劉 暢

(中國社會科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)院，北京 102488)

在司法實(shí)踐中，通常將外籍漁船非法捕撈稱為“越界非法捕撈”。由于《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)賦予沿海國在毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等領(lǐng)海外國家管轄海域?qū)O業(yè)等自然資源享有一定的勘探、開發(fā)與養(yǎng)護(hù)的主權(quán)權(quán)利，因此，這里的“界”并非指我國領(lǐng)土界限，而是指我國具有管轄權(quán)的界限。根據(jù)2015年通過的《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱《涉海司法解釋(一)》)，我國管轄海域包括我國的內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架以及我國管轄的其他海域。(1)參見《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(一)》第1條。本文研究的對象為外籍漁船未經(jīng)批準(zhǔn)在我國內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架以及我國具有管轄權(quán)的其他海域非法捕撈的行為。根據(jù)《公約》規(guī)定，沿海國對管轄的不同海域享有不同范圍與性質(zhì)的管轄權(quán)，就漁業(yè)等自然資源而言，沿海國對于其內(nèi)水與領(lǐng)海的自然資源享有絕對的管轄權(quán)，而對于其毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架等管轄海域的自然資源僅享有相對的管轄權(quán)，(2)《聯(lián)合國海洋法公約》第56條第1款規(guī)定，沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)有以勘探和開發(fā)、養(yǎng)護(hù)和管理海床上覆水域和海床及其底土的自然資源(不論為生物或非生物資源)為目的的主權(quán)權(quán)利。需要受到《公約》的限制。因此，我國作為《公約》締約國，當(dāng)外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈行為構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)在《公約》范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。本文亦在《公約》基礎(chǔ)上，討論外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈犯罪的刑法規(guī)制問題。

一、我國管轄海域非法捕撈的現(xiàn)狀

(一)外籍漁船非法捕撈事件頻發(fā)

海洋占據(jù)重要的戰(zhàn)略地位，海洋資源也具有極高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，海洋的重要性不言而喻，當(dāng)今世界各國對海洋權(quán)益的爭奪戰(zhàn)早已拉開帷幕。在這種背景下，漁業(yè)資源作為海洋資源的重要組成部分，自然成為各國爭奪的對象。近年來，外籍漁船侵入我國管轄海域進(jìn)行非法捕撈的事件時(shí)有發(fā)生，這不僅是單純的對我國漁業(yè)權(quán)益的侵犯，其背后還牽涉著我國與鄰國之間海域劃界和島嶼主權(quán)權(quán)屬糾紛等問題。我國主張的管轄海域面積約占300萬平方千米，但由于我國與多個(gè)鄰國主張的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架存在交叉重疊，當(dāng)前我國沒有爭議的海域面積只有88萬平方千米。渤海、東海、黃海和南海組成我國管轄的四大海域，除渤海屬于我國內(nèi)水不存在劃界爭議外，在東海、黃海、南海我國與韓國、日本、越南、菲律賓等國家都存在海域劃界爭議。

