陳禹彥 上海蘭迪律師事務(wù)所

瑞幸咖啡財務(wù)造假事件曝光一周后，4月9日，中國平安管理層在中國平安股東大會上指出，瑞幸董、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險（以下簡稱“董責(zé)險”）產(chǎn)品有清晰條款，故意違反條款屬于免責(zé)行為（http://finance.sina.com.cn/roll/2020-04-09/doc-iircz ymi5330563.shtml，最后訪問時間2020年4月9日）。然其產(chǎn)品條款是否清晰？故意違反條款是否當(dāng)然免責(zé)？本文擬以本次瑞幸事件為切入點(diǎn)，結(jié)合董責(zé)險的市場生態(tài)，試對平安的上述回應(yīng)作出解讀，以助于各方厘清條款真意。

一、瑞幸咖啡財務(wù)造假事件相關(guān)事實

2019年4月，瑞幸咖啡向美國證券交易委員會（SEC）提交了招股說明書，并于同年5月17日在納斯達(dá)克掛牌上市。2020年1月10日，瑞幸咖啡再次通過增發(fā)900萬股美國存托憑證（ADR），募集資金3.96億美元，限售股東共賣出480萬股美國存托憑證（ADR），公司同時還發(fā)行了4億美元的可轉(zhuǎn)債（https://xw.qq.com/cmsid/20200108A09FMZ00，最后訪問時間2020年4月13日）。然而在2020年1月31日，知名做空機(jī)構(gòu)“渾水”稱收到匿名報告，直指瑞幸正在捏造公司財務(wù)和運(yùn)營數(shù)據(jù)，即使另一家做空機(jī)構(gòu)“香椽”迅速站出來力挺瑞幸，仍然沒有渾水的報告有說服力（https://www.wdzj.com/hjzs/ptsj/20200403/1316565-1.html，最后訪問時間2020年4月9日）。

2月3日，在渾水報告發(fā)布后，瑞幸回應(yīng)稱，堅決否認(rèn)報告中的所有指控，報告中的論證方式存在缺陷，報告中包含的所謂證據(jù)無確鑿事實依據(jù)，且報告中的指控均基于毫無根據(jù)的推測和對事件的惡意解釋。瑞幸還稱，該報告攻擊了瑞幸咖啡的管理團(tuán)隊、股東和業(yè)務(wù)合作伙伴，此主張是虛假的、具誤導(dǎo)性或完全不相關(guān)的。

2月13日，美國已有多家律所對瑞幸提起集體訴訟，控告瑞幸作出虛假和誤導(dǎo)性陳述，違反美國證券法，且已有案件在紐約南區(qū)地方法院立案。美國多家律師事務(wù)所發(fā)布聲明，提醒瑞幸此次的集體訴訟即將到最后期限（https://new.qq.com/rain/a/FIN2020040 301211700，最后訪問時間2020年4月3日）。

2020年4月2日，瑞幸在其官網(wǎng)發(fā)布公告，宣布公司董事會已成立特別委員會負(fù)責(zé)進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查。公告顯示，自2019年二季度起，公司首席運(yùn)營官兼董事劉劍以及下屬幾名向其匯報的員工參與進(jìn)行了某些違規(guī)行為，包括偽造某些虛假交易；特別委員會建議公司采取緊急措施，包括對相關(guān)人員的停職處理；并指出和虛增交易相關(guān)的2019年第二季度到第四季度的總銷售額約為22億人民幣，特別指出投資者不應(yīng)依賴于公司此前公布的截至2019年9月30日的2019年1—9月、2019年第二季度和第三季度的財務(wù)報表和業(yè)績公告，包括公司此前發(fā)布的對2019年四季度產(chǎn)品凈收入的指引，以及公司發(fā)布的其他和公司財務(wù)報表相關(guān)的溝通文件（http://investor.luckincoffee.com/news-releases/news-release-details/luckin-coffee-announces-formation-independent-special-committee，最后訪問時間2020年4月9日）。

2020年4月3日，中國證監(jiān)會發(fā)布聲明稱，將高度關(guān)注瑞幸財務(wù)造假事件。4月5日，瑞幸公開發(fā)布道歉聲明。目前，已有律所表示將會把劉劍以及該公司CEO和CFO共同作為被告加入訴訟。

二、董責(zé)險及其承保情況

董、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險，英文為 Directors’and Officers’Liability Insurance，也簡稱為D&O Insurance，承保范圍為公司的董、監(jiān)事等高管基于疏忽和過失等行為導(dǎo)致董、監(jiān)事等高管個人及公司被要求承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，以及相應(yīng)的法律抗辯費(fèi)用、罰款等。

