曲 冰 胡曉男

（錦西化工機(jī)械集團(tuán)有限公司，遼寧 葫蘆島125001；遼寧共智律師事務(wù)所，遼寧 沈陽(yáng)110000）

民事訴訟執(zhí)行程序中的代位執(zhí)行制度，亦稱對(duì)案外第三人的強(qiáng)制執(zhí)行制度。此項(xiàng)制度在于解決債權(quán)債務(wù)糾紛。在民事訴訟程序?qū)徖斫K結(jié)且作出民事訴訟法律文書生效后，雖然被執(zhí)行人的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)不能清償法律文書中確定的債務(wù)，但是其作為債權(quán)人地位享有對(duì)與本案無涉的案外第三人的到期債權(quán)且其怠于實(shí)現(xiàn)該到期債權(quán)，此時(shí)執(zhí)行法院可以根據(jù)執(zhí)行申請(qǐng)人或被執(zhí)行人的申請(qǐng)，在查實(shí)該案外第三人對(duì)被執(zhí)行人的到期債務(wù)真實(shí)存在后，向案外第三人發(fā)出向執(zhí)行申請(qǐng)人履行到期債務(wù)的通知（以下簡(jiǎn)稱履行通知），如果第三人既沒有在異議期間內(nèi)對(duì)該通知提出任何異議，又不依照通知內(nèi)容向執(zhí)行申請(qǐng)人履行債務(wù)，執(zhí)行法院即有權(quán)對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，以確保生效的法律文書確定的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。該制度是我國(guó)民商事法律中為數(shù)不多的打破了“合同相對(duì)性原則”的規(guī)定，雖然對(duì)保障債權(quán)人的合法權(quán)益、提高執(zhí)結(jié)率、緩解執(zhí)行難問題有著重要意義，但在實(shí)務(wù)中也應(yīng)當(dāng)特別注意對(duì)第三人合法權(quán)益的保護(hù)。

一、代位執(zhí)行制度的相關(guān)法律規(guī)定

代位執(zhí)行制的直接理論來源是被執(zhí)行人主體擴(kuò)張理論，[1]目前我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)代位執(zhí)行制度沒有直接作出規(guī)定，但在執(zhí)行實(shí)務(wù)中對(duì)該制度是采取“接受”態(tài)度的，即與我國(guó)其他相關(guān)法律規(guī)定相結(jié)合，并由《最高人民法院關(guān)于適用執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問題的意見》第三百條、《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第六十一條至第六十九條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第五百零一條等規(guī)定為該制度在實(shí)務(wù)中的適用提供了合法性依據(jù)。[2]

二、第三人視角下代位執(zhí)行實(shí)務(wù)存在的問題

（一）執(zhí)行法院沒有代位執(zhí)行的立法依據(jù)

首先，如前文所言，代位執(zhí)行并沒有直接的立法依據(jù)，其法律性依據(jù)散見于司法解釋和最高法規(guī)范性法律文件中。目前的執(zhí)行實(shí)務(wù)利用的往往是案外第三人不熟悉相關(guān)法律和“厭訟”心理，使其在收到履行通知后為避免被強(qiáng)制執(zhí)行而主動(dòng)履行債務(wù)。如果第三人熟悉代位執(zhí)行制度，積極利用異議權(quán)且異議成立，則不能繼續(xù)執(zhí)行，造成該結(jié)果的原因就是沒有立法保障。

其次，代位執(zhí)行中的履行通知并不是我國(guó)現(xiàn)行法律明文規(guī)定的具有執(zhí)行力的法律文書。目前我國(guó)司法實(shí)踐中可以作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書主要有人民法院的判決書、裁定書、調(diào)解書，以及仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決書和調(diào)解書，公證機(jī)關(guān)的債權(quán)公證文書（需明示具有強(qiáng)制執(zhí)行力），我國(guó)承認(rèn)的外國(guó)法院判決、裁定以及仲裁裁決等。而履行通知是輔助性法律文書，并不屬于前述任何一種法律文書，因此其執(zhí)行力沒有法律支持。

最后，代位執(zhí)行的法律地位不明確，造成該制度在適用過程中自由操作空間過大，對(duì)第三人的合法權(quán)益存在一定的侵犯風(fēng)險(xiǎn)。目前學(xué)理界對(duì)代位執(zhí)行的法律地位和性質(zhì)莫衷一是，主要有執(zhí)行方法說、協(xié)助執(zhí)行說、繼續(xù)執(zhí)行說、債權(quán)保障執(zhí)行制度說、保障性執(zhí)行措施說等等。因?yàn)闆]有明確的立法依據(jù)，又沒有較權(quán)威的通說，造成代位執(zhí)行在實(shí)務(wù)操作中人為可操作空間較大，實(shí)務(wù)中曾經(jīng)出現(xiàn)在送達(dá)履行通知的同時(shí)就凍結(jié)第三人存款而對(duì)第三人到期債務(wù)是否存在糾紛、債務(wù)人是否仍然有清償能力等調(diào)查不細(xì)致的現(xiàn)象，存在一定的執(zhí)行過錯(cuò)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）可供代位執(zhí)行的債權(quán)范圍過于寬泛

