吳寒 霍雨思舟

摘 要：同性戀是同性之間建立起親密關(guān)系，或以同性性傾向作為主要自我認(rèn)同的行為。目前，我國同性戀人群比例已經(jīng)達(dá)到5%，甚至更高，這絕對是一個不容忽視的龐大群體，因此在立法上我們必須給予同性戀人群以平等的權(quán)利保障，同性婚姻合法化已迫在眉睫。文章通過對國外同性婚姻合法化的立法現(xiàn)狀和立法模式進(jìn)行比較，分析我國同性婚姻合法化的必要性和可行性，對我國同性婚姻合法化進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：同性戀;同性婚姻;合法化

一、同性戀與同性婚姻

同性戀現(xiàn)象的存在可以說比人類文明還悠久，不僅是在人類社會，動物之間同樣存在著同性戀行為。我國歷史上關(guān)于同性戀的記載可以追溯到春秋戰(zhàn)國時期，即孔子曰“詩三百，一言以蔽之，思無邪。”我國古代對男同性戀稱為“余桃”、“龍陽”、“斷袖”等，對女同性戀稱為“契若金蘭”、“菜戶對食”等，而“同性戀”這個詞第一次出現(xiàn)則是在十九世紀(jì)。很長一段時間里，“同性戀”被視為犯罪或者是某種精神疾病，后來又經(jīng)過了去罪化和去病化的時期，直到現(xiàn)代社會，“同性戀”才開始步入合法化時期。

現(xiàn)在我們說的婚姻大多數(shù)是指異性婚姻，同性婚姻則是與異性婚姻相對的一個概念，與異性婚姻相比，同性婚姻的主體、權(quán)益和結(jié)婚目的都有所不同。同性婚姻是指兩個性別相同的主體基于自己的真實(shí)意愿成立的合法的婚姻關(guān)系，并且基于這種關(guān)系享有一定的權(quán)利和承當(dāng)一定的義務(wù)。

二、國外同性婚姻合法化現(xiàn)狀和立法模式

（一）國外同性婚姻合法化現(xiàn)狀

隨著社會的發(fā)展與進(jìn)步，公眾對同性婚姻的包容度越來越高，目前，同性婚姻在五大洲得到合法化，已經(jīng)有36個國家或地區(qū)實(shí)現(xiàn)了同性婚姻合法化。

2001年4月1日荷蘭參議院通過的法律正式生效，同性戀者可以結(jié)婚并領(lǐng)養(yǎng)小孩，荷蘭成為世界上第一個實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化的國家。此后，比利時、西班牙、加拿大、南非、挪威等國家相繼成為同性婚姻合法化的國家。

（二）國外同性婚姻合法化立法模式

不同的國家和地區(qū)由于歷史不同、文化不同，因此在同性婚姻合法化的立法模式上也有所不同，一般包括同性婚姻、互助契約、注冊伴侶、事實(shí)伴侶這四種模式。

1.同性婚姻模式

荷蘭是最早采取同性婚姻模式的國家，1998年1月1日，荷蘭的《家庭伴侶法》承認(rèn)了同性伴侶的法律地位，同性伴侶在退休金、社會安全保障、繼承和撫養(yǎng)方面與異性伴侶有同樣的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上，《家庭伴侶法》是一部同居法。2001年正式生效的《婚姻開放法》和《收養(yǎng)法》改進(jìn)并完善了同性婚姻制度，該法不僅允許同性婚姻，而且賦予同性婚姻者與異性婚姻者完全相同的權(quán)利。除了荷蘭以外，西班牙、阿根廷等國家也采取了這種同性婚姻立法模式。

2.互助契約模式

互助契約模式是介于婚姻關(guān)系與同居關(guān)系之間的一種模式，法國就是這種模式的代表性國家。由于深受荷蘭等周邊國家的影響，法國同性戀組織開展了大規(guī)模的維權(quán)運(yùn)動，在這種情勢下，法國于2000年1月，頒布了獨(dú)具特色的《公民互助契的法律》（簡稱PACS法案），創(chuàng)造了一種新的同性戀者保護(hù)模式。與傳統(tǒng)婚姻不同，這種契約模式對于雙方的身份沒有嚴(yán)格的限制，也因此，契約模式的雙方不享有與傳統(tǒng)婚姻雙方同樣的權(quán)利，實(shí)際上，互助契約只是在法律上承認(rèn)同性戀者的同居，享有一些稅收方面的優(yōu)惠，而沒有真正觸及到婚姻關(guān)系。不過相較于法國之前對待同性戀者的反對態(tài)度，已經(jīng)是不小的進(jìn)步，事實(shí)上也解決了同性戀者的大部分法律上的問題。