近年來，中韓在爭議海域漁業(yè)糾紛一直不斷，矛盾激化升級，韓國海警暴力執(zhí)法導(dǎo)致我國漁民死傷事件頻繁發(fā)生，被抓捕扣留甚至被追究刑事責(zé)任的中國漁民不在少數(shù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，韓國是近年來抓捕扣留我國漁民最多的國家。在日本，我國釣魚島一直被非法占據(jù)，日本漁船經(jīng)常出沒于釣魚島附近海域非法捕魚。南海更是外籍漁船非法捕撈的重災(zāi)區(qū)，我國與越南、菲律賓、印度尼西亞、文萊等多個(gè)國家存在海域劃界爭議，而美、英、日等國家的介入使得本就復(fù)雜的南海局勢變得更加敏感化。近年來，我國一直致力于通過建立友好協(xié)商機(jī)制解決因海域劃界爭議而引起的漁業(yè)糾紛問題，已先后與日本、韓國、越南簽訂《中日漁業(yè)協(xié)定》《中韓漁業(yè)協(xié)定》《中越北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》等，采取“共同漁區(qū)”“過渡性安排水域”等折中方式，以試圖改變因海域劃界爭議而引起的漁業(yè)糾紛頻發(fā)的狀況。但事與愿違，外籍漁船非法捕撈事件仍然屢禁不止。以越南漁船非法捕撈情況為例，根據(jù)“南海戰(zhàn)略態(tài)勢感知計(jì)劃”(簡稱SCSPI)，通過“船舶自動(dòng)識別系統(tǒng)”(簡稱AIS)對越南漁船的監(jiān)視數(shù)據(jù)顯示，2020年2月至6月，至少有2520艘越南漁船侵入我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)(不計(jì)算共同漁區(qū)中方海域)、領(lǐng)海與內(nèi)水，特別是在我國5月休漁期，5月、6月至少有596艘、692艘越南漁船侵入我國管轄海域，相較于2月至4月侵入的漁船數(shù)量大幅度增多。上述數(shù)據(jù)是保守計(jì)算的數(shù)據(jù)，因?yàn)椴慌懦侥蠞O船為逃避監(jiān)管不安裝或者關(guān)閉AIS設(shè)備的情況，但現(xiàn)有數(shù)據(jù)已經(jīng)足以令人震驚。根據(jù)SCSPI所監(jiān)控的范圍，即北部灣中國海域(不計(jì)算共同漁區(qū)中方海域)、廣東領(lǐng)海及內(nèi)水，以及海南島內(nèi)水、領(lǐng)海及東南海域12海里領(lǐng)海線以外約30海里的區(qū)域，可見這些海域都是與越南不存在劃界爭議的區(qū)域，但越南漁船卻肆無忌憚地大規(guī)模入侵，侵入范圍不僅限于我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，更包括我國的領(lǐng)海甚至內(nèi)水。越南漁船在我國南海非法捕撈的行徑令人十分擔(dān)憂，不僅對我國漁業(yè)資源造成極大的破壞，而且已經(jīng)嚴(yán)重侵犯我國管轄權(quán)和國家主權(quán)。

(二)我國刑法打擊不力

外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈活動(dòng)已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂我國漁業(yè)管理秩序，對我國漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展造成嚴(yán)重威脅。有關(guān)研究顯示，“過去30年來，我國南海的漁業(yè)資源已經(jīng)減少1/3，而且按照目前的情形發(fā)展到2045年，該區(qū)域的海洋物種損失數(shù)量將多達(dá)59%”[1]。在公眾越來越認(rèn)識到海洋生態(tài)保護(hù)重要性的今天，對我國海洋漁業(yè)資源的保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。近年來，外籍漁船越界非法捕撈活動(dòng)已經(jīng)趨于組織化、規(guī)?；?，通常表現(xiàn)為多個(gè)漁船相互配合、分工明確，巡邏和捕撈、轉(zhuǎn)運(yùn)漁獲物等都有專門漁船負(fù)責(zé)，社會危害性極大。此外，非法捕撈容易伴生其他犯罪，如走私等犯罪，甚至發(fā)展成跨國有組織犯罪，這是影響國際社會穩(wěn)定的一大潛在不安定因素。更嚴(yán)重的是，有些國家的偵察人員偽裝成漁民以捕撈為掩護(hù)對我國軍事基地等進(jìn)行抵近偵查，已經(jīng)嚴(yán)重威脅到我國國家安全。

針對以往外籍漁船進(jìn)入我國管轄海域非法捕撈的情況，我國執(zhí)法機(jī)關(guān)通常采取驅(qū)趕、罰款和沒收漁獲物、漁具等行政處罰措施，甚至對那些依據(jù)我國《刑法》已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，如采取電魚、毒魚、炸魚等滅絕性方式非法捕撈的犯罪行為，也只是罰款了事。截至目前，筆者在中國裁判文書網(wǎng)上并沒有找到外籍漁船因非法捕撈而被我國追究刑事責(zé)任的判例。事實(shí)上，對于外籍漁船的非法捕撈行為，我國幾乎沒有行使過刑事管轄權(quán)。與我國異?！暗驼{(diào)”的處理方式形成鮮明對比的是，菲律賓、韓國、朝鮮、日本、越南等國家紛紛完善國內(nèi)相關(guān)立法，頻繁地在爭議海域抓捕我國“非法捕撈”漁民，執(zhí)法方式相當(dāng)粗暴蠻橫，打傷打死我國漁民的事件時(shí)有發(fā)生，并以所謂的“偷漁罪”“捕撈瀕危物種罪”“非法入境罪”等罪名追究刑事責(zé)任，處以高額罰金。同時(shí)，還在媒體上大肆宣傳報(bào)道，制造有利于本國的輿論，宣示其在相關(guān)海域的主權(quán)權(quán)利。外籍漁船侵入我國管轄海域進(jìn)行非法捕撈的行為之所以屢禁不止、氣焰越發(fā)囂張，很大程度上歸責(zé)于我國對外籍漁船非法捕撈行為處罰力度過輕、違法成本過低，難以起到應(yīng)有的震懾與預(yù)防效果。雖然2016年最高人民法院已經(jīng)出臺相關(guān)司法解釋，(3)參見《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定(二)》第3～5條。進(jìn)一步明確外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈可以按照偷越國(邊)境罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動(dòng)物罪等追究刑事責(zé)任，但仍然存在相關(guān)罪名缺失、刑罰設(shè)置不符合《公約》規(guī)定、刑事管轄權(quán)難以有效落實(shí)等缺陷。因此，亟須完善外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈犯罪的刑法規(guī)制，以適應(yīng)各國日益激烈的斗爭，維護(hù)我國海洋權(quán)益。

