熊子源　張健　李奕松　單逸婷　尹俊琛

關(guān)鍵詞 大數(shù)據(jù) 手機偵查取證 立法 執(zhí)法 原因

基金項目：江蘇省高等學(xué)校大學(xué)生實踐創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃“大數(shù)據(jù)條件下智能手機偵查取證問題研究”項目，項目編號：JW20 19001。

作者簡介：熊子源、張健、李奕松、單逸婷、尹俊琛，江蘇警官學(xué)院，本科生，研究方向：偵查學(xué)。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.168

信息社會高速發(fā)展，現(xiàn)階段我國已進入大數(shù)據(jù)時代。隨著人們生活的智能化和智能手機通訊功能的不斷完善，手機作為大數(shù)據(jù)時代的核心產(chǎn)品之一，在我國的普及率不斷提升。手機作為當今人們生活中的必需品，成為個人信息集合體。大數(shù)據(jù)背景下，以網(wǎng)絡(luò)詐騙為代表的網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)，手機成為眾多犯罪分子作案的工具，甚至為犯罪分子構(gòu)造了“云犯罪現(xiàn)場”，手機里的海量數(shù)據(jù)一方面為偵查取證提供線索，一方面也為偵查取證帶來極大挑戰(zhàn)[1]。

一、大數(shù)據(jù)條件下手機偵查取證現(xiàn)狀

（一）手機偵查取證立法現(xiàn)狀

由于實務(wù)中需要對手機進行取證的案件數(shù)量不斷上升，我國法律對手機取證的規(guī)范也日漸嚴密。自從2012年《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)作為一類獨立的證據(jù)種類開始，我國在2014年與2016年先后針對電子數(shù)據(jù)取證出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》以及《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。上述兩項規(guī)范對電子數(shù)據(jù)取證進行了較為系統(tǒng)嚴密的規(guī)制，覆蓋了手機取證從手機扣押存管到數(shù)據(jù)收集提取再到移送展示的過程。2019年公安部出臺的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》對電子數(shù)據(jù)規(guī)范進一步整合梳理細化，雖然此規(guī)范剛出臺不久，但是對今后實務(wù)中的取證工作具有重大的指導(dǎo)意義。

（二）手機偵查取證執(zhí)法現(xiàn)狀——以網(wǎng)絡(luò)詐騙案為例

大數(shù)據(jù)時代，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙日漸成為我國波及面最廣、危害程度最深、辦理難度最大的案件之一，而手機取證環(huán)節(jié)又是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件辦理過程中的關(guān)鍵。以一起簡單的網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為例，犯罪嫌疑人盜用被害人女兒的QQ號謊稱要交補課費騙取被害人16000元，被害人通過支付寶轉(zhuǎn)賬把錢打到了所謂“補課老師”的賬戶里。通過相關(guān)技術(shù)手段，公安機關(guān)鎖定了犯罪嫌疑人，然后對其手機取證的流程如下：

1.手機扣押與存管

由警務(wù)輔助人員配合辦案民警對涉案手機進行扣押，涉案手機開飛行模式放入物證袋，要求犯罪嫌疑人在物證袋上標注手機密碼，并且全程使用執(zhí)法記錄儀進行錄音錄像。隨后，涉案手機隨物證袋及其他物證一起放入物證箱中，由經(jīng)過相關(guān)培訓(xùn)，專門負責(zé)證據(jù)存管的警務(wù)輔助人員進行看管，并且提取時要進行登記。

2.手機數(shù)據(jù)的收集與提取

由于該案事實清楚，案情較為簡單，手機取證工作無需移交反詐中心、上級網(wǎng)安部門或外包商務(wù)取證公司。因此辦案民警直接輸入密碼解鎖犯罪嫌疑人的手機，通過手機里的QQ聊天記錄，支付寶收款記錄進一步查清案件事實，然后以手機截圖的方式把圖片傳輸?shù)絻?nèi)網(wǎng)設(shè)備上或者直接通過外網(wǎng)將截圖打印出來，與案件相關(guān)內(nèi)容的截圖打印工作實際中往往由警務(wù)輔助人員進行具體操作。

3.手機數(shù)據(jù)的移送與展示

一般而言，對于聊天記錄及轉(zhuǎn)賬記錄，往往通過圖片打印稿或者是刻盤的方式隨案移送。提取的手機里的數(shù)據(jù)比較多時，就采用刻盤的方式，刻盤數(shù)據(jù)源于專業(yè)取證設(shè)備，并且屬性中存在“哈希值”（與電子數(shù)據(jù)的證明力相關(guān)）[2]。而本案中，犯罪嫌疑人與被害人的聊天記錄不多，偵查機關(guān)通過打印的方式把經(jīng)過犯罪嫌疑人簽字捺印的截圖附在卷宗中隨案移送，后來也是用打印的截圖在法庭上進行質(zhì)證。

