關(guān)鍵詞 掛靠工程 實(shí)際施工人 法律對策

作者簡介：殷慶武，中鐵隧道局集團(tuán)路橋工程有限公司法律合規(guī)部部長，高級(jí)工程師，注冊一級(jí)建造師、注冊造價(jià)工程師，主要從事法律、合規(guī)、合同管理等工作。

中圖分類號(hào)：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.146

這是一個(gè)真實(shí)案例，近年來發(fā)案很突出，幾乎每天都在發(fā)生。甲公司重慶地鐵項(xiàng)目部土方外運(yùn)工程，賴某持乙公司委托書以乙公司名義中標(biāo)甲公司重慶項(xiàng)目土方外運(yùn)工程并簽訂了工程分包合同，賴某為合同約定的分包項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。后乙公司未完成合同工程量而中途退場，合同約定若乙方中途退場，則按完成的實(shí)際工程量80%結(jié)算，余款待工程竣工結(jié)算且經(jīng)政府審計(jì)后和質(zhì)保期滿后分別支付。依此，甲公司支付比例已超合同約定，因此按約定乙方還應(yīng)返還超付款約50萬元。2019年6月，賴某為要回剩余款項(xiàng)，便以其與乙公司為掛靠關(guān)系，以實(shí)際施工人身份起訴甲公司要求支付工程款400萬元及相應(yīng)利息，同時(shí)將乙公司列為第三人，其起訴的法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》）第26條。現(xiàn)參考類似既判案例綜合分析其中的法律關(guān)系。

一、概念解析

“實(shí)際施工人”的表述出自《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》的第1、4、25、26條，但該解釋對此并未作出明確的概念界定。按文理解釋，實(shí)際施工人應(yīng)為實(shí)際參與施工的人或單位，綜合各地高院觀點(diǎn)，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)是為組織施工而實(shí)際投入人力、物力或資金的人或企業(yè)。農(nóng)民工追索欠付工資或勞務(wù)報(bào)酬的，應(yīng)按照勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系處理?！皩?shí)際施工人”最低也是包工頭，農(nóng)民工只提供勞務(wù)的不是“實(shí)際施工人”。司法實(shí)踐中部分施工人或律師在利益驅(qū)動(dòng)和片面理解下，曲解《解釋》第26條第2款規(guī)定而濫用“實(shí)際施工人”地位和權(quán)利，肆意突破合同相對性原理，惡意向發(fā)包人或總包人提起訴訟，以期獲得不法利益。

所謂“掛靠”在《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第10條明確界定，“沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的情形”屬于掛靠。掛靠是一種嚴(yán)重的違法行為，將受到相應(yīng)處罰。掛靠情形下，掛靠人與被掛靠人之間的掛靠協(xié)議無效，這屬于以合法形式掩蓋非法目的當(dāng)然無效。而掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人所簽訂的建設(shè)工程施工合同是否有效，按相應(yīng)的法律關(guān)系處理。

二、案情評(píng)析

上述案例中，賴某在項(xiàng)目部就分包項(xiàng)目招標(biāo)時(shí)，持乙公司委托書、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等文件通過招標(biāo)程序與甲公司簽訂工程分包合同，合同履行時(shí)又以分包項(xiàng)目負(fù)責(zé)人身份參與分包項(xiàng)目的管理，在未全面完成合同履約時(shí)，又自稱與乙公司系掛靠關(guān)系，欲行使實(shí)際施工人權(quán)利通過訴訟索要尚未到期的債權(quán)，這是一種毫無誠信、喪失契約精神的行為，而其自認(rèn)的“掛靠關(guān)系”則是一種嚴(yán)重的違法行為。根據(jù)項(xiàng)目招投標(biāo)資料和合同書可確定，賴某是受乙公司委托的分包工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，是企業(yè)法人代表在項(xiàng)目上的委托代理人，而非實(shí)際施工人。實(shí)際施工人是相對于名義施工人而言，本案中，乙公司出具授權(quán)委托書指定賴某為分包項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，還安排了其他管理人員，對分包項(xiàng)目進(jìn)行了實(shí)質(zhì)管理，是該分包項(xiàng)目的施工人，賴某等人在施工中的行為代表乙公司。賴某不符合實(shí)際施工人的法律特征，因而不具有實(shí)際施工人身份。

