肖輝龍+侯力嘉

3月25日，由國家工商總局負責修訂的《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿）（下稱《送審草案》），結束了在國務院法制辦官網(wǎng)上為期一個月的公開征求意見，目前已上報國務院法制辦。

這是1993年《反不正當競爭法》立法以來，時隔23年的首次修訂。在經(jīng)濟法領域，10年修法就已顯過時，何況長跑23年。

法學界和業(yè)界普遍認為，現(xiàn)行《反不正當競爭法》（下稱現(xiàn)行法）已存諸多積弊。

當初立法時，因未能預見實踐中出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，也未能厘清與后續(xù)出臺的《反壟斷法》等其他法律法規(guī)管轄邊界，導致其遠不能滿足現(xiàn)實執(zhí)法需要，到了不得不改的地步。

此次修法是在積累23年執(zhí)法經(jīng)驗基礎上的一次轉變，推進過程中被外界寄予厚望。

但從《送審草案》來看，爭議性條款要遠多于亮點內(nèi)容。比如，第6條新增經(jīng)營者“相對優(yōu)勢地位”概念，第13條針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)制定專門管理細則，第14條規(guī)定“國務院工商行政管理部門負責認定其他不正當競爭行為”，以及增加經(jīng)營者違法處罰力度等條款。

與現(xiàn)行法5章33條相比，《送審草案》修改的內(nèi)容涉及現(xiàn)行法30條，其中7條做了刪除，另新增9條，總計35條。

業(yè)內(nèi)一直期待運行23年的現(xiàn)行法可以迎來大修，但專家指出，《送審草案》的修改并不徹底，而新增的亮點條款，大多是出于工商部門的實際執(zhí)法需要做出的調(diào)整，此次修法只能算作“小修”。

修法波折

《反不正當競爭法》和《反壟斷法》都旨在對市場競爭進行規(guī)制，按照中國競爭法立法模式，這兩部法采取了分別立法的思路。

20世紀80年代末，當時最突出的市場不正當競爭行為主要表現(xiàn)為假冒偽劣、皮包公司等問題，到了1986年《民法通則》通過以后，《反不正當競爭法》的起草工作進一步加快。

直到1992年確立市場經(jīng)濟體制改革目標后，次年《反不正當競爭法》才正式出臺。

圍繞《反不正當競爭法》修訂草案的話題討論，從今年2月份公開征求意見開始再次升溫。

實際上，各界對該法修訂的討論和關注自十余年前就一直未停，各方推進修法的呼聲不曾中斷。

2004年，中國企業(yè)聯(lián)合會曾就《反不正當競爭法》修改的必要性和可行性展開課題研究，從企業(yè)視角進行系統(tǒng)調(diào)研，以期對《反不正當競爭法》的完善有所助益。

中國企業(yè)聯(lián)合會雇主工作部法律顧問趙國偉介紹，事先，他們組織了法律專家進行修法研討，隨后又以問卷形式征求了54位企業(yè)界全國人大代表、政協(xié)委員的意見，調(diào)研上海、浙江、四川等地部分企業(yè)意見，于2006年得出一份課題研究報告。

該研究報告指出，現(xiàn)行法中不正當競爭行為主體即“經(jīng)營者”外延過窄、監(jiān)督檢查機關之間存在執(zhí)法管轄沖突、以及行業(yè)協(xié)會等經(jīng)營者自律組織發(fā)揮監(jiān)督作用不明顯等問題，報告同時還針對具體問題給出了相應修改建議。

接受征求意見的企業(yè)、人大代表與政協(xié)委員等就存在的問題，多數(shù)表示贊成修法。當時也有其他領域的人士在推動現(xiàn)行法修訂，但最終都不了了之。

原因與2007年8月30日第十屆全國人大常務委員會第二十九次會議通過《反壟斷法》有關，使《反不正當競爭法》的修訂工作逐漸遇冷。

另有法學界人士向《財經(jīng)》記者透露，《反壟斷法》出臺前，《反不正當競爭法》的修訂不能如期推進，實際上與司法部門的不積極有關。

北京大學競爭法研究中心主任、中國經(jīng)濟法學研究會常務副秘書長肖江平2014年主持過國家工商總局推動的《反不正當競爭法》修法研究課題。他向《財經(jīng)》記者介紹，2008年，工商總局曾就《反不正當競爭法》修訂向國務院法制辦提交過送審稿，只是沒在網(wǎng)上公布，時值奧運會期間，修法工作無奈再次擱淺。