二、問題的提出

（一）涉案手機存管要求不明

法律法規(guī)要求必要時扣押、封存原始存儲設(shè)備，但對于扣押后的涉案手機具體應(yīng)該如何存儲沒有明確規(guī)范，對于負責(zé)手機設(shè)備進行存管的人員也沒有明確相應(yīng)的責(zé)任。實務(wù)中，涉案手機數(shù)量較多時，扣押存管手機的人員存在封存遺漏和隨意打開手機的風(fēng)險[3]，甚至有時由于存放環(huán)境潮濕，造成手機中的數(shù)據(jù)遺失。

（二）取證主體及審批程序模糊

法律規(guī)定收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當由二名以上偵查人員進行。取證方法應(yīng)當符合相關(guān)技術(shù)標準。但是在實務(wù)中，進行手機取證具體工作的可能是辦案民警，可能是警務(wù)輔助人員，也可能是外包商務(wù)取證公司。并且扣押手機時需要進行審批，要求持有扣押證，而提取收集數(shù)據(jù)時不需要再進行審批，這里程序模糊也會致使手機取證監(jiān)督與權(quán)利救濟程序模糊[4]。

（三）可能侵犯公民隱私權(quán)

實務(wù)中，案情復(fù)雜，數(shù)據(jù)較多的提取需要借助專業(yè)取證設(shè)備。而專業(yè)取證設(shè)備價格較高，很多基層單位并沒有配備。但若把手機移送專業(yè)取證點，無疑是把犯罪嫌疑人的個人隱私一并移送給與案件無關(guān)的第三人，甚至第四人、第五人。簡單案件中，在基層辦案機關(guān)手機數(shù)據(jù)導(dǎo)入電腦時容易造成辦案機密與個人隱私的雙重泄露[5]。甚至一些警務(wù)輔助人員在存管手機時會因為好奇而隨意打開犯罪嫌疑人的手機，公民隱私權(quán)受到了嚴重侵犯。

（四）提取的數(shù)據(jù)易被破壞

在提取證據(jù)階段，辦案民警或者警務(wù)輔助人員對于一些復(fù)雜易被破壞的電子數(shù)據(jù)往往會因為操作不當致使后續(xù)的取證工作無從開展。提取完手機中的電子數(shù)據(jù)，手機一般會被存管在物證保管箱中，如果完全由民警進行物證保管工作無疑耗費大量警力，因此警務(wù)輔助人員會參與手機提取與存管，但他們往往沒有經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，手機里的數(shù)據(jù)會因存管不當導(dǎo)致缺失或被修改、破壞。到了證據(jù)移送展示時，公安機關(guān)常通過文本打印形式呈現(xiàn)手機數(shù)據(jù)，鑒于當今圖片處理技術(shù)的發(fā)展和數(shù)據(jù)本身易被修改易被破壞的特點，庭審中被告常常以數(shù)據(jù)被改動過為由提出抗辯，且打印稿缺少原始數(shù)據(jù)完整性的證明[6]，其證明力有待進一步加強。

三、手機偵查取證問題產(chǎn)生的原因

（一）法律的滯后性

現(xiàn)在很多經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)如北京、上海、杭州等有自己的電子證據(jù)取證規(guī)定，但全國沒有統(tǒng)一的規(guī)定與標準[7]。

1.在手機扣押與存管階段

法律沒有明確存管人員的主體、權(quán)利和義務(wù)。另外對于存管形式、存管方式及存管環(huán)境，法律也沒有規(guī)定。

2.在數(shù)據(jù)的收集與提取階段

我國搜查手機電子數(shù)據(jù)時缺乏明確審批要求，并且在收集手機電子數(shù)據(jù)時缺乏相關(guān)的程序性規(guī)范，比如非偵查人員、非專業(yè)人員在協(xié)助提取數(shù)據(jù)時是否需要授權(quán)或委托？以及在審批、監(jiān)督、告知和救濟等方面也沒有具體的規(guī)定[8]。此外，針對電子數(shù)據(jù)的偵查取證工作與保障公民個人隱私權(quán)的平衡點如何確定，法律也未給出二者之間的界限[9];且在收集證據(jù)時，實踐中通常把手機電子數(shù)據(jù)作為一種“可補正”的證據(jù)，但是法律并未規(guī)定“應(yīng)該依法排除”的電子數(shù)據(jù)范圍，相應(yīng)的也就缺乏相關(guān)的證據(jù)補強規(guī)則。