20世紀(jì)30年代，美國股市崩盤以后，通過了《1933年證券法》和《1934年證券交易法》。20世紀(jì)50年代倫敦勞合社率先開發(fā)了董責(zé)險，并且逐漸于20世紀(jì)60年代后在美國盛行，根據(jù)Towers-Watson公司2014年的統(tǒng)計，美國大約95%的上市公司購買了董責(zé)險，在高科技、金融等高風(fēng)險行業(yè)，其投保率甚至接近100%（何啟豪，2019）。然該險種目前雖然在我國證券市場也有所適用，但是由于我國的《公司法》《證券法》尚待完善，且國內(nèi)董責(zé)險條款通常將董、監(jiān)事等高管違反法律法規(guī)和公司章程的行為歸入除外責(zé)任，導(dǎo)致其賠償力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及美國《1933年證券法》中第11和第12章有關(guān)證券索賠的賠償力度（符望、朱穎琦，2017）。

根據(jù)《中國經(jīng)營報》報道，構(gòu)成瑞幸董責(zé)險保單的“共保體”一共有4層，總保額達(dá)到2500萬美元，“底層共保體”由8家中資公司組成，除中國平安產(chǎn)險外，中國太保產(chǎn)險（承保份額17.5%）、中國人保財險（承保份額15%）、中華聯(lián)合財險（承保份額15%）、國任財險（承保份額10%）、大地保險（承保份額5%）、錦泰財險（承保份額5%）、前海財險（承保份額2.5%）也在其中；又根據(jù)4月9日中國平安管理層在股東大會上的陳述以及相關(guān)信息，瑞幸董責(zé)險底層保額1000萬美元，中國平安產(chǎn)險是“底層”首席承保方，承保份額30%，保額為300萬美元，但其中分保了100萬美元，自留保額僅為200萬美元。

1996年，美亞保險在中國大陸售出第一份董責(zé)險保單，但其后很長一段時間內(nèi)董責(zé)險的推行十分緩慢。近十余年來，隨著中概股赴美上市浪潮的掀起，董責(zé)險才為市場所熟知。國內(nèi)保險公司中，平安產(chǎn)險作為董責(zé)險“開荒人”發(fā)展了大量此類業(yè)務(wù)，在“毛保費(fèi)”作為保費(fèi)規(guī)模的統(tǒng)計口徑上占領(lǐng)了市場份額的高地。然目前此類業(yè)務(wù)在中國大陸的實踐中，大部分國內(nèi)保險公司只是作為底層保險人。由于對美國證券市場、保險領(lǐng)域的制度和法律熟悉的復(fù)合型專業(yè)人才嚴(yán)重缺乏，加之國際知名再保險公司基于風(fēng)險控制的考量極少出現(xiàn)在底層共保體內(nèi)，因此該業(yè)務(wù)面臨風(fēng)控較為缺失的困境，即使目前國內(nèi)保險公司已經(jīng)盡可能地利用國內(nèi)同業(yè)共保體和超保層的設(shè)計來盡量規(guī)避風(fēng)險，仍不免風(fēng)險過大。

由于“超賠層（Excess Policy）”保險人和再保人目前都還未對本次瑞幸事件公開發(fā)聲，且“超賠層”的再保協(xié)議也無從得知，因此，本文以下僅針對國內(nèi)董責(zé)險尤其是平安產(chǎn)險相關(guān)條款進(jìn)行假設(shè)分析。

三、董責(zé)險關(guān)鍵條款設(shè)置對賠付責(zé)任的影響

本次瑞幸事件對相關(guān)保險公司的賠付影響，主要取決于對可分性條款、不可解除條款以及除外條款的理解的差異，因此針對相關(guān)條款做相應(yīng)分析。

（一）保險范圍條款（Coverage erage）

保險范圍條款為基礎(chǔ)條款，雖然董責(zé)險條款千差萬別，但基本條款為三種，分別為Side A、Side B、Side C條款。其中，Side A條款即為保障董、監(jiān)事等高管基于疏忽和過失等行為導(dǎo)致的個人以及（或）其配偶、代理人、繼承人等的賠償責(zé)任，這里需要注意的是，索賠提起的時間須在保險期間內(nèi)，且是在被保險公司無法補(bǔ)償或者沒有能力補(bǔ)償?shù)那闆r下適用；Side B條款即為公司對董、監(jiān)事等高管上述責(zé)任的補(bǔ)償責(zé)任；Side C條款即為因此引發(fā)的公司面臨證券索賠的責(zé)任。以“平安董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險”為關(guān)鍵詞在中國銀保監(jiān)會網(wǎng)站上搜索保險產(chǎn)品，可查得已備案的主險及附加險共九個，不同條款適用的場景和市場不盡相同。比如，“平安董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險（平安董事寶）附加中國境外賠償請求責(zé)任免除”是典型的國內(nèi)A股上市公司所使用的保單，而“平安董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任保險（平安董事寶）附加增加記名被保險公司”則適用于被保險公司設(shè)立或者收、并購新的子、分公司導(dǎo)致的被保險公司增加記載的情形。