2010年，與修法相關的研究活動重新啟動，但未能形成意見稿，2014年國家工商總局再次啟動修法研究，才形成了此次提交的《送審草案》雛形。

“這部法十幾年前就應該修改，現(xiàn)在來看更應該修，因為現(xiàn)實執(zhí)法過程中遇到了很多現(xiàn)行法難以解決的問題。”肖江平指出，現(xiàn)行法能夠持續(xù)使用這么長時間，與執(zhí)法機關在具體案例中普遍適用第2條有一定關聯(lián)。

第2條規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實、信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德?！皳p害其他經(jīng)營者的權益，就屬于擾亂社會經(jīng)濟秩序行為?！?/p>

但該條款并不能完全適應《反不正當競爭法》的利益保護主體呈多元化發(fā)展的趨勢和特點，即保護經(jīng)營者、消費者和競爭機制所代表的社會公眾或整體利益，所以整部法規(guī)迫切需要進行修訂。

今年全國“兩會”前，《反不正當競爭法》修訂再次成為熱點議題，或與工商總局響應中央高層提出依法治國和強調(diào)競爭政策的基礎性作用等頗有關聯(lián)。

“2015年國務院立法、修改規(guī)劃中，《反不正當競爭法》修法的重要性并沒有被強調(diào)，但今年為響應中央高層的決策，所以加快了修法進度?！币晃唤咏端蛯彶莅浮菲鸩莨ぷ鹘M的知情人士稱。

按計劃，起草部門提出的設想是今年底或明年初完成正式修法。但實際情況并不一定能在這個時間節(jié)點完成，因為修改還涉及很多專業(yè)性和技術性條款的爭議問題需解決。

上述人士還表示，短時間內(nèi)主管部門內(nèi)部也未必能在爭議性條款方面達成共識。

對于《送審草案》修訂的規(guī)模問題，法學界也有幾種不同的觀點。一種是大修，即徹底厘清與《知識產(chǎn)權法》、《商標法》、《專利法》和《消費者權益保護法》等法律的關系。

其次是中修的立場，即處理好與同為競爭法的《反壟斷法》之關系，解決二者重疊、矛盾的法條部分。另外，還有局限于部門執(zhí)法需求的小修觀點。

今年2月份，中國政法大學法學院副教授戴龍參與了國務院法制辦委托中國法學會主辦的關于《反不正當競爭法》修法研討會。他向《財經(jīng)》記者表示，從《送審草案》來看，總體上都刪除了與《反壟斷法》重疊、矛盾的條款，以及引進了“相對優(yōu)勢地位”概念，這都是進步方面。

另外，他還評價稱，大修需要成熟的考慮才可推動；若從中修角度而言，在厘清與《反壟斷法》重疊、矛盾條款的關系時，并不完全徹底；新增的亮點條款，因大多是出于工商部門的實際執(zhí)法需要做出的調(diào)整，所以此次修法草案還是限于小修范圍。

業(yè)內(nèi)人士分析，部門立法與修法必然會有局限性，部門相互之間常會出于自身利益而設置執(zhí)法標準，缺乏足夠多的信任和配合，這也是中國行政部門立法、修法過程中存在的通病。

亮點革新

《送審草案》新增條款表現(xiàn)出的亮點，法學界人士普遍給與積極評價?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛橐?guī)范市場競爭的重要法律之一，其完善將有利于市場健康良性規(guī)范。

3月25日下午，《送審草案》結束征求意見當天，國家行政學院聯(lián)合環(huán)球智財數(shù)據(jù)科技研究院等機構，以及包括騰訊、百度、阿里巴巴和京東等大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)代表，舉行了《反不正當競爭法》修訂草案的研討會。

大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的集體重視，與《送審草案》新增第6條和第13條，分別引進不得濫用“相對優(yōu)勢地位”概念，以及針對互聯(lián)網(wǎng)領域企業(yè)不正當競爭行為做出細則性界定等密切相關。