3.注冊伴侶模式

注冊伴侶模式是一種為同性伴侶建立一套獨(dú)立的法律體系，使同性伴侶能夠在法律上取得與異性伴侶相同的地位的沒收。英國是這種模式的代表性國家，2004年英國通過的《民事伴侶法》規(guī)定了民事伴侶關(guān)系的各項權(quán)利和義務(wù)，除了和未成年人收養(yǎng)有關(guān)的規(guī)定外，這個法律對同性婚姻的內(nèi)容規(guī)定與傳統(tǒng)婚姻基本沒有什么太大的差別。此外，德國的《同性生活伴侶法》也是屬于注冊伴侶模式，此法規(guī)定同性伴侶只要經(jīng)過法定機(jī)構(gòu)的登記，就能取得異性婚姻伴侶享有的大部分權(quán)利。

4.事實(shí)伴侶模式

事實(shí)伴侶模式與婚姻制度不同，事實(shí)伴侶之對事實(shí)上存在同居關(guān)系的伴侶進(jìn)行規(guī)制，不涉及身份上的認(rèn)定。澳大利亞采取的就是這種模式，1999年新威爾士州修訂的《事實(shí)伴侶關(guān)系法》中，將事實(shí)伴侶的主體由異性伴侶擴(kuò)大到同性伴侶，其他的州也陸續(xù)完成修訂。這種模式的出現(xiàn)，順應(yīng)了澳大利亞同居人數(shù)不斷上升的現(xiàn)象，保護(hù)了同居伴侶之間的財產(chǎn)關(guān)系，解決了同居伴侶在社會生活中的許多矛盾。

上述四種立法模式各有特點(diǎn)，相較而言，同性婚姻模式更為徹底和完整，同時也對傳統(tǒng)婚姻模式?jīng)_擊力更大，在事實(shí)上的難度也就更大。因此，我們國家要結(jié)合實(shí)際情況，借鑒各國同性婚姻合法化的制度優(yōu)勢，對我國同性婚姻合法化進(jìn)行探索。

三、我國同性婚姻合法化的法理依據(jù)

（一）保障人權(quán)

人權(quán)是人之為人而享有的權(quán)利，2004年，我國將保護(hù)人權(quán)的規(guī)定寫入憲法，此后由于人的傳統(tǒng)觀念不斷變化，人權(quán)的內(nèi)容也在不斷擴(kuò)充。現(xiàn)在已經(jīng)有越來越多的人接受同性戀，那些曾經(jīng)躲在黑暗里不敢袒露自己的性傾向的同性戀者如今也積極維護(hù)自己的權(quán)利，同性戀已經(jīng)被這樣一個開明的社會所接納，因此將性傾向歸入人權(quán)的范疇是社會發(fā)展的趨勢所在。同時，隨著法律全球化的發(fā)展，我國關(guān)于人權(quán)的法律保護(hù)也越來越與國際接軌，而性傾向已經(jīng)被安理會列為人權(quán)保護(hù)的內(nèi)容之一，這為我國的人權(quán)發(fā)展提供了國際支持。性傾向作為人權(quán)的一種，應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護(hù)，同性戀者與異性戀者應(yīng)當(dāng)平等的享有法律賦予的權(quán)利。

（二）自由權(quán)