與此次瑞幸事件董監(jiān)事責(zé)任相關(guān)的保單，筆者估計適用的是針對美股上市的英文版本，而非國內(nèi)備案的中文版保單，應(yīng)當(dāng)不會包含“免除美國有價證券索賠”等特殊條款。即便如此，國內(nèi)保單仍然有參考意義，以下本文假設(shè)瑞幸咖啡所持保單同時覆蓋Side A、Side B、Side C條款的保障范圍。

（二）可分性條款（Severability ility）和視同條款（Non-imputation ation）

可分性條款為董責(zé)險基本條款，其將保險合同對于每個被保險個人和被保險公司都單獨(dú)地切分開，我們可以理解為將一份保險合同按照每一個被保險人的賠償責(zé)任切分為數(shù)個保險合同，而非把所有的被保險個人和被保險公司看做統(tǒng)一的被保險人。該條款被廣泛適用于保險合同因不實告知的解除和欺詐行為的拒賠（孫宏濤，2010）。而視同條款也較為普遍，其指的是被保險公司董監(jiān)事及高管的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實將被視為被保險公司的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實。

完全的可分性條款即投保中某個被保險個人的不實告知導(dǎo)致的對其責(zé)任的無效，并不被視同為該保險合同對其他不知情被保險個人（innocent insured）的責(zé)任的無效。而不完全的可分性條款則是，若因為某個被保險個人的不實告知，且該被保險個人為實際提交投保資料的自然人，則會被認(rèn)為是投保人的不實告知而解除保險合同，從而突破了可分性的原則。因此，但凡有專業(yè)保險經(jīng)紀(jì)介入，即使保費(fèi)偏高，大部分投保人一定會選擇完全的可分性條款。

（三）可分性條款與不可解除條款（Non-rescindability ility）之適用于不實告知

中國保險行業(yè)協(xié)會網(wǎng)站上公布的《平安董事、監(jiān)事和高級管理人員責(zé)任保險條款》第十八條規(guī)定：“訂立保險合同，保險人就保險標(biāo)的或者被保險人的有關(guān)情況提出詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規(guī)定的如實告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費(fèi)率的，保險人有權(quán)解除保險合同。前款規(guī)定的合同解除權(quán)，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。投保人故意不履行如實告知義務(wù)的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任，并不退還保險費(fèi)。投保人因重大過失未履行如實告知義務(wù)，對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故，不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)退還保險費(fèi)。保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任?！?/p>

該條款的訂立依據(jù)是我國《保險法》第十六條。顯然，在我國法律下，被保險人若在投保時未如實告知甚至是欺詐，提供虛假的投保材料，則保險人有權(quán)解除整個保險合同。而在美國法律下，不履行如實告知則可能構(gòu)成虛假陳述（misrepresentation）和隱瞞（concealment），其中虛假陳述導(dǎo)致合同整體無效，而隱瞞需要保險人舉證其主觀故意才能導(dǎo)致整個保險合同的無效（肯尼斯·S·亞伯拉罕，2012），其法律效力與我國《保險法》第十六條解除保險合同的效力一致，都是保險合同自始無效，若保單準(zhǔn)據(jù)法條款寫明適用中國法律，則按照中國法律對此進(jìn)行分析。由于董責(zé)險本身為“舶來品”，投保時的不實告知條款導(dǎo)致的全部或部分無效皆源于美國法律，因此僅能類比我國《保險法》第十六條，并結(jié)合保險條款規(guī)定來分析董責(zé)險下的合同解除權(quán)的相應(yīng)規(guī)定。

根據(jù)上述平安董責(zé)險條款第四十四條：“保險人以投保人在投保時的聲明為基礎(chǔ)簽發(fā)本保險合同，投保申請書及其中的聲明構(gòu)成本保險合同的組成部分。投保申請書視為由每一被保險個人分別提供且互不關(guān)聯(lián)，即，某一被保險個人的聲明并不代表另一被保險個人也作出此聲明，某一被保險個人所知悉的信息和有關(guān)的事實并不代表另一被保險個人也知悉或有關(guān)（可分性條款）。僅有被保險公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財務(wù)官、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實將被視為被保險公司的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實（視同條款）。但是，對于本條款第四條第（二）款‘被保險公司的證券責(zé)任’，任何被保險個人的聲明、所知悉的信息或與其相關(guān)的事實，均視為被保險公司所作的聲明、所知悉的信息或與其相關(guān)的事實?！?/p>