二、我國對外籍漁船非法捕撈犯罪在刑法規(guī)制上存在的問題

(一)策略定位過于保守與刑法規(guī)制理念缺失

20世紀(jì)70年代，鄧小平針對中日釣魚島領(lǐng)土爭議問題提出“擱置爭議，共同開發(fā)”原則，之后在我國南海等海域處理與其他國家海域劃界糾紛上也沿用這一原則。近年來，我國一直單方面恪守這一原則。一方面，為維護(hù)穩(wěn)定的周邊關(guān)系，我國一直主張通過友好協(xié)商達(dá)成漁業(yè)合作協(xié)議的方式與鄰國之間共同開發(fā)與保護(hù)漁業(yè)資源，不希望以“維護(hù)主權(quán)權(quán)利”名義將漁業(yè)糾紛問題進(jìn)一步升級；另一方面，在中國崛起背景下，我國任何海上維權(quán)行動(dòng)都會被美國等國家歪曲為“海上霸權(quán)”，視為對其在亞太海上主導(dǎo)地位的威脅，從而進(jìn)一步提出“中國威脅論”。因此，對于外籍漁船在熱點(diǎn)海域非法捕撈這種容易引發(fā)外交沖突的敏感事件，我國一直秉持最大程度的克制態(tài)度，沒有積極行使司法管轄權(quán)。加之一直以來我國“重陸輕?！?，刑事立法和司法關(guān)注與制裁的重點(diǎn)為陸上犯罪，對于海上犯罪并沒有予以應(yīng)有的重視，尤其是對外籍漁船非法捕撈這種涉外破壞我國海洋生物資源的犯罪處于刑法關(guān)注的邊緣位置。長期忽視導(dǎo)致刑事立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對外籍漁船非法捕撈犯罪認(rèn)識上的錯(cuò)位，并疏于防范與打擊，不利于維護(hù)我國海洋主權(quán)權(quán)利。

(二)刑事立法不足

第一，非法捕撈犯罪關(guān)聯(lián)罪名缺失。我國《刑法》及司法解釋雖然對外籍漁船非法捕撈犯罪以偷越國(邊)境罪、非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動(dòng)物罪等追究刑事責(zé)任，但現(xiàn)有罪名不足以涵蓋現(xiàn)實(shí)中各種類型的非法捕撈犯罪?！豆s》賦予沿海國對于外籍漁船在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施非法捕撈行為刑事管轄權(quán)，俄羅斯、日本等國將外籍漁船在本國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施非法捕撈行為規(guī)定為犯罪。《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第11條規(guī)定：“本法典的效力亦及于俄羅斯聯(lián)邦的大陸架和經(jīng)濟(jì)區(qū)的犯罪?！蓖瑫r(shí)，列舉針對大陸架和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)海域犯罪的其他情形，如對自然資源進(jìn)行調(diào)查、勘探和開采等。相較于域外海洋立法發(fā)達(dá)國家的規(guī)定，外籍漁船在我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)非法捕撈構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪的標(biāo)準(zhǔn)相對嚴(yán)格，在客觀要件上必須滿足在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品等前提條件，對于外籍漁船在我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)不滿足上述條件的非法捕撈行為，不能以非法捕撈水產(chǎn)品罪定罪。我國涉海罪名體系尚不完善，難以有效應(yīng)對非法捕撈犯罪及涉海犯罪其他情形。

