劉 聰

（重慶大學，重慶400000）

1993年頒布《反不正當競爭法》，意味著反不正當競爭法律制度在我國的初步建立；但隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，該法已無法解決市場競爭中出現(xiàn)的新情況、新問題。在此背景下，2017年11月全國人大常務委員會正式通過了對《反不正當競爭法》的修訂，并于2018年1月1日正式實施。然而，經(jīng)濟基礎決定上層建筑，法律的修訂也不可避免地要受到社會物質(zhì)生活條件的限制，修訂后法律依然存在一些問題亟待完善。

一、評析1993年《反不正當競爭法》

1993年《反不正當競爭法》是我國第一部反不正當競爭的法律，它曾在保護公平競爭、維護經(jīng)營者和消費者合法權益，保證社會主義市場競爭機制的正常運行中取得了重大成效。但自我國加入世界貿(mào)易組織以來，隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，市場體系日趨完善，市場競爭日益激烈，該法相關規(guī)定的缺陷也日益顯現(xiàn)，具體表現(xiàn)為以下四個方面。

（一）缺乏關于一般性條款的規(guī)定

《反不正當競爭法》的一般性條款是指“規(guī)定執(zhí)法機關或者是法院在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范?！盵1]而該法以列舉的方式明確將市場混淆行為、商業(yè)賄賂、引人誤解的虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密等11種行為定位為不正當競爭行為，這就限定了不正當競爭行為的范圍；同時也使得執(zhí)法機關難以對各種各樣新型的破壞市場秩序的不正當競爭行為作出準確判斷，隨著時間的推移該規(guī)定的局限性愈發(fā)明顯。

（二）缺乏對網(wǎng)絡等新型不當競爭行為的規(guī)定

隨著科學技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術已經(jīng)擴寬了我們生活的時空，各種各樣的新型網(wǎng)上交易消費的模式越來越多，采用互聯(lián)網(wǎng)技術本身進行不正當競爭的這種新型的不正當競爭行為也頻繁發(fā)生，面對這些新型的網(wǎng)絡經(jīng)濟競爭行為該法顯得有些無能為力。

（三）未明確區(qū)分壟斷行為和不正當競爭行為

2007年我國《反壟斷法》出臺，該法內(nèi)容與《反不正當競爭法》有很多重疊之處，典型重合部分包括：公用企業(yè)濫用市場支配地位行為、串通招標投標行為、政府及其所屬部門的行政壟斷行為、低價銷售等問題。針對這些重合部分，應當依據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則，排除《反不正當競爭法》的適用，但是這就損害了《反不正當競爭法》的權威性與統(tǒng)一性，因此為了使我國競爭法體系協(xié)調(diào)發(fā)展，及時修改《反不正當競爭法》是十分必要的。

（四）法律責任和救濟方式設置不合理

一方面，該法在不正當競爭行為法律設置上采用的是以行政責任為主，民事責任為輔的形式，這與國際上采用的以民事責任為主的主流趨勢不符；同時，該法也只為規(guī)定的11類不正當競爭行為設定了法律責任，而對于未規(guī)定的新型不正當競爭行為的責任承擔方式將面臨沒有法律依據(jù)支撐的尷尬局面。另一方面，從受損方的利益維護層面來看，由于該法規(guī)定受損方只有當不正當競爭行為發(fā)生后，才能申請救濟，這種救濟方式的設定意味著無法對不正當競爭行為進行事前預防，而事實表明事前預防比起事后救濟更有利于保護當事人的權益。

二、2017年新修訂《反不正當競爭法》的主要內(nèi)容

2017年11月4日，全國人大常務委員會正式通過了對《反不正當競爭法》的修訂，并于2018年1月1日正式實施。新修訂的法律完善了不正當競爭行為的規(guī)制和治理機制，規(guī)范了相關的法律責任制度，其具體表現(xiàn)如下。