人類歷史上，從來不缺乏對自由的追尋，在法制社會，我們追求的自由是在一定制約下的自由，這種制約是為了保護(hù)國家、社會以及其他個人的利益，“把自由法律作為權(quán)利，使之成為從事一切對人沒有害處的活動的權(quán)利”。同性戀作為一種長期存在的現(xiàn)象，并沒有其他人的利益造成侵害，恰恰相反，社會對于同性戀的不認(rèn)可往往侵犯了同性戀者的正當(dāng)權(quán)益。同性戀者迫于社會和家庭的壓力，選擇隱藏自己的性取向，與異性締結(jié)婚姻，給自己的家庭帶來了不幸福。同性婚姻的合法化不僅不會侵犯社會的合法權(quán)益，反而能將同性戀者從傳統(tǒng)婚姻的束縛里釋放出來，從而使同性戀者的合法權(quán)益得到保障。

（三）平等權(quán)

法律面前人人平等，平等是法律基本的價值追尋。首先，在婚姻關(guān)系中，主體平等是實(shí)現(xiàn)平等權(quán)的前提，同性戀者與異性戀者體作為婚姻關(guān)系主體，首先在法律上應(yīng)當(dāng)平等的享有主體資格，從而平等的享有與其相愛的人締結(jié)婚姻的權(quán)利。其次，我們每個人生來就存在差異，法律規(guī)定的形式平等原則，就是為了避免由于這些差異帶來的歧視。與性別、種族、膚色等因素一樣，大部分人的性傾向是先天的，然而婚姻法中“一男一女”的規(guī)定，實(shí)際上造成了同性戀與異性戀的不平等對待。再者，成立婚姻關(guān)系是以愛之名冠上合法之姓，異性戀者可以與自己相愛的人結(jié)婚，可是同性戀者卻沒有這樣的權(quán)利，這是不符合實(shí)質(zhì)平等的要求的。

四、我國同性婚姻合法化的必要性與可行性

（一）我國同性婚姻合法化的必要性

現(xiàn)代社會，人們的思想觀念不斷發(fā)生變化，傳統(tǒng)婚姻的觀念不斷受到新型觀念的沖擊，于是在社會發(fā)展的過程中，法律的滯后性體現(xiàn)了出來?！吨腥A人民共和國婚姻法》規(guī)定的婚姻制度是一夫一妻的婚姻制度，對于“夫夫”或者“妻妻”的情況則無規(guī)定，顯而易見，同性戀者的婚姻自由在我國法律制度中并沒有得到保障。我國婚姻制度的這一漏洞，使同性戀者的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系無法確定，由于缺乏法律的約束，同性戀者在多個伴侶之間游離，使男同性戀者成為艾滋病的高危人群?？梢娙绻蓪ν曰橐鲞M(jìn)行規(guī)制，不僅可以保障同性戀者的權(quán)利，還能在一定程度上減少艾滋病的感染幾率?；貧w中國的實(shí)際情況，中國是一個人口大國，其中同性戀人數(shù)占比5%，也就是說在中國有超過7000萬的同性戀者，這樣一個龐大的人群的社會生活無法穩(wěn)定，對于整個社會而言也是不利的。

（二）我國同性婚姻合法化的可行性

2019年2月20日，中國臺灣地區(qū)政院版《司法院釋字第748號解釋實(shí)行法》專法草案公布，同年5月24日實(shí)行，中國臺灣成為亞洲第一個同性婚姻合法化的地區(qū)。臺灣同性婚姻合法的實(shí)施掀起了全國人民對于同性戀合法化的廣泛關(guān)注，各界專家學(xué)者也紛紛提出建議，希望在大陸同性也可以結(jié)婚?；谶@樣一個事實(shí)，說明社會公眾對于同性婚姻合法化已經(jīng)是接受和認(rèn)可的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，我們對于實(shí)施同性婚姻合法化障礙的顧慮也可以排除了。就制度而言，有多個國家和地區(qū)，特別是我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)提供參考，更是為我國同性婚姻合法化的進(jìn)程推波助瀾，使同性婚姻合法化在中國可能成為現(xiàn)實(shí)。

現(xiàn)代社會是朝著一個更包容、更多元的趨勢發(fā)展的，同性戀也慢慢為社會大眾接受，只是由觀念的轉(zhuǎn)變到制度的落實(shí)總會有一定的過程，中國同性婚姻合法化已經(jīng)呼之欲出，等待結(jié)果的出現(xiàn)只是時間問題。

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作者簡介：吳寒（1998.07- ），女，漢族，湖北黃岡人，湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院在讀學(xué)生。