《送審草案》征求意見期間，上述互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)紛紛以文件形式，就涉及行業(yè)發(fā)展的法條向修法部門提出修改建議。

在法學界人士看來，以這兩條為代表的新增條款，是此次修法的最大亮點。

《送審草案》新增第6條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位實施不公平交易行為。該法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉向其他經(jīng)營者。

戴龍介紹，關于“相對優(yōu)勢地位”概念的引用，在德國、日本等發(fā)達國家的執(zhí)法實踐中早已有之，中國國內(nèi)除工商總局此次將其引進《送審草案》外，商務部、發(fā)改委、工商總局在2006年公布的《零售商供應商公平交易辦法》已對濫用優(yōu)勢地位從事不公平競爭行為做出禁止性規(guī)定。

但在國內(nèi)施行時，如果不能清楚界定其概念和適用范圍，實踐中可能導致過度執(zhí)法問題。

首先，這條法規(guī)的使用，對執(zhí)法者的專業(yè)能力水平有一定要求。

《送審草案》中第3條和第15條規(guī)定，縣級以上工商行政管理部門就有監(jiān)督管理權，且明確了相關查處權限、范圍。

北京大學法律與經(jīng)濟學研究中心聯(lián)席主任薛兆豐稱，中國有2800多個縣，若依《送審草案》法條裁定執(zhí)法，會因各地執(zhí)法水平能力的不同，產(chǎn)生大量不正當競爭來源。

現(xiàn)實情況中，無論是大型企業(yè)還是中小企業(yè)，或多或少都會具有各自的相對競爭優(yōu)勢，而具有相對優(yōu)勢的企業(yè)只要沒有正當理由進行競爭，就很容易因“相對競爭優(yōu)勢地位”概念界定含糊，而被判定違法，繼而誘導大量尋租腐敗行為。

從過去的執(zhí)法經(jīng)驗來看，法條內(nèi)容概念內(nèi)涵的不確定性，容易給權力留下尋租空間。

“工商管理部門為自己劃定權力空間的意圖明顯?！毖φ棕S表示，正當?shù)母偁幮袨槭强扇〉?，但如果不先厘清不正當競爭行為，就容易對適度正當競爭行為做出誤判。

戴龍也認為，在大家懷疑基層工商行政管理部門執(zhí)法專業(yè)能力水平的前提下，《送審草案》以一個含糊的“相對優(yōu)勢地位”概念，給予其較大的自由裁量權，勢必容易導致底層工商部門職員過度適用甚至濫用執(zhí)法權。

但戴龍也同時指出，不能因法條存在技術性問題，就全盤否定其積極意義?！瓣P鍵問題在于如何設計好法條適用的門檻標準，避免被執(zhí)法者濫用。”

他的建議是，可根據(jù)《反不正當競爭法》立法目的，參考日韓等國實踐經(jīng)驗，明確將“阻礙公平競爭，擾亂執(zhí)法秩序”作為執(zhí)法標準，這樣會更利于規(guī)范執(zhí)法者執(zhí)法。

對于其他法條中不確定性行為和內(nèi)涵的界定問題，戴龍認為可通過國家工商總局發(fā)布具有指導性意義的文件加以厘清，或者通過司法部門，比如法院通過具體案例制定標準，以配合執(zhí)法?！捌渌麌叶鄶?shù)是通過法院在具體個案中厘清相關的執(zhí)法標準?！?/p>

不過，國家行政學院法學部博士后周輝指出，如果最終確立了認定規(guī)則，在實施上應當是事前、非個案的，不能等案件出現(xiàn)了再作出認定，溯及既往。否則，有悖法治原則，也不利于穩(wěn)定市場預期。

互聯(lián)網(wǎng)時代的來臨，使得不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領域變得更為復雜，《反不正當競爭法》顯然更加難以跟上腳步。

于是，《送審草案》就互聯(lián)網(wǎng)領域作出專門規(guī)定。就第13條規(guī)定，法學界和業(yè)界人士大多認為，針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的立法法條有必要，但沒必要制定如此細則性規(guī)定。

