徐大森

摘 要：在我國建設(shè)工程行業(yè)中，“以審計為準(zhǔn)”條款是一項涉及項目履約管理、 工程結(jié)算的特別條款，通常情況下是指建設(shè)單位在總承包合同中約定以審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)。由于該條款的適用在政府投資項目中飽受質(zhì)疑而又無定論，因此引起了一定的爭議，本文擬從該條款的認(rèn)定出發(fā)，結(jié)合工程實務(wù)的現(xiàn)狀，試圖解決該條款適用的困境。

關(guān)鍵詞：工程結(jié)算;以審計為準(zhǔn);總承包合同

中圖分類號：D922.29 ? 文獻標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2019）12-0092-03

國際EPC合同①通用條件中明確規(guī)定工程款的支付應(yīng)以總額合同為基礎(chǔ)，合同價格除因法律改變的調(diào)整外，不應(yīng)因任何費用進行調(diào)整。但我國在以政府投資為主的項目中，將“工程結(jié)算以政府審計為準(zhǔn)”條款納入承包合同，經(jīng)常對合同總額產(chǎn)生實質(zhì)影響。政府審計本質(zhì)上系行政監(jiān)督行為，與承包合同成立與生效之間并無必然聯(lián)系。所以“以審計為準(zhǔn)”條款的適用應(yīng)做嚴(yán)格認(rèn)定。

一、關(guān)于“以審計為準(zhǔn)”條款的理解

（一）肯定說

我國《憲法》第91條②及《審計法》第16條③規(guī)定，政府審計機關(guān)對工程結(jié)算的審計行為，是審計機關(guān)依法履行憲法和法律規(guī)定的職責(zé)，是一種行政監(jiān)督行為。同時，政府為了保證財政資金使用的規(guī)范性、廉潔性及維護公共利益，對政府投資項目進行跟蹤審計可以隨時發(fā)現(xiàn)問題，保證政府資金的合理使用和控制工程造價，并對違規(guī)行為進行處罰有助于提高經(jīng)濟效益，改善經(jīng)營管理。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“以審計為準(zhǔn)”條款的適用的合理性。

據(jù)各地出臺的審計條例結(jié)果來看，許多地區(qū)形成了在政府投資的建設(shè)項目上將“以審計結(jié)果作為工程結(jié)算依據(jù)”的審計計算模式。例如，2012年上海市出臺的《上海市審計條例》第14條：“政府投資的建設(shè)項目依規(guī)應(yīng)當(dāng)審計的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)?！?012年北京市出臺的《北京市審計條例》第23條：“將建設(shè)項目納入審計項目計劃，雙方應(yīng)接受審計，審計結(jié)論作為雙方工程結(jié)算的依據(jù);依法進行招標(biāo)的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在文件中載明上述內(nèi)容?！北砻鲗徲嬜鳛楸O(jiān)督施工單位遵守法律和加強經(jīng)濟核算在復(fù)雜的建設(shè)工程項目中的地位越來越重要，也正面回應(yīng)了“以審計為準(zhǔn)”的合規(guī)性。

（二）否定說

部分學(xué)者認(rèn)為審計是控制工程造價超出概算的常用方法，但地方政府為了規(guī)避可能出現(xiàn)的違規(guī)，直接以可控的審計結(jié)論來認(rèn)定工程造價，使政府審計幾乎成為工程結(jié)算的負(fù)累，同時，政府將疏于過程管理的失范風(fēng)險，通過控制工程造價的行政手段予以規(guī)避，是一種典型的懶政行為。

在實務(wù)中，限于政府審計機關(guān)的自身力量，工程竣工以后時常會引入了社會中介進行技術(shù)支援，由于工作量的繁復(fù)，施工單位等待數(shù)年而無審計結(jié)果的現(xiàn)象屢見不鮮，導(dǎo)致承包人遲遲無法收回工程款，這對大量民營合作企業(yè)來說幾乎是不能承受之重。在此狀況下，工程結(jié)算時政府審計的介入，讓帶有不確定性的審計結(jié)論替代了實質(zhì)中已經(jīng)確定的合同固定總價成為工程結(jié)算依據(jù)，雙方達(dá)成的合同固定總價協(xié)議名存實亡。其次，由審計機關(guān)主導(dǎo)，工程總承包單位通過自身優(yōu)化和效率提升而產(chǎn)生的效能在工程總承包項目中難以取得實質(zhì)的溢出利益，這種風(fēng)險與利益不對等的樣態(tài)，在很大程度上打消了工程總承包單位的積極性，與國家推行工程總承包模式的目的背道而馳。除此之外，《審計法》的立法宗旨在于加強審計監(jiān)督，控制財政資金使用的規(guī)范性，本質(zhì)上是審計機關(guān)對承建單位行使的一種行政監(jiān)督行為，僅對政府和承建單位之間的行政法律關(guān)系進行調(diào)整，但對政府和承建單位的民事法律關(guān)系并無規(guī)范效力。所以，“以審計為準(zhǔn)”條款的負(fù)面效應(yīng)大于其實質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以否定。