董責(zé)險的保險實踐中，通常還有不可解除條款（Non-Rescindability），其含義為：可將董責(zé)險的保險合同分割為若干個責(zé)任，即使某一被保險個人的不實告知被視同為整個被保險公司的不實告知，也僅能免除對被保險公司及實施不實告知的被保險個人的賠償責(zé)任，對于不知情的被保險個人的賠償責(zé)任則不可解除。如，安聯(lián)財險董責(zé)險條款規(guī)定：“如果保險人因公司或一名或多名被保險人欺詐性地隱瞞信息或錯誤陳述而終止本保單規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，保險人仍應(yīng)向未參與或未意識到上述行為的被保險人履行保險責(zé)任?！倍纴嗀旊U則直接在條款里規(guī)定了“投保單的可分割性”，其效力相當(dāng)于每個被保險個人和被保險公司單獨(dú)出具了投保單。

綜上，除非瑞幸存在不實告知或虛假告知的情形，且所有瑞幸公司的被保險個人（參保記名高管或類似職務(wù)人）均參與了投保時的不實告知，保險人才有機(jī)會在《保險法》規(guī)定的“知道解除事由之日起30天內(nèi)解除保險合同”，否則，保險人已經(jīng)在訂立保險之初通過可分性條款和不可解除條款的設(shè)置，放棄了整個保險合同的解除權(quán)，至多僅能使部分保險責(zé)任失效。

（四）可分性條款之適用于行為除外（Exclusion-conduct nduct）

行為除外條款，通常包括非法得利（Disgorgement）、故 意 違 法（Intentional Violation）以及欺詐行為（Fraudulent Act）的免責(zé)。

董責(zé)險中除外條款常見約定對于非法得利、故意違法以及欺詐行為需要以不可上訴的最終判決或者仲裁結(jié)果（non-appealable of judicial or arbitral tribunal）為依據(jù)，若只是保險訴訟中保險人初步的證據(jù)指出被保險人或者個人的某些違反條款的行為，并不必然導(dǎo)致免責(zé)。比如欺詐行為，是否約定為刻意欺詐（Deliberate Fraud），若為是，保險人的拒賠還需要證明被保險人的故意；又如非法得利，是否只是指金錢上的（monetary），還是指寬泛的利益（profit or advantage），都需依據(jù)明確的解釋來認(rèn)定。因此，條款解釋不同，則關(guān)于該免責(zé)條款的適用也不同。

而可分性條款之適用于行為除外，我們可以參考前述平安董責(zé)險條款第四十五條：“依照本條款責(zé)任免除確定承保范圍時，與一個被保險個人有關(guān)的事實或一個被保險個人所知悉的信息不應(yīng)被認(rèn)為是與其他任何被保險個人有關(guān)的事實或其他任何被保險個人所知悉的信息（可分性條款）。僅有被保險公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財務(wù)管、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實將被視為被保險公司的聲明、所知悉的或與其相關(guān)的事實（視同條款）?！?/p>

該中文條款與國際通行的條款并無二致，同樣規(guī)定為某單獨(dú)的被保險個人的免責(zé)行為不可視為（imputed）其他被保險個人的行為，且某被保險個人必須是被保險公司的某些特定職位的人士，才能將其行為視為被保險公司的行為。在責(zé)任免除上，也同樣只能免除該被保險個人的責(zé)任（Side A）和被保險公司的責(zé)任（Side B和Side C），對于其他不知情的被保險個人的責(zé)任（Side A）無法免除。

四、結(jié)論與建議

綜上，“產(chǎn)品條款是否清晰，故意違反條款是否當(dāng)然免責(zé)？”回答這個問題還有賴于對具體條款的分析，且根據(jù)目前已有的通用條款來看，并非完全免責(zé)。

（一）未如實告知的抗辯需要基于投保細(xì)節(jié)事實

若保險公司想要通過解除保險合同予以拒賠，則需要突破可分性條款，即證明在投保當(dāng)時不僅僅只是處理投保的被保險人個人（Named Insured）存在不如實告知或者虛假告知的情況，而是整個被保險公司的管理層即所有的被保險個人（Named Insured）共同存在此種情況，方能解除保險合同，從而免除Side A、Side B、Side C全部的保險責(zé)任。若僅能證明投保時的某一名或多名被保險個人實施了虛假陳述，則只能通過視同條款，免除該被保險個人和被保險公司（Insured Entity）的責(zé)任，但對于其他無辜的被保險個人的賠償責(zé)任無法免除（即仍要承擔(dān)數(shù)個Side A的責(zé)任）。而在事實陳述部分我們可以看到，美國的證券索賠會將所有的董監(jiān)事及高管與公司一同列為被告，因此本文認(rèn)為，保險人仍然無法免除前置的法律抗辯費(fèi)用以及最終的賠償責(zé)任。