目前的司法解釋和規(guī)范性法律文件對(duì)可供代位執(zhí)行的債權(quán)的規(guī)定僅為“到期債權(quán)”，而對(duì)該債權(quán)的種類、性質(zhì)沒有進(jìn)一步明確規(guī)定，過于寬泛的規(guī)定，存在損害案外第三人合法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。良法善治的體現(xiàn)就是不能因?qū)崿F(xiàn)某一主體的利益而損害另一主體的利益。在實(shí)務(wù)中，與人身屬性相關(guān)的債權(quán)，如贈(zèng)與、繼承等財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)適用代位執(zhí)行；存在爭(zhēng)議的債權(quán)，尤其是正在訴訟審理中的債權(quán)，因債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未以法律的形式進(jìn)行“固定”，應(yīng)在法律文書生效后再行處理，而不應(yīng)直接代位執(zhí)行。

（三）對(duì)案外第三人合法權(quán)益的保護(hù)力度不夠

對(duì)案外第三人而言，一旦接到履行到期債務(wù)通知書則意味著無論該到期債務(wù)是否存在糾紛，均有義務(wù)配合執(zhí)行法院履行清償義務(wù)。此種做法實(shí)質(zhì)上損害了案外第三人的審級(jí)利益。因?yàn)閷?duì)案外第三人而言，其并沒有經(jīng)過訴訟程序而直接進(jìn)入了執(zhí)行程序，案外第三人的審級(jí)利益、答辯權(quán)、舉證質(zhì)證權(quán)等被犧牲掉，有悖于程序公正。而現(xiàn)行的司法解釋等法律文件對(duì)這個(gè)問題并沒有作出明確規(guī)定，造成對(duì)案外第三人合法權(quán)益保護(hù)力度不夠的情形。此外，對(duì)代位執(zhí)行中的案外第三人，目前沒有相應(yīng)的“代位執(zhí)行異議之訴”制度來加以保護(hù)，使本就缺乏審級(jí)利益保護(hù)的案外第三人在執(zhí)行過程中又處于不利地位。[3]

三、案外第三人視角下代位執(zhí)行案件權(quán)益維護(hù)路徑

（一）了解掌握代位執(zhí)行制度

代位執(zhí)行制度雖然沒有立法，但是多部司法解釋已經(jīng)對(duì)該制度體系進(jìn)行了構(gòu)建。而且從法律的體系性解釋角度來看，代位執(zhí)行制度與其他部門法，如《合同法》第七十三條之“債權(quán)人的代位權(quán)”制度有著天然的聯(lián)系，是該制度由公權(quán)力保證實(shí)施、債權(quán)人的代位權(quán)由公權(quán)力確保實(shí)現(xiàn)的途徑。代位執(zhí)行制度既有理論上的基礎(chǔ)又存在實(shí)務(wù)上的適用條件，因此案外第三人應(yīng)當(dāng)正視、了解、掌握該制度原理。

案外第三人如為自然人，應(yīng)當(dāng)以預(yù)防為主，提前主動(dòng)學(xué)習(xí)掌握該制度，日常生活中要優(yōu)化自身財(cái)務(wù)收支，以避免基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)糾紛和衍生債權(quán)債務(wù)糾紛。如案外第三人為法人或其他組織，一旦發(fā)生代位執(zhí)行情形，則對(duì)自身的經(jīng)營(yíng)管理和資金流狀況都會(huì)產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，甚至不排除使企業(yè)進(jìn)入經(jīng)營(yíng)困境。因此，法人或其他組織應(yīng)配備法律專業(yè)人員參與、指導(dǎo)、協(xié)助完善企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)管理，在實(shí)現(xiàn)依法依規(guī)經(jīng)營(yíng)管理的前提下，了解和掌握與代位執(zhí)行制度相關(guān)的法律法規(guī)。自然人、法人和其他組織作為債權(quán)人時(shí)要及時(shí)主張權(quán)利，因?yàn)榉刹槐Ｗo(hù)“在自己的權(quán)利上睡眠的人”，若作為債務(wù)人，則應(yīng)優(yōu)化資金流，及時(shí)償債，避免成為代位執(zhí)行案件的案外第三人。