（一）完善各類不正當行為的認定標準

第一，完善了關于市場混淆行為的規(guī)定。新修訂的反不正當競爭法重新對“混淆行為”作出了界定，更好地維護了合法經(jīng)營者的利益。該法第6條①規(guī)定將“引人誤認為”作為判斷混淆行為最主要的標準，非窮舉地列出在商品名稱、包裝、裝潢、姓名、域名、網(wǎng)頁等方面引人誤認的均屬于混淆行為，涵蓋了目前實踐中常見的混淆商業(yè)標識的行為，并增加了兜底條款，該規(guī)定對市場混淆行為的范圍界定更加準確，適用范圍增加。第二，對商業(yè)賄賂行為的認定規(guī)定得更加合理化。新修法將爭取交易機會或者取得競爭優(yōu)勢作為商業(yè)賄賂的目的，即不是這樣的目的賄賂即使是在商業(yè)活動之中也不能認定為商業(yè)賄賂，這樣就與《刑法》中的為了謀取不正當利益的“賄賂”進行了明確區(qū)分。第三，新修訂法律的第7條②對商業(yè)賄賂中的受賄主體作出了明確規(guī)定，這樣規(guī)定能夠有力遏制現(xiàn)實生活中的商業(yè)賄賂問題，從而有利于促進市場秩序的更加完善。第四，完善虛假宣傳條款，增加禁止組織虛假交易規(guī)定。鑒于在日常生活中，一些經(jīng)營者為了提高自己的銷售量以及信譽度，會使用一些不正當?shù)氖侄?，于是新修法?條③明確規(guī)定經(jīng)營者不得通過虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳來損害競爭對手的商業(yè)信譽。第五，適當調(diào)整了侵犯商業(yè)秘密相關條款。新修法第9條第3款④重新界定了商業(yè)秘密的概念，不再強調(diào)反不正當競爭法所保護的商業(yè)秘密應當具有實用性，擴大了對商業(yè)秘密的保護范圍。

（二）刪除五種限制競爭和壟斷行為，新增互聯(lián)網(wǎng)領域?qū)ｉT內(nèi)容

本次修訂的一個重要目的是與反壟斷法的區(qū)分，避免二者的交叉，新修法通過刪除兩法重疊之處，使得《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的界限劃分更加清晰，確定了二者之間的二元格局。同時，新增互聯(lián)網(wǎng)條款。隨著科學技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)成為我們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡囊徊糠?，因而一些?jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)進行不正當競爭的行為也越來越多。因此新修法第12條⑤針對利用互聯(lián)網(wǎng)技術實施不正當競爭的行為進行了規(guī)制。這些規(guī)定對于制止現(xiàn)實生活中的一些新型的反不正當競爭行為，保障社會主義市場競爭機制的正常運行是一個制度的創(chuàng)新。

（三）新修訂的法律還進一步完善了法律責任

首先，在行政責任上，進一步強化了行政強制措施、擴展了行政處罰的范圍，規(guī)定了減輕和不予處罰的情形，明確了行政程序上的要求。其次，在民事責任上主要就賠償責任尤其是對法定賠償責任制度進行了完善。同時，強化了執(zhí)法機關監(jiān)督檢查職權，提高了違法成本，加大對違法人員的處罰力度，對每種不正當競爭行為分別設置了相應的法律責任，而且大幅增強了處罰力度，提高了法律的威懾力。

三、評析2017年新修訂《反不正當競爭法》

2017年《反不正當競爭法》的修訂在我國反不正當競爭制度發(fā)展史上具有劃時代的意義。首先，該法體現(xiàn)了較強的現(xiàn)代意識，此次修訂無論是理念層面還是制度層面，其都體現(xiàn)了鮮明的時代特點，尤其是第12條關于互聯(lián)網(wǎng)條款的規(guī)定直接是互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物。其次，該法更加突出了對于市場競爭秩序的維護。在第2條第2款⑥中將“擾亂市場競爭秩序”放在保護權益之前，這就表明在認定不正當競爭行為時，要首先考慮的因素是競爭秩序和公共利益。最后，該法體現(xiàn)了較強的市場意識。在現(xiàn)行的經(jīng)濟體制下，自由競爭是基礎，反不正當競爭只是必要的國家干預，反不正當競爭法在整體上的基調(diào)仍然是遵循市場發(fā)揮基礎作用，政府發(fā)揮關鍵作用，而不是干預越多、管制越多越好。[2]新修訂法律以概括加列舉的立法方式劃定反不正當競爭與競爭自由的法律界限，防止過多干預競爭自由。但不可否認的是，新修法依舊存在一些問題，具體表現(xiàn)如下。

