明顯高于其他級別法院。

合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛，物權(quán)糾紛，行政管理范圍等有關(guān)法律糾紛是這類案件的主要案由，其中完全是由行政因素所引起的案件的數(shù)量僅為189件。由此得出，能適用比例原則來處理違章建筑的案件在分析的案件內(nèi)占比小。同時，在實(shí)踐中能適用該原則的可能性較低。

（二）違章建筑的法律后果

根據(jù)所分析的判決書，違章建筑的法律后果，主要存在以下情形：（1）自行拆除;（2）部分拆除;（3）城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施;（4）行政機(jī)關(guān)對于無法拆除的違章建筑或者拆除成本和不良影響大于違法損失的，應(yīng)當(dāng)對違章建筑作罰款并保留使用處理;（5）認(rèn)定“違章建筑”錯誤所導(dǎo)致的賠償責(zé)任和恢復(fù)建筑物原狀。

（三）支持比例

全部案件中，191例完全維持行政決定，對違章建筑予以全部拆除;3例支持拆除部分獨(dú)立于現(xiàn)有生活居所且無礙于現(xiàn)有生活居住居所的違章建筑，即部分拆除;35例支持不予拆除，僅對違章建筑作罰款并保留使用處理。

（四）獲得支持的理由

法院判決給出的理由主要有以下幾點(diǎn)：

（1）行政機(jī)關(guān)的行政程序嚴(yán)重違法，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)存在舉證不能的局面，致使其不能證明自身行政行為的合法性。

（2）違章建筑價值過大，涉及多方利益，拆除后不符合經(jīng)濟(jì)原則，不利于資源優(yōu)化利用。

（3）事實(shí)不清、證據(jù)不足，適用法律錯誤。

（五）舉證內(nèi)容

（1）在對予拆除的案件中，行政部門作出行政處罰前，制作了現(xiàn)場照片、筆錄;邀請相關(guān)部門派員到場對照相關(guān)圖表，確定當(dāng)事人加建、搭建建筑物的位置、面積;制發(fā)行政處罰告知書后，聽取相關(guān)當(dāng)事人陳述申辯意見，征求相關(guān)行政部門意見后，再作出行政處罰決定書，并送達(dá)給相關(guān)行政相對人，同時告知行政相對人有關(guān)的救濟(jì)權(quán)利，符合法定程序。以上各階段的行政文書，均需由行政機(jī)關(guān)予以舉證。

（2）在違章建筑不予拆除的案件或者違章建筑拆除后由于行政執(zhí)法部門嚴(yán)重違反強(qiáng)制性程序規(guī)定未被認(rèn)定行政行為違法，致使行政機(jī)關(guān)的請求被駁回或者相關(guān)行政行為被撤銷。結(jié)合分析的判決書，主要存在以下情形：首先，未履行書面催告等程序，行政部門存在對部分關(guān)鍵的行政行為舉證不能的局面。其次，執(zhí)法過程中存在行政機(jī)關(guān)未對當(dāng)事人的相關(guān)財產(chǎn)進(jìn)行清點(diǎn)并制作財產(chǎn)證據(jù)清單的過錯，致使相關(guān)財產(chǎn)不能查清。法院結(jié)合舉證分配原則和實(shí)施認(rèn)定的結(jié)果，在一定裁量范圍內(nèi)會相對加重行政機(jī)關(guān)部分責(zé)任。

（3）會計(jì)師事務(wù)所做出的評估報告，成為了違章建筑是否予拆除或者予以補(bǔ)償?shù)膮⒖家罁?jù)之一。

（六）法律依據(jù)

（1）違反比例原則，予以國家賠償情形的法律依據(jù)

根據(jù)我國《國家賠償法》第十五條第一款、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五條的規(guī)定，要求在行政賠償訴訟中，原告對違法行為是否造成實(shí)際損失、具體損失數(shù)額多少承擔(dān)舉證責(zé)任。當(dāng)然，不能因?yàn)楸贿`章建筑未辦理相關(guān)審批手續(xù)，對給原告造成的合法利益損失不予賠償，這樣有縱違法行政之嫌。同時，也不能因被告的強(qiáng)制拆除行為違法，完全按照原告請求予以支持，這樣不利于對私搭亂建現(xiàn)象的扼制。因此，不論是行政執(zhí)法者違法，還是行政相對人違法，司法審判的宗旨是對所有違法行為均予以懲戒，不能讓違法者獲取非法利益，避免出現(xiàn)因違法成本太低致使違法現(xiàn)象肆意蔓延。

（2）未違反比例原則，違章建筑予以拆除情形的法律依據(jù)

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，……;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！钡诹?guī)定：“建設(shè)單位或個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除，可以并處臨時建設(shè)工程造價一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時建設(shè)的……”

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。

（七）不支持的理由

（1）被訴行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。法院不支持適用比例原則的案件數(shù)量占分析案件的74.37%。行政機(jī)關(guān)在處理違章建筑的過程中，實(shí)際操作性強(qiáng)，損害相對方利益小。行政機(jī)關(guān)處理過程合法合理，并能履行相應(yīng)舉證義務(wù)，則行政相對人的上訴請求被駁回。

（2）行政相對人存在過錯。行政相對人由于在訴訟過程中，雖能履行相應(yīng)的舉證義務(wù)，但是舉證本身存在一些行為上的瑕疵，因此根據(jù)公平公正的精神，需承擔(dān)與之過錯相適應(yīng)的責(zé)任。因此，當(dāng)事人的部分請求被判駁回。

（3）建筑物本身被定性為違章建筑，適用法律和事實(shí)依據(jù)無誤，且違章建筑并不影響當(dāng)事人日常生活居住條件。不支持不予拆除的案件中，84.72%的案件中的違章建筑均是因當(dāng)事人因?yàn)樽陨聿缓戏ǖ睦婊蛘叱鲇谧约航?jīng)營利益而修筑的，不涉及公共利益，同時予以拆除符合社會公序。

三、結(jié)語

綜上所述，在我國法院判決中，適用比例原則處理違章建筑的案件，主要發(fā)生在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)且城市化進(jìn)程較快的區(qū)域。完全不予拆除判決大量適用于涉及房地產(chǎn)權(quán)屬糾紛的案件中。同時我國法院處理違章建筑的行政案件中還存在適用相關(guān)行政法律原則態(tài)度不明確情形，使得行政相對人利益得不到法律的救濟(jì)。同時，部分行政機(jī)關(guān)片面追求行政執(zhí)法的效率，未履行法定程序性要求，實(shí)施的行政行為出現(xiàn)錯誤。因此，行政機(jī)關(guān)要嚴(yán)格按照法律規(guī)定，遵守法定程序，實(shí)施行政行為，提高行政執(zhí)法水平，維護(hù)法律尊嚴(yán)，維護(hù)社會穩(wěn)定。