第二，刑罰設(shè)置不符合《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定。由于地理、歷史等條件的限制，目前世界上大部分臨海國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沒有完成劃界，沿海國在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)行使刑事管轄權(quán)成為十分敏感的話題，容易引發(fā)國家之間的糾紛與爭端，所以沿海國必須在遵守《公約》前提下審慎行使刑事管轄權(quán)。《公約》雖然賦予沿海國對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)自然資源享有一定的主權(quán)權(quán)利，但同時(shí)也對行使該項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行了限制。(4)《聯(lián)合國海洋法公約》第73條第3款規(guī)定，沿海國對于在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)違犯漁業(yè)法律和規(guī)章的處罰，如有關(guān)國家無相反的協(xié)議，不得包括監(jiān)禁，或任何其他方式的體罰。然而，我國《刑法》及司法解釋不僅規(guī)定追究刑事責(zé)任的罪名，而且在罪名中還規(guī)定了相應(yīng)的自由刑，(5)參見《刑法》第322條、340條、341條。顯然沒有考慮到《公約》的限制性規(guī)定。

第三，非法捕撈犯罪體系之間存在沖突。主要體現(xiàn)三個(gè)方面：首先，我國《漁業(yè)法》與《涉海司法解釋(二)》關(guān)于外國人、外國漁船在我國管轄海域非法捕撈違法與犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，相關(guān)規(guī)定存在沖突。我國《漁業(yè)法》第46條規(guī)定：“外國人、外國漁船擅自進(jìn)入我國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)和漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)的，責(zé)令離開或者驅(qū)逐，可以沒收漁獲物、漁具并處50萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以沒收漁船?！备鶕?jù)上述規(guī)定，外國人、外國漁船擅自進(jìn)入我國管轄水域從事一般的非法捕撈行為被定性為行政違法行為?！渡婧Ｋ痉ń忉?二)》第3條規(guī)定：“違反我國國(邊)境管理法規(guī)，非法進(jìn)入我國領(lǐng)海，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百二十二條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’?！逼渲?，“下列情形”包括“非法進(jìn)入我國領(lǐng)海從事捕撈水產(chǎn)品等活動(dòng)，尚不構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪的”等。根據(jù)上述規(guī)定，外國人、外國漁船進(jìn)入我國領(lǐng)海從事非法捕撈行為被認(rèn)定為犯罪，即偷越(國)邊境罪?？梢姡稘O業(yè)法》與《涉海司法解釋(二)》對于同種行為予以兩種完全不同的定性，呈現(xiàn)出“質(zhì)”的差別，從而給司法實(shí)踐帶來適用上的困惑。其次，涉海司法解釋之間存在沖突。根據(jù)《涉海司法解釋(二)》第3條規(guī)定，對于外籍漁船“非法進(jìn)入我國領(lǐng)海從事捕撈水產(chǎn)品等活動(dòng)”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定刑法第322條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，按照偷越國(邊)境罪追究刑事責(zé)任。而《涉海司法解釋(一)》第4條規(guī)定：“對非法進(jìn)入我國內(nèi)水從事漁業(yè)生產(chǎn)或漁業(yè)資源調(diào)查的外國人，做出行政強(qiáng)制措施或行政處罰決定，行政相對人不服的，可分別依據(jù)出境入境管理法第六十四條和治安管理處罰法第一百零二條的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請復(fù)議或向有管轄權(quán)的人民法院提起行政訴訟?！北容^上述兩條規(guī)定，《涉海司法解釋(二)》將外籍漁船非法進(jìn)入我國領(lǐng)海非法捕撈行為認(rèn)定為犯罪，《涉海司法解釋(一)》將外籍漁船非法進(jìn)入我國內(nèi)水非法捕撈行為認(rèn)定為行政違法行為，這顯然存在沖突。眾所周知，一國領(lǐng)水由內(nèi)水與領(lǐng)海構(gòu)成，沿海國享有內(nèi)水與領(lǐng)海完全的主權(quán)權(quán)利。沿海國對其內(nèi)水所享有的權(quán)利具有完全的排他性與專屬性，內(nèi)水在沿海國國家利益和國防安全等方面都占據(jù)更加重要的地位，而沿海國在其領(lǐng)海享有的管轄權(quán)需要受到無害通過權(quán)的限制。因此，如果將外籍漁船非法進(jìn)入我國領(lǐng)海非法捕撈行為認(rèn)定為犯罪，那么外籍漁船非法進(jìn)入我國內(nèi)水非法捕撈行為更應(yīng)該認(rèn)定為犯罪。顯然，上述兩個(gè)涉海司法解釋都沒有充分考慮內(nèi)水的重要性，作出了相互沖突的法律解釋。最后，涉海司法解釋與《公約》存在沖突。我國兩個(gè)涉海司法解釋都多次將我國管轄海域作為一個(gè)整體來討論具體的法律適用問題，但我國管轄海域并非是一個(gè)單一的海域，而是由一國具有不同管轄權(quán)限與范圍的海域組成的集合體。將我國管轄海域作為一個(gè)整體在司法解釋中進(jìn)行規(guī)定，會造成這樣的誤解：“認(rèn)為只要是在我國‘管轄海域’范圍內(nèi)，不論是在內(nèi)水、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或者大陸架，司法解釋內(nèi)所包括的案件類型都可以受理和管轄?！盵2]因此，認(rèn)為我國管轄海域具有相同的管轄權(quán)限與范圍，不符合《公約》規(guī)定?！豆s》規(guī)定，沿海國對其內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的自然資源享有管轄權(quán)，但沿海國對其大陸架所享有的管轄權(quán)的地理范圍只限于海床及其底土，不包括上覆海水水域，管轄案件范圍主要是與海床底土的勘探、開發(fā)和利用有關(guān)的案件，對于非法捕撈和非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動(dòng)物等犯罪并不享有管轄權(quán)。將我國管轄海域作為一個(gè)整體不加區(qū)分地進(jìn)行規(guī)定既不準(zhǔn)確也不合理，有違《公約》原則。