回到本案，2019年4月，瑞幸向美國證券交易委員會(SEC)提交了招股說明書，并于同年5月17日正式在納斯達(dá)克掛牌上市，按照SEC提交材料要求的時間，投保申請書和詢問表等材料提交很可能是在2019年4月之前。

由于瑞幸公開承認(rèn)起始的造假時間為2019年二季度，若保單生效早于當(dāng)年4月，且保險人沒有其他證據(jù)證明瑞幸所有被保險個人共同參與提交投保資料中的虛假信息（單純的財務(wù)報表無法顯示虛假，需要結(jié)合公開查詢的收購、并購、財務(wù)重述等信息對照財務(wù)報表方能體現(xiàn)），那么，本文認(rèn)為保險人很可能無法解除保險合同。

若投保申請書和詢問表等材料提交在2019年4月底以后，按照保單中對于保單生效前的錯誤披露（Pre-inception Misrepresentation）的相關(guān)規(guī)定，且被保險公司的任何過去、現(xiàn)在或?qū)淼亩麻L、首席執(zhí)行官/總裁、首席財務(wù)管、首席運(yùn)營官、首席法律總監(jiān)或擔(dān)任同等職位的人士等所有的被保險個人（Named Insured）知曉造假行為，則整個保險合同都將被解除；若只是劉劍一人有投保造假行為，則僅能免除被保險個人劉劍的個人賠償責(zé)任（Side A）及被保險公司瑞幸的公司責(zé)任（Side B和Side C），對于其他不知情的高管即被保險個人的賠償責(zé)任（Side A）仍然不可解除。

只有在被保險個人全部參與不實告知的情況下，保險人才有機(jī)會在《保險法》規(guī)定的知道解除事由之日起30天內(nèi)解除保險合同，否則因為保險合同中可分性條款和不可解除條款的設(shè)置，保險人僅能免除部分的保險責(zé)任。但保守起見，且未有判決先例，本文建議保險人還是應(yīng)當(dāng)在30天以內(nèi)通知被保險人是否解除劉劍個人Side A和瑞幸公司Side B和Side C的保險責(zé)任。

（二）保險人可能有機(jī)會尋求欺詐免責(zé)（Fraudulent Act）

欺詐免責(zé)要求不可上訴的最終判決或者仲裁結(jié)果（Non-Appealable of Judicial or Arbitral Tribunal）作為依據(jù)，但一般很少會寫明必須是哪個國家的最終判決，尤其就刑事判決而言，若有機(jī)會，中國法律依據(jù)相應(yīng)管轄權(quán)對劉劍的行為作出最終判決，則完全可以免除針對劉劍個人的賠償責(zé)任。但是，因為視同條款和可分性條款的約束，若最終董責(zé)險條款里約定了劉劍作為首席運(yùn)營官可以視同瑞幸的公司行為（Similar Position），則瑞幸Side B和Side C的保險責(zé)任也有機(jī)會免除，對于其他不知情的被保險個人則仍然需要承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，劉劍入罪也不是唯一的免責(zé)出路，主要還是看董責(zé)險條款上是否有特別規(guī)定，比如有的條款只要求對欺詐行為書面承認(rèn)（Written Commitment）、公開承認(rèn)（Declaration）等即可作為保險人免責(zé)事由的確定方式。

（三）注意因法律抗辯費(fèi)用導(dǎo)致超過保額

雖然“基礎(chǔ)層”保額不高，但美國律師費(fèi)昂貴，加之董責(zé)險條款規(guī)定保險人應(yīng)當(dāng)先行承擔(dān)法律抗辯費(fèi)用，若最終非保險人責(zé)任，可以向被保險人追償，但這蘊(yùn)含著較大風(fēng)險。保險人在處理歐美賠案的實踐中，理賠金額往往因為加上了律師費(fèi)等法律費(fèi)用而遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過保險限額；而且，即使在被保險公司可能破產(chǎn)的情況下，美國法院也會將董責(zé)險保單作為其財產(chǎn)納入清算，保險人若放任其發(fā)展，最終極有可能超額賠付且無法追償。因此，對該事件，本文建議保險人應(yīng)該積極應(yīng)對。