（一）新修法依舊未解決一般性條款缺陷的立法問題

有觀點認為，應當將新修訂法第2條第2款作為認定不正當競爭行為的一般條款，但是該條款中“違反本法規(guī)定”的表述卻限制了對不正當競爭行為認定的范圍。因為該法在第二章對不正當競爭行為進行了明確列舉，并且規(guī)定除此之外的不正當競爭行為執(zhí)法機關不能隨意認定，這也就意味著執(zhí)法機關只能依據(jù)《反不正當競爭法》第二章對經(jīng)營者的不正當競爭行為進行認定。所以，本文認為只能將新修法中的一般條款視為一個有限的一般條款，其具有一定的局限性，無法體現(xiàn)與時俱進的時代特征。

（二）互聯(lián)網(wǎng)條款具有一定階段性

新修法中第12條互聯(lián)網(wǎng)條款的規(guī)定缺乏成熟穩(wěn)定的司法案例的支撐，具有一定的階段性。由于我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)起步晚，到目前為止也僅僅發(fā)展不到20年，尤其是在2017年修訂該法時，關于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不正當競爭的司法案例相對缺乏，使得該新規(guī)定的出臺具有一定的局限性；同時，在當今科學技術飛速發(fā)展的時代，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為更新速度非?？欤ヂ?lián)網(wǎng)條款中列舉的三類不正當競爭行為將無法涵蓋各類新型的不正當競爭行為，該條款注定只是一個階段性的條款。

四、我國《反不正當競爭法》的完善建議

（一）提高相關條款的可適用性和確定性

關于新修法中一般條款的缺陷，本文認為應當對該法中第2條第2款關于不正當競爭行為的規(guī)定作擴大解釋。一方面，要明確不正當競爭行為的法律適用，恰當?shù)貙⒐?、誠信的競爭規(guī)則援引到對一般條款的規(guī)定中，如可以將不正當競爭行為定義為：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營的活動中，違反公平、誠信的競爭規(guī)則的，擾亂社會經(jīng)濟秩序的非法行為”，并對其設置相應的罰則。因為當立法機關無法通過系統(tǒng)性制度整合和抽象概括的形式，對社會不正當競爭行為特征進行概括、歸納時，就需要借助社會道德標準——誠信因素，對社會不正當競爭穩(wěn)定性、成熟性以及適用性等方面進行判定。[3]另一方面，將新修法第2章中列舉的各類不正當競爭行為的特征進行總結可以看出除侵犯他人商業(yè)秘密外，其他幾種行為都是通過誤導、欺騙、強迫的行為方式影響消費者正確決策，從而妨礙市場秩序的?；诖?，可以將“通過誤導、欺騙、強迫的方式”作為判定不正當競爭行為的行為要件、“影響消費者決策，妨礙市場秩序”作為判定后果要件，從而提高《反不正當競爭法》一般條款的可適用性和確定性。

（二）以審慎的態(tài)度認定不正當競爭行為

首先，對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定要采取寬容審慎的態(tài)度，充分考慮互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)新型技術類型的特點，尊重科學技術的發(fā)展。互聯(lián)網(wǎng)領域競爭不同于其他商業(yè)領域的競爭，它是一種具有高復雜、高難度的科學技術領域競爭，因此，互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的判定要為科技創(chuàng)新預留有充分余地，更加關注長期利益的實現(xiàn)。[4]其次，由于現(xiàn)規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)條款無法涵蓋全部的不正當競爭行為，因此，要及時對新出現(xiàn)的不正當競爭類型進行總結和梳理，適時地新增或調(diào)整該條款的禁止行為類型。最后，要處理好該條款與一般條款的關系，在無法通過互聯(lián)網(wǎng)條款認定不正當競爭行為的情況下，可以通過嚴謹?shù)恼f理過程應用一般條款進行判定。

五、結語

新修訂的《反不正當競爭法》是在為了適應現(xiàn)實的社會發(fā)展需要的背景下進行的，其彌補了大量舊法不足，取得了很多有益的成果，但不可否認的是該新修法在對一般條款以及互聯(lián)網(wǎng)條款的規(guī)定上依舊存在一定問題。因此，要在保護好消費者和其他經(jīng)營者的合法權益，維護社會主義市場競爭機制的正常運行的立法目的下，及時對該法進行調(diào)整和完善。

注釋

①《反不正當競爭法》第6 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為?！?/p>

②《反不正當競爭法》第7條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人?！?/p>

③《反不正當競爭法》第8 條規(guī)定：“經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者。經(jīng)營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經(jīng)營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳?！?/p>

④《反不正當競爭法》第9條第3款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！?/p>

⑤《反不正當競爭法》第12 條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉(zhuǎn)；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為?！?/p>

⑥《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為?！?/p>