3.在數(shù)據(jù)移送與展示階段

考慮到大量數(shù)據(jù)中可能存在與案件無關(guān)數(shù)據(jù)或者涉及商業(yè)秘密、國家秘密的數(shù)據(jù)，在移交手機中的電子數(shù)據(jù)時是否需要明確告知當事人不予公開的理由并附上相關(guān)檢測報告？提交證據(jù)前手機里數(shù)據(jù)完整性是否需要附上相關(guān)說明？以及手機中的信息數(shù)據(jù)包括語音信息在內(nèi)究竟要以什么樣的證據(jù)形式提交？這些法律均未明確。

（二）基層公安機關(guān)偵查取證執(zhí)法資源的有限性

一是基層警力有限。警力配置作為一項公共品， 具有公共品的基本屬性。警力的稀缺性是我國長期面臨的基本狀態(tài)， 警力的稀缺性決定了民眾只能享受基本公共安全服務(wù)[10]。而警務(wù)工作中具體的專業(yè)性不高的事情，需要大量警務(wù)輔助人員參與?；鶎庸矙C關(guān)近些年一直面臨“案多人少”的難題，且不談案件的數(shù)量，以一個較大團伙網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案為例。其作案人數(shù)眾多，公安機關(guān)扣押的涉案手機數(shù)量通常幾十個，更有甚者達到數(shù)百個。若沒有警務(wù)輔助人員參與手機的扣押、封存與存管工作，無疑要讓辦案民警在提取證據(jù)時耗費大量時間和精力，進而導(dǎo)致辦案民警減少了進行案件偵查、進行犯罪嫌疑人抓捕、訊問的時間，辦案效率大大下降。

二是偵查機關(guān)的辦案資金有限。一臺專業(yè)取證儀器的售價較高，購置設(shè)備后還需要聘請或培訓(xùn)專業(yè)的人員進行操作與保養(yǎng)[11]。對于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，專業(yè)取證儀器可能成為偵查機關(guān)的“標配”;但對于經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，這極大增加了取證成本，所以很多基層公安機關(guān)并沒有專業(yè)的取證儀器，在偵查取證過程中選擇證據(jù)提取的方式也就更加自主，因此出于辦案成本和辦案效率的綜合考慮，偵查機關(guān)偵查取證時在操作程序上難免有所疏忽。

四、完善手機偵查取證案件辦理

（一）對我國手機偵查取證的立法建議

1.涉案手機存管

一是要明確存管人員的主體、權(quán)利和義務(wù)。

二是要在存管過程中配備相應(yīng)監(jiān)控設(shè)備，必要時錄音錄像。

三是扣押手機后，提取證據(jù)前，要把手機開飛行模式關(guān)機放入物證袋或法拉第袋，以防止手機自動開機時，數(shù)據(jù)被更改。這里的法拉第袋是專門設(shè)計用于將手機與網(wǎng)絡(luò)隔離的[12]。

四是要注意存放場所的環(huán)境：干燥防潮、避免灰塵、避免與腐蝕性試劑放在一起[13]。

2.數(shù)據(jù)收集與提取

一是要明確取證主體范圍。在偵查人員之外，結(jié)合案情需要，可以視情況、控權(quán)限、定時長授予非相關(guān)人員，如專業(yè)協(xié)助人員、警務(wù)輔助人員的操作權(quán)利。

二是要獲得相關(guān)部門的審批，包括審批人員、審批資格、審批流程等，法律均應(yīng)做出相應(yīng)規(guī)范與明確要求，參考域外做法，法院和檢察院可以對提取手機數(shù)據(jù)的主體進行審批[14]。

三是規(guī)范取證過程中監(jiān)督、告知、權(quán)利救濟保障方面的程序要求。參照《德國刑事訴訟法》的法律規(guī)范，被扣押手機的當事人可以向法院申請事后審查。

四是可以建立法院提前介入審查機制，被扣押手機的當事人在偵查機關(guān)提取手機數(shù)據(jù)前，可以向法院申請?zhí)崆敖槿雽彶槭謾C里的數(shù)據(jù)，法院先對手機里的數(shù)據(jù)進行全面完整取證，然后對其中與案件無關(guān)的可能涉及個人隱私、商業(yè)秘密或國家利益的數(shù)據(jù)由專業(yè)人員進行備份并刪除[15]。且進行具體操作的專業(yè)人員應(yīng)與公安機關(guān)簽訂相關(guān)保密協(xié)議。這樣一方面對智能手機偵查取證過程起到了監(jiān)督作用，一方面對當事人權(quán)利救濟有了保障，還從一定程度上限制了提取手機數(shù)據(jù)的范圍，從而個人隱私權(quán)也有了一定的保護。