本案中，賴某還自認(rèn)了其與乙公司的掛靠關(guān)系，這在法律上屬于免證事實(shí)。賴某與乙公司是掛靠法律關(guān)系，乙公司與甲公司是建設(shè)工程合同法律關(guān)系，根據(jù)合相對性原理，三雙的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)法律關(guān)系分別處理，根據(jù)賴某認(rèn)可的事實(shí)，認(rèn)定分包項(xiàng)目土方外運(yùn)工程的合同當(dāng)事人是乙公司，賴某未提供證據(jù)證明其與甲公司形成了事實(shí)上的合同法律關(guān)系。因而賴某在本案中的原告主體不適格。

三、法律關(guān)系分析

實(shí)際施工人的出現(xiàn)是以建設(shè)工程施工合同因存在非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效情形為前提要件，本案甲、乙公司的建設(shè)工程分包合同系該地鐵項(xiàng)目的非主體、非關(guān)鍵工程，且不具有《合同法》第52條、第54條以及《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第1條規(guī)定的合同無效的情形，因此該分包合同合法有效，根據(jù)《合同法》第8條，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。賴某主張其屬于案涉工程的實(shí)際施工人沒有依據(jù)。且賴某系案涉分包工程的負(fù)責(zé)人，是分包項(xiàng)目的主要管理人員，并非因欠付勞務(wù)分包工程款而導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資的“包工頭”。

當(dāng)事人賴某在起訴狀中已自認(rèn)其與乙公司系掛靠關(guān)系的案件事實(shí)，這屬于免證事實(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第92條，“一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明?！鼻以撌聦?shí)并不涉身份關(guān)系確認(rèn)，不涉及國家利益、社會(huì)公共利益等應(yīng)當(dāng)由人民法院依職權(quán)調(diào)查的事實(shí)，法院應(yīng)予確認(rèn)。

在掛靠施工情形中，存在兩種不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一個(gè)是建設(shè)工程法律關(guān)系，一個(gè)是掛靠法律關(guān)系，其中的糾紛解決應(yīng)依據(jù)相關(guān)的法律關(guān)系分別處理，即賴某與乙公司的糾紛，只能依據(jù)賴某與乙公司之間的法律關(guān)系處理，而乙公司與甲公司之間存在合同法律關(guān)系，賴某不能突破合同相對性原理，直接向非合同相對方甲公司主張權(quán)利。

如果賴某借用乙公司資質(zhì)并實(shí)際施工完成案涉工程，與甲公司形成事實(shí)上的建設(shè)工程合同關(guān)系，其可以實(shí)際施工人身份要求甲公司支付到期工程款，亦可要求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，然則賴某并不具有實(shí)際施工人身份且甲公司亦非發(fā)包人，故賴某無權(quán)依據(jù)《建設(shè)工程施工合同解釋（一）》第26條或《建設(shè)工程施工合同解釋（二）》第24條之規(guī)定要求甲公司支付其工程款。

四、實(shí)務(wù)觀點(diǎn)

（一）實(shí)際施工人適用范圍不宜擴(kuò)大

出臺(tái)司法解釋的目的，旨在解決工程建設(shè)領(lǐng)域中勞務(wù)分包、專業(yè)分包合同項(xiàng)下，因合同無效或分包方下落不明、破產(chǎn)、逃避債務(wù)等原因所致農(nóng)民工無法領(lǐng)取應(yīng)得的工資，此時(shí)一方面公安機(jī)關(guān)可以責(zé)任方拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬立案查處，另一面可以實(shí)際施工人身份向發(fā)包人主張權(quán)利，發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。這是在司法領(lǐng)域?yàn)閺V大農(nóng)民工提供了一條特殊救濟(jì)途徑，充分體現(xiàn)了司法為民的法治理念。實(shí)務(wù)中實(shí)際施工人可能是法人、非法人團(tuán)體、個(gè)人合伙、自然人等。“實(shí)際施工人”的出現(xiàn)，往往伴隨著合同無效、違法、違約等情形，此時(shí)的實(shí)際施工人才可突破合同相對性原理。其立法目的是為保障農(nóng)民工的合法權(quán)益，是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定大局，而不是維護(hù)實(shí)際施工人的利益。