(三)刑事司法困境

第一，管轄權(quán)適用。首先，登陸地、入境地的認(rèn)定問題。2020年2月20日，最高人民法院、最高人民檢察院和中國海警局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于海上刑事案件管轄等有關(guān)問題的通知》，第1條第4款規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)海以外的海域?qū)χ腥A人民共和國國家或者公民犯罪，根據(jù)《刑法》應(yīng)當(dāng)受處罰的，由該外國人登陸地、入境地、入境后居住地的人民法院管轄……?！比欢?，對于登陸地、入境地如何認(rèn)定存在以下困惑：在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)在領(lǐng)海以外的海域抓獲后，往往由偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)行帶回我國境內(nèi)。但對于外籍漁船在我國管轄海域?qū)嵤┑姆欠ú稉品缸锒裕缸锏哪康暮褪侄螞Q定了犯罪嫌疑人幾乎不可能主動(dòng)入境甚至是登陸。對于這種情況該如何確定地域管轄，上述司法解釋中的入境地、登陸地是否包括犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)抓獲后被強(qiáng)行帶回的入境地或登陸地，就是一個(gè)亟待解決的問題。其次，保護(hù)管轄權(quán)的落實(shí)問題。根據(jù)《刑法》規(guī)定，對于在我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施犯罪的外籍漁船，可通過行使保護(hù)管轄權(quán)進(jìn)行管轄。(6)《刑法》第8條規(guī)定，外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！渡婧Ｋ痉ń忉?二)》明確規(guī)定，外籍漁船在我國海域非法捕撈行為構(gòu)成犯罪的，可以按照非法捕撈水產(chǎn)品罪等追究刑事責(zé)任，依據(jù)刑法量刑3年以下。這就產(chǎn)生一個(gè)問題：適用保護(hù)管轄的起點(diǎn)刑需要3年以上有期徒刑；而非法捕撈水產(chǎn)品罪與非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動(dòng)物罪的量刑起點(diǎn)均在3年以下，無法滿足適用保護(hù)管轄的前提條件，這導(dǎo)致保護(hù)管轄權(quán)行使無法有效落實(shí)。

第二，證據(jù)認(rèn)定。與陸地不同，海上環(huán)境復(fù)雜多變，涉海犯罪線索難以發(fā)現(xiàn)、證據(jù)難以獲取與固定，證明外籍漁船在我國管轄海域?qū)嵤┓欠ú稉品缸锎嬖谳^大困難。《涉海司法解釋(二)》對非法捕撈水產(chǎn)品罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”情形予以明確，其中，將“非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價(jià)值10萬元以上的”“非法捕撈有重要經(jīng)濟(jì)價(jià)值的水生動(dòng)物苗種、懷卵親體2000公斤以上或者價(jià)值2萬元以上的”認(rèn)定為非法捕撈水產(chǎn)品罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，即非法捕撈水產(chǎn)品必須符合上述數(shù)量或者價(jià)值構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪。但司法實(shí)踐中存在外籍漁船的捕撈行為起始于我國管轄海域之外，犯罪嫌疑人辯解稱其捕撈的漁獲物等水產(chǎn)品并非源于我國管轄海域[3]。故需要獲取充足的證據(jù)，以證明涉海漁船上的漁獲物屬于在我國管轄海域非法捕撈所得，查清漁獲物數(shù)量與價(jià)值。