（二）積極行使代位執(zhí)行異議權(quán)

根據(jù)目前我國(guó)司法解釋的規(guī)定，如果案外第三人在收到履行通知后，不提出執(zhí)行異議，或者其抗辯不構(gòu)成有效異議，或者超期提出執(zhí)行異議，或者不主動(dòng)履行履行通知所載義務(wù)的，則履行通知產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行力，執(zhí)行法院便可裁定對(duì)案外第三人強(qiáng)制執(zhí)行，此時(shí)案外第三人將處于十分被動(dòng)的境地。因此，案外第三人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)積極行使代位執(zhí)行異議權(quán)。

案外第三人在收到履行通知后，應(yīng)主動(dòng)要求執(zhí)行人員提供隨卷材料進(jìn)行查閱，對(duì)隨卷材料中沒有執(zhí)行申請(qǐng)書、相關(guān)判決或裁定而直接送達(dá)履行通知的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)提出異議，并要求執(zhí)行人員書面記錄異議，口頭異議形成書面記錄后由執(zhí)行人員及案外第三人共同簽字。案外第三人在提出口頭異議并在書面記錄簽字后，再在十五日的異議期內(nèi)向執(zhí)行法院提交書面異議。

案外第三人提交書面異議的理由，主要從以下幾個(gè)方面闡述：1.不存在履行通知中所載的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；2.履行通知中所載的債務(wù)尚未屆清償期；3.被執(zhí)行人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；4.履行通知中所載案件的被執(zhí)行人負(fù)有對(duì)案外第三人的對(duì)待給付義務(wù)，而該義務(wù)并未履行或者未全面履行；5.履行通知中所載的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已由交易行為、抵押、質(zhì)押、清償?shù)确墒聦?shí)歸于消滅；6.履行通知中所載的債權(quán)數(shù)額、合同履行情況等存在爭(zhēng)議和糾紛，債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未以一定的法律行為確定；7.履行通知中所載的債權(quán)屬人身屬性的債權(quán)，不應(yīng)成為代位執(zhí)行的對(duì)象。前述各類異議理由，均可有效對(duì)抗代位執(zhí)行申請(qǐng)。我國(guó)目前的司法解釋沒有賦予執(zhí)行法院對(duì)案外第三人執(zhí)行異議的審查權(quán)，所以只要該執(zhí)行異議在異議期限內(nèi)提出且其抗辯構(gòu)成有效異議，執(zhí)行法院就不能啟動(dòng)后續(xù)的強(qiáng)制執(zhí)行程序。案外第三人積極行使代位執(zhí)行異議權(quán)，既可維護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受與己無涉的民事訴訟執(zhí)行案件的牽連，又能避免執(zhí)行法院進(jìn)一步對(duì)己采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。

（三）多途徑督促完善相關(guān)法律

鑒于代位執(zhí)行制度目前尚有立法空白，因此代位執(zhí)行制度的完善，首先是完善立法，使執(zhí)行法院在進(jìn)行代位執(zhí)行時(shí)獲得立法支持。其次是完善代位執(zhí)行案件中的案外第三人的合法權(quán)益保護(hù)制度，尤其是案外第三人提起代位執(zhí)行異議之訴或不當(dāng)?shù)美颠€之訴，以及執(zhí)行回轉(zhuǎn)的申請(qǐng)權(quán)保障等法律制度。

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，無論是自然人、法人還是其他組織，都有可能成為市場(chǎng)交易的主體。在從事市場(chǎng)交易行為時(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系無時(shí)無刻不在。理論上所有自然人、法人和其他組織都會(huì)成為債務(wù)人，也都有可能成為代位執(zhí)行案件中的案外第三人。所以，代位執(zhí)行制度非常有必要逐步完善。自然人、法人和其他組織可以通過全國(guó)人大、最高法、司法部等官網(wǎng)發(fā)表網(wǎng)絡(luò)建言進(jìn)行督促，也可書面提出建議進(jìn)行督促，也可借助新聞媒介進(jìn)行輿論督促。另外，各地法院也可依執(zhí)行實(shí)務(wù)中遇到的問題提出相應(yīng)的司法建議呈報(bào)上級(jí)法院以促進(jìn)法律不斷完善。

四、結(jié)語(yǔ)

在“基本解決執(zhí)行難”的背景下，不僅要提高執(zhí)行工作的有效性，更要強(qiáng)化執(zhí)行立法和執(zhí)行法律保障制度的完善。所以，應(yīng)當(dāng)逐步完善代位執(zhí)行的立法和代位執(zhí)行案件中案外第三人的權(quán)益保障制度，確保程序正義和實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。