百度公共政策研究院副院長魏世軍認為，隨著網(wǎng)絡技術不斷進步和商業(yè)模式不斷創(chuàng)新，涉網(wǎng)絡技術的不正當競爭類型必將層出不窮，現(xiàn)在的簡單列舉是否合理還有待商榷，他建議突出強調(diào)該規(guī)定的包容性和前瞻性，補充一個兜底性條款。

“互聯(lián)網(wǎng)是一個全新的市場領域，在管理規(guī)范過程中，應強調(diào)市場調(diào)節(jié)作用，有必要的情況下再由政府適當進行干預?！贝鼾堁a充說，細則性規(guī)范內(nèi)容無法窮盡，同時也無法預測互聯(lián)網(wǎng)領域?qū)頃霈F(xiàn)哪些新的不正當競爭行為，所以可通過概括性條款結合例舉方式配合，來規(guī)范涵蓋盡可能多的、或暫未預測的互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為。

處罰爭議

《送審草案》中，第19條、第22條等法條都明確規(guī)定了處罰金的額度。最低限為10萬元罰款，最高可至300萬元。

與現(xiàn)行法中規(guī)定的處罰浮動1萬元至20萬元相比，其罰金浮動空間，明顯成倍增長。因此，也引發(fā)了業(yè)界和法學界頗多爭議。

此外，《送審草案》還規(guī)定了按比例制罰款的規(guī)定，最高可處罰營業(yè)額的5倍。

一位不愿意具名的業(yè)內(nèi)人士指出，規(guī)定如此高的罰款浮動，行政管理部門有“以罰代管”之嫌。

比《反壟斷法》對惡性壟斷行為營業(yè)額10%左右的處罰還要嚴厲，這容易導致執(zhí)法罰款與被執(zhí)法違法行為不相稱的結果。業(yè)界認為處罰力度過高，建議按原來做法，規(guī)定按違法所得30%進行處罰。

然而，戴龍認為，工商行政部門加大處罰力度是必然趨勢，也是為了適應經(jīng)濟發(fā)展的需要，同時符合國際發(fā)展潮流。

一方面，《反不正當競爭法》23年未修改，對不正當競爭行為的處罰力度相對較輕；另一方面，歐美國家近年來在反壟斷和反不正當競爭行為的處罰中，都有加大處罰力度的趨勢。

但戴龍同時指出，《送審草案》中提出的300萬元罰款上限額度，確實有待商榷。如果處罰浮動比例空間過大，會存在處罰多少罰金的自由裁量問題。

所以，將罰款額度調(diào)整到一個合理范圍顯得尤為重要，這需要從技術角度合理設計法條，從而規(guī)避不利影響。

肖江平表示，嚴格來說，目前《送審草案》還算不上征求意見稿，國務院向全國人大提交議案前，還會就有爭議的修訂法條向各部委征求意見，到時會有大量協(xié)調(diào)工作，最終如何呈現(xiàn)，需用整體思維來考量。

中國國家戰(zhàn)略推出“互聯(lián)網(wǎng)+”概念，表明中國政府會高度重視互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從立法處罰層面，就更應該處理好規(guī)范不正當競爭行為與避免扼殺市場正當競爭的積極性之間關系，否則互聯(lián)網(wǎng)領域的相關企業(yè)在發(fā)展過程中會畏手畏腳，不利于整個產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

“政府過度干預或者不干預其實都很難控制，關鍵是要拿捏準干預市場的適度平衡點。”戴龍強調(diào)，由于目前流通領域大型零售商對中小型供貨商的剝削壓榨行為越來越嚴重，也愈加成為工商部門和商務部門執(zhí)法重點，所以修法時還需特別強調(diào)《反不正當競爭法》保護中小企業(yè)的立法體現(xiàn)，這也是發(fā)達國家在立法、執(zhí)法實踐中堅持的原則。

肖江平評價稱，修訂后的草案比現(xiàn)行法有了很多進步，但也還存在不足。最終的修訂應盡可能多地吸收和采納現(xiàn)行法實施以來，出臺的配套規(guī)章、司法解釋以及地方性法規(guī)經(jīng)驗，同時還應吸收大量司法、執(zhí)法案例所總結出來的對制度修正經(jīng)驗，以及吸收學界有關既有和新型不正當競爭行為的研究成果，目前的《送審草案》雖已有所體現(xiàn)，但體現(xiàn)得還不夠。