第三，主觀故意認(rèn)定。非法捕撈水產(chǎn)品罪的罪過形式為故意，過失不構(gòu)成本罪，即行為人必須明知其進(jìn)入我國內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)而故意非法捕撈水產(chǎn)品。在司法實(shí)踐中，外籍漁民往往會辯解其是誤入我國管轄海域。不同于陸地，海洋邊界是無形的，加之海洋環(huán)境瞬息萬變，實(shí)踐中確實(shí)存在外籍漁船由于不可抗力等原因誤入我國海域的情況。因此，對于外籍漁船進(jìn)入我國管轄海域非法捕撈水產(chǎn)品犯罪案件，主觀故意認(rèn)定方面也是常見的疑難點(diǎn)之一。

三、完善漁業(yè)資源侵權(quán)行為刑法規(guī)制的建議

(一)靈活調(diào)整策略定位與刑法適用的關(guān)系

近年來，我國與鄰國之間持續(xù)不斷的漁業(yè)爭端及其愈演愈烈的趨勢，使我國一直恪守的“擱置爭議，共同開發(fā)”原則遭到前所未有的挑戰(zhàn)。我國一再讓步，但并沒有換來與鄰國和諧共蠃這一美好初衷，反而相關(guān)國家一再試探我國底線，肆意抓捕我國管轄海域合法捕魚的中國漁民。同時(shí)，外籍漁船侵入我國管轄海域非法捕撈現(xiàn)象越來越嚴(yán)重，對我國海洋生態(tài)環(huán)境造成無法彌補(bǔ)的損害。更嚴(yán)重的是，外籍漁船侵入范圍已經(jīng)延伸至我國內(nèi)水和領(lǐng)海，這種行為已構(gòu)成犯罪。從目前形勢看，動(dòng)用公權(quán)力維護(hù)我國海洋權(quán)益已經(jīng)刻不容緩，亟須行使刑事管轄權(quán)予以反制。有學(xué)者指出：“在當(dāng)下的中國要想在國際關(guān)系中保持對等的態(tài)勢以維護(hù)本國的主權(quán)與尊嚴(yán)，就必須要啟動(dòng)海上刑事司法程序，同樣對非法侵入我國領(lǐng)海捕魚的船只采取刑事制裁手段?！盵4]在海洋強(qiáng)國背景下，我們必須重新審視、確立符合保護(hù)我國海洋權(quán)益的刑事政策，強(qiáng)化刑事立法與司法觀念，為實(shí)施海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略提供良好的法治基礎(chǔ)。但外籍漁船的非法捕撈犯罪不同于一般的海上犯罪，它同國家外交、國際關(guān)系、地緣政治有著深刻聯(lián)系[5]。因此，如何在不引發(fā)外交沖突前提下保護(hù)漁業(yè)資源和維護(hù)我國主權(quán)與管轄權(quán)，已經(jīng)成為不得不面對的重大課題。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)適當(dāng)調(diào)整原有的保守策略定位，在政策與法律之間找到一條既維護(hù)我國主權(quán)又符合外交政策、具有高度原則性與靈活性的路徑，以緩解目前的被動(dòng)局面?？梢愿鶕?jù)不同的情形，適當(dāng)調(diào)整策略定位，既要合理合法，也要積極穩(wěn)妥地行使刑事管轄權(quán)，保護(hù)我國漁業(yè)資源。例如，對于外籍漁船侵入我國內(nèi)水、領(lǐng)海以及權(quán)屬無爭議的海域非法捕撈嚴(yán)重侵犯我國主權(quán)權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守高度的原則性，不做任何讓步，積極行使刑事管轄權(quán)，追究非法捕撈者的刑事責(zé)任；對于權(quán)屬存在爭議海域，可以綜合研判當(dāng)前國際與國內(nèi)形勢，靈活調(diào)整應(yīng)對機(jī)制，可以通過對等原則行使刑事管轄權(quán)。