（二）實(shí)際施工人身份應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定

實(shí)際施工人條款的適用突破了合同相對性原則，一定程度上破壞了交易安全，由于發(fā)包人或總承包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，甚至不知情，合同的再次分包或違反轉(zhuǎn)包本身就可能已經(jīng)侵害了其權(quán)益，再由其承擔(dān)不利后果，違背公平原則。再則，有些所謂的“實(shí)際施工人”并未參與施工，但由于發(fā)包人、總承包人對分包合同的履行情況不知情，無法提供相應(yīng)證據(jù)，無法組織有效抗辯，此情況下的判決結(jié)果極有可能損害其利益。甚至，某些“包工頭”因?qū)嵙Σ睢⒐芾砘靵y、工程返工等原因不想承擔(dān)虧損，從而虛構(gòu)事實(shí)、偽造證據(jù)，以實(shí)際施工人名義虛假訴訟，逃避稅收、管理費(fèi)等原合同義務(wù)。此種情形違背了司法解釋的立法精神，應(yīng)對實(shí)際施工人身份嚴(yán)格審查，不能隨意擴(kuò)大其適用范圍，防止出現(xiàn)濫用實(shí)際施工人權(quán)利，損害發(fā)包人、總承包人合法權(quán)益的情形。

（三）掛靠情形下實(shí)際施工人的訴權(quán)

掛靠情形下的實(shí)際施工人是否可以直接起訴發(fā)包方？按照對建設(shè)工程施工合同解釋（一）、（二）的理解不同，律師界、法官也有不同觀點(diǎn)，甚至最高院之前的判決也出現(xiàn)過兩種截然不同的觀點(diǎn)，但這種不同觀點(diǎn)正趨于一致，根據(jù)最高院的最新案例非常明確的指出，掛靠情形下的實(shí)際施工人有權(quán)以自己的名義對發(fā)包人提起訴訟，發(fā)包人在欠付工程款范圍性承擔(dān)責(zé)任?！督忉尅返某雠_(tái)，實(shí)際施工人概念的產(chǎn)生及權(quán)利的設(shè)立，在一定程度上使違法合同下的實(shí)際施工人權(quán)利卻優(yōu)于合法合同下的施工人，這對發(fā)包人、總承包人等建筑企業(yè)產(chǎn)生了較大的影響。

五、風(fēng)險(xiǎn)防控

為預(yù)防此類訴訟風(fēng)險(xiǎn)，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)管理。加強(qiáng)項(xiàng)目招投標(biāo)管理，嚴(yán)格按《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定進(jìn)行，認(rèn)真審核投標(biāo)人及參建人員證照、資質(zhì)、委托書等手續(xù)，投標(biāo)保證金必須要收且只能從投標(biāo)人基本賬戶匯出;加強(qiáng)人員管理，分包項(xiàng)目經(jīng)理等主要管理人員在現(xiàn)場時(shí)間不得少于合同約定時(shí)間，其他人員實(shí)名制管理每月要有動(dòng)態(tài)管理臺(tái)賬;加強(qiáng)材料、設(shè)備管理，嚴(yán)把進(jìn)出場關(guān)且記錄完整，總分包之間的調(diào)撥要有明確金額確認(rèn);加強(qiáng)印章管理，發(fā)現(xiàn)私刻或失竊及時(shí)報(bào)案，不為分包商對外任何事項(xiàng)蓋章;加強(qiáng)工程款支付管理，總分包之間的經(jīng)濟(jì)往來，一律采取公對公的賬戶付款，禁止將工程款打入個(gè)人賬戶，代發(fā)農(nóng)民工工工資的，須由分包企業(yè)出具代為支付申請和其與農(nóng)民工的勞動(dòng)關(guān)系證明。加強(qiáng)合同履行過程控制，動(dòng)態(tài)掌握分包項(xiàng)目成本狀況，分包項(xiàng)目連續(xù)數(shù)月虧損的，經(jīng)采取措施仍不能止虧、減虧的，為避免雙方損失擴(kuò)大，應(yīng)進(jìn)行合同談判變更或解除合同。

六、結(jié)語

近年來，國務(wù)院陸續(xù)出臺(tái)保障農(nóng)民工工資和清理拖欠民營企業(yè)賬款的措施和方案，對保護(hù)農(nóng)民工和民營企業(yè)發(fā)揮了重要作用。同時(shí)政府也加大了監(jiān)管力度，使之積極承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，履行合同義務(wù)。對所謂的實(shí)際施工人一有問題就逃避、不愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、拒不支付農(nóng)民工工資的，應(yīng)加大懲罰力度，法院應(yīng)加強(qiáng)案件審查，防止實(shí)際施工人權(quán)利濫用，嚴(yán)厲打擊以實(shí)際施工人名義的虛假訴訟行為。

參考文獻(xiàn)：

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