3.數(shù)據(jù)移送與展示

一是對一般文本數(shù)據(jù)、音頻數(shù)據(jù)、圖片數(shù)據(jù)的證據(jù)提交要分別進行規(guī)范要求。譬如對夾雜方言的音頻數(shù)據(jù)，可以聘請懂方言的翻譯人員，并參照與翻譯人員有關(guān)的法律要求進行證據(jù)提交工作，如果是“鏡像取證”也要附上相關(guān)說明[16]。

二是明確規(guī)定手機數(shù)據(jù)作為證據(jù)，要附上數(shù)據(jù)完整性證明，在封存狀態(tài)下隨案移送，并由案件負責(zé)人做好備份工作。

（二）出臺相關(guān)政策，緩解警務(wù)資源不足壓力

針對智能手機偵查取證案件中警務(wù)資源的有限性，一方面可以增加“警力”，另一方面可以降低偵查取證的成本。增加“警力”即公安部可以出臺相關(guān)規(guī)定，允許公安機關(guān)偵查部門可以安排警務(wù)輔助人員參與智能手機取證工作。警務(wù)輔助人員要在進行相關(guān)專業(yè)知識培訓(xùn)的同時，加強自身思想認識，貫徹正當性原則，通過提交相關(guān)案件材料并簽訂保密協(xié)議書，保證不用手機進行與案件偵辦無關(guān)的操作。降低取證成本方面：

一是國家可以出臺相關(guān)政策，給予公安機關(guān)購置專業(yè)取證設(shè)備的專項補助，也可以和相關(guān)設(shè)備生產(chǎn)商協(xié)商降低生產(chǎn)成本。

二是偵查人員在可以查明案件事實的前提下，盡最大可能的減小對相對人造成的損害，選取適當?shù)姆绞饺∽C以減少不必要的資源浪費。譬如：對于短信、微信、QQ聊天記錄等，應(yīng)首選有資質(zhì)的機構(gòu)用專業(yè)設(shè)備提取數(shù)據(jù)，并及時對刪除的數(shù)據(jù)進行恢復(fù);而對于第三方軟件注冊數(shù)據(jù)，由于后臺數(shù)據(jù)比用戶客戶端數(shù)據(jù)更為完整，應(yīng)首選軟件開發(fā)運營商提取后臺數(shù)據(jù)[17]。

三是非必要、不取證，即證明相關(guān)事實的證據(jù)必須通過對智能手機偵查取證才可以獲得時，要扣押手機進行取證。如果現(xiàn)有的其他證據(jù)已經(jīng)可以形成一條完整證據(jù)鏈時，則沒有必要在對手機電子證據(jù)進行提取[18]。

（三）加強中外合作交流，共克手機取證難題

在域外一些英美法系國家已經(jīng)出臺關(guān)于手機偵查取證相關(guān)規(guī)定的背景下，我國可以加強與域外司法機構(gòu)的交流合作：

一是可以組織定期開展手機或者電子證據(jù)偵查取證的學(xué)術(shù)研討交流會。

二是鑒于手機取證專業(yè)系數(shù)較高，可以派遣國內(nèi)偵查人員赴海外進行考察學(xué)習(xí)，借鑒他山之石，在結(jié)合我國手機偵查取證實務(wù)狀況的基礎(chǔ)上，開設(shè)手機取證或者電子證據(jù)偵查取證專業(yè)警務(wù)人才培訓(xùn)班。

三是大數(shù)據(jù)條件下，各國可以加強信息共享與信息交流，通過定期開展電話視頻會議與時俱進、攜手共克手機偵查取證過程中的疑難問題。

五、結(jié)語

對于手機偵查取證的立法和執(zhí)法上的完善，無疑讓取證要求更加嚴格，但也讓取證過程與取證工作更加規(guī)范。長遠角度考慮，這也從源頭上減少了由于取證問題所引發(fā)的侵權(quán)問題。鑒于筆者知識及實踐經(jīng)驗有限，以上手機偵查取證案件辦理程序規(guī)范的完善建議盡管在學(xué)理上有一定的合理性，但在實務(wù)中是否具有可應(yīng)用性和可操作性還有待進一步探究。針對實務(wù)中發(fā)現(xiàn)的問題，要適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，盡早以法律手段規(guī)制手機偵查取證過程中公權(quán)力的使用，以便能夠在打擊犯罪的同時更好的保障人權(quán)。

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