(二)完善漁業(yè)資源侵權(quán)行為刑事立法

第一，增設(shè)非法捕撈犯罪相關(guān)罪名，完善刑罰規(guī)定。由于目前我國還不存在真正意義上的附屬刑法，對于外籍漁船在我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施非法捕撈但不滿足構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品罪條件的行為，參照日本、韓國《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》(7)《日本專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》第3條第1款規(guī)定，日本刑法適用于下列事項(xiàng)：人工島嶼、設(shè)施與結(jié)構(gòu)的設(shè)立、建造以及使用，自然資源的勘探與開發(fā)、養(yǎng)護(hù)與管理，海洋環(huán)境的保護(hù)與保全以及在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)或大陸架上的海洋科學(xué)研究?！秾俳?jīng)濟(jì)區(qū)法》(8)《韓國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)法》第5條規(guī)定，為行使或保護(hù)韓國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的主權(quán)權(quán)利與管轄權(quán)以及《聯(lián)合國海洋法公約》所明確規(guī)定的其他權(quán)利之目的，韓國的法律(包括刑法)和規(guī)章可適用于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)。等法律將上述行為犯罪化并不現(xiàn)實(shí)，建議可以借鑒俄羅斯的立法先例，在刑法中增加相關(guān)罪名。(9)《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第253條規(guī)定，對在俄羅斯大陸架、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的自然資源進(jìn)行調(diào)查、勘探和開采的行為，處數(shù)額為最低報(bào)酬500倍至700倍或者被判刑人5個(gè)月至7個(gè)月的工資等其他收入的罰金?？紤]到我國刑法修訂的傳統(tǒng)，可以通過刑法修正案的方式，增設(shè)“侵犯專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架資源罪”。具體來說，可以將對我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架的自然資源非法調(diào)查、勘探、開采情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為犯罪[6]。對于非法進(jìn)入我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)捕撈水產(chǎn)品行為認(rèn)定，情節(jié)嚴(yán)重可以考慮包括經(jīng)勸阻不予離開、非法捕撈超出一定的數(shù)額或價(jià)值、在禁漁區(qū)和禁漁期捕撈水產(chǎn)品、使用禁用的工具或者方法捕撈水產(chǎn)品等情形。

為避免與《公約》關(guān)于沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的刑事管轄權(quán)限制相沖突，可以參照韓國《關(guān)于對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的外國人漁業(yè)活動(dòng)行使主權(quán)的相關(guān)法律》中的規(guī)定，對于外國人在其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)非法捕撈等犯罪的處罰限于財(cái)產(chǎn)刑。(10)參見韓國《關(guān)于對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的外國人漁業(yè)活動(dòng)行使主權(quán)的相關(guān)法律》第17～19條。建議對于外籍漁船在我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施非法捕撈的犯罪可以處以高額罰金，提高其犯罪成本。由于我國《漁業(yè)法》第46條規(guī)定“外國人、外國漁船擅自進(jìn)入我國管轄海域從事漁業(yè)生產(chǎn)和漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)的，處50萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的可以沒收漁船”，筆者認(rèn)為，對于外籍漁船非法進(jìn)入我國管轄海域非法捕撈構(gòu)成犯罪，應(yīng)處50萬元以上罰金，并驅(qū)逐出境，同時(shí)可以沒收其漁船，從而與《漁業(yè)法》規(guī)定有效銜接。另外，雖然為符合《公約》要求對于上述行為不能適用自由刑，但是在刑事程序上并不妨礙我國對行為人實(shí)施逮捕或者刑事拘留。

第二，加強(qiáng)外籍漁船非法捕撈犯罪法律體系之間的銜接。首先，對于涉海司法解釋與《漁業(yè)法》和《公約》之間存在的沖突問題，其根本原因在于將我國管轄海域作為一個(gè)整體，并沒有準(zhǔn)確認(rèn)識我國管轄海域是由具有不同管轄范圍和權(quán)限海域組合而成的集合體，將其作為一個(gè)整體來討論法律的適用問題，必然會導(dǎo)致法律規(guī)定不準(zhǔn)確或相互之間存在沖突的情況。此外，我國《漁業(yè)法》歷經(jīng)四次修正，現(xiàn)行《漁業(yè)法》為2013年第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的版本，而《涉海司法解釋(二)》于2016年5月由最高人民法院審判委員會審核通過，兩者立法時(shí)間相差三年，《漁業(yè)法》有關(guān)規(guī)定相對滯后，沒有跟上2016年涉海司法解釋的節(jié)奏，從而導(dǎo)致兩者在內(nèi)容上存在沖突的情況，這也是成文法自身的局限性所在。筆者建議，應(yīng)該將《漁業(yè)法》第46條規(guī)定修改為“外國人、外國漁船違反本法規(guī)定，擅自進(jìn)入中華人民共和國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)從事漁業(yè)生產(chǎn)和漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng)的，責(zé)令其離開或者將其驅(qū)逐……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，將外籍漁船在我國內(nèi)水、領(lǐng)海非法捕撈即符合偷越國(邊)境罪的情形排除在外，從而使《漁業(yè)法》和《刑法》關(guān)于外籍漁船非法捕撈犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)相統(tǒng)一，為司法實(shí)踐提供明確的法律指引。對于涉海司法解釋與《公約》之間存在沖突的情況，建議根據(jù)不同海域我國所具有的管轄權(quán)范圍與權(quán)限分別規(guī)定，可以將《涉海司法解釋(一)》第3條修改為：“中國公民或者外國人在我國內(nèi)水、領(lǐng)海、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)實(shí)施非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動(dòng)物或者非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪的，依照我國刑法追究刑事責(zé)任?！逼浯危瑢τ谏婧Ｋ痉ń忉屩g的沖突問題，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)涉海司法解釋中同時(shí)明確外籍漁船非法進(jìn)入我國內(nèi)水尚不構(gòu)成非法捕撈水產(chǎn)品等犯罪的，構(gòu)成偷越國(邊)境罪，使內(nèi)水得到同等的保護(hù)。

(三)完善漁業(yè)資源侵權(quán)行為刑事司法

第一，健全外籍漁船非法捕撈犯罪的刑事管轄。關(guān)于入境地、登陸地該如何認(rèn)定的問題，應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人在我國管轄海域非法捕撈自行選擇入境地、登陸地，或者被我國偵查機(jī)關(guān)抓獲后被帶回入境地、登陸地為標(biāo)準(zhǔn)，來確定地域管轄。對于外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈構(gòu)成犯罪的行為，因法律條文銜接不足導(dǎo)致的保護(hù)管轄權(quán)難以有效適用的問題，可以借鑒俄羅斯刑法相關(guān)規(guī)定，基于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的特殊地位，對其刑事管轄的性質(zhì)進(jìn)行重新定位，確定不同于屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄與普遍管轄的“專屬管轄”[7]。這樣既能夠突破保護(hù)管轄中“最低刑為三年以上有期徒刑”的限制，也能夠克服在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)適用保護(hù)管轄時(shí)“犯罪地”無法評判的問題，更有利于懲治在我國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)等管轄海域的非法捕撈犯罪，保護(hù)我國海洋漁業(yè)資源。

第二，注重證據(jù)的收集與固定。針對外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈犯罪地點(diǎn)特殊、客觀證據(jù)少、涉案問題專業(yè)化程度高等特點(diǎn)，要充分利用高科技執(zhí)法設(shè)備，如在偵查機(jī)關(guān)的巡邏船上配備高清晰攝像頭，利用無人機(jī)對可疑漁船進(jìn)行跟蹤拍攝，必要時(shí)可以采取衛(wèi)星監(jiān)控，充分記錄其在我國管轄海域從非法捕撈開始至起獲漁獲物的全過程；還可以通過調(diào)取漁船導(dǎo)航設(shè)備、電子海圖等，確認(rèn)其在我國管轄海域的航行軌跡與航行時(shí)間，根據(jù)航行距離與航行時(shí)間即可推定是否已在我國管轄海域?qū)嵤┓欠ú稉?，充分結(jié)合客觀性證據(jù)和犯罪嫌疑人的供述與辯解綜合判斷涉案漁船的捕撈情況。同時(shí)，可以邀請相關(guān)專業(yè)資質(zhì)的漁業(yè)專家、技術(shù)人員，就漁獲物重量和價(jià)值認(rèn)定等專業(yè)性問題提供咨詢，從而提高辦案質(zhì)量。

第三，對主觀方面進(jìn)行合理推定。對于外籍漁船在我國管轄海域非法捕撈犯罪主觀故意的認(rèn)定，除了犯罪嫌疑人供述外，還可以根據(jù)以下情況綜合判斷：(1)外籍船舶上是否有導(dǎo)航儀器，船員是否能看懂并用過導(dǎo)航設(shè)備；(2)犯罪嫌疑人的海上捕魚經(jīng)歷，其是否為長期從事遠(yuǎn)洋捕撈的人員，是否具有被處罰的“前科”；(3)涉案船舶在被偵察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時(shí)是否有逃跑、毀滅證據(jù)等行為；(4)涉案船舶是否具備遠(yuǎn)洋航行捕撈作業(yè)的能力與補(bǔ)給準(zhǔn)備等。通過上述綜合判斷，可以準(zhǔn)確認(rèn)定外籍漁船是否是故意。需要說明的是，由于海上環(huán)境的特殊性與復(fù)雜性，只需要證明外籍漁船明知不在公海已經(jīng)進(jìn)入他國管轄海域即可，不需要論證其明知已經(jīng)進(jìn)入的是我國管轄海域。