（三）“以審計為準(zhǔn)”條款適用問題的梳理

1.關(guān)于“以審計為準(zhǔn)”的適用條件

筆者認(rèn)為，“以審計為準(zhǔn)”條款本身是對承發(fā)包雙方之間結(jié)算權(quán)利的限制，尤其是對承包人主張工程款的權(quán)利造成實質(zhì)性障礙。即便承發(fā)包雙方在合同中約定了該條款，基于實體正義的要求，也須對該條款的成立條件做嚴(yán)格認(rèn)定。

首先，根據(jù)上文的論述，政府審計系行政監(jiān)督行為，無法調(diào)整承發(fā)包雙方的民事法律行為。從條件來看，若在承包合同中沒有約定“以審計為準(zhǔn)”，則政府審計對承發(fā)包雙方工程結(jié)算不產(chǎn)生影響，只有雙方當(dāng)事人愿受政府審計的約束，并且明確該意思表示時，“以審計為準(zhǔn)”附款才能成立。其次，工程實踐中，“審計”一詞的含義較為廣泛，既可能指發(fā)包單位的內(nèi)部審計，也可能指發(fā)包單位單方或者承發(fā)包單位共同委托第三方的審計機構(gòu)，所以必須要求合同中約定的“審計”明確為“政府審計”時，才是本文論述的“以審計為準(zhǔn)”附款。最后，政府投資的項目從預(yù)算到結(jié)算通常都有政府審計的參與，但是政府審計的參與和工程結(jié)算之間并無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，若未明確必須以審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)時，應(yīng)認(rèn)為約定不明，此種情況不能認(rèn)為存在“以審計為準(zhǔn)”的條款，有待承發(fā)包雙方進一步磋商細(xì)化后才能適用。

2.關(guān)于“審計機關(guān)”的確定

第一，承包合同約定由某地審計機關(guān)進行審計，但根據(jù)該地行政機關(guān)的設(shè)置，有兩個或兩個以上審計部門執(zhí)行審計功能進行政府審計，如何認(rèn)定審計結(jié)論？

首先，根據(jù)《審計法》的規(guī)定，國家審計機關(guān)作為行政監(jiān)督部門，其行為關(guān)乎公共利益，因而國家審計機構(gòu)出具報告的權(quán)威性優(yōu)先于社會審計機構(gòu)報告的權(quán)威性。其次，當(dāng)同為國家審計機構(gòu)時，根據(jù)《行政法》關(guān)于國家機構(gòu)上下級職能設(shè)置的規(guī)定，在審計工作性質(zhì)相同的情況下，按照各自的職權(quán)范圍行使審計職能，可以通過項目投資額的大小、工程的復(fù)雜程度等予以確定。其次，基于承發(fā)包雙方的共同委托，當(dāng)同為社會審計機構(gòu)進行審計時，按照工程實踐，行使審計職能的機構(gòu)對于工程結(jié)算和財務(wù)收支標(biāo)準(zhǔn)理解不同，大概率審計結(jié)論也不相同，因此雙方在確定“以審計為準(zhǔn)”條款時，如果約定由兩個或兩個以上的社會審計機構(gòu)進行審計屬于《合同法》中規(guī)定的約定不明條款，應(yīng)當(dāng)協(xié)商后予以明確。

如（2017）最高法民申405案中，中恒建設(shè)集團與欽州開發(fā)投資集團在合同約定“最終結(jié)算價按欽州市公共投資審計中心審定的結(jié)果為準(zhǔn)。”但欽州市地方文件規(guī)定政府投資項目的審計，投資額在1 000萬元以上項目由審計局本級組織實施，1 000萬元以下項目由公共投資審計中心實施審計。此時，考慮到市審計局與市公共投資審計中心為上下級關(guān)系，兩單位在審計政府投資工程項目上的區(qū)別在于審計工程投資額的大小不同，審計工作性質(zhì)并無不同，故涉案工程應(yīng)由市審計局審計，最高院的判決也是依照市審計局的審計結(jié)論來確定的工程造價。

第二，承包合同約定了工程結(jié)算“以政府審計為準(zhǔn)”，政府審計機關(guān)出具審計報告后，其上級審計機關(guān)對該審計報告的補充、修改是否對合同雙方具有約束力？

根據(jù)《審計法》第42條規(guī)定，上級審計機關(guān)認(rèn)為下級審計機關(guān)的審計決定違反國家有關(guān)規(guī)定的，可以責(zé)成下級審計機關(guān)予以變更或者撤銷，必要時可以直接做出變更或者撤銷的決定。上級對下級的審計監(jiān)督是按照《行政法》規(guī)定的合法程序進行的，仍屬“政府審計”的法定范疇，故此種情況下，上級審計機關(guān)的補充和變更，依然對承發(fā)包雙方產(chǎn)生約束力。

二、關(guān)于“以審計為準(zhǔn)”條款的突破

部分學(xué)者認(rèn)為“以審計為準(zhǔn)”條款屬于《合同法》第45條規(guī)定的“附條件”條款，因工程未經(jīng)政府審計，造價無法確定，阻礙了承包人向發(fā)包人主張工程款的條件成就。筆者認(rèn)為，其不屬于“附條件”條款。首先，“以審計為準(zhǔn)”的存在以及實現(xiàn)與否，不影響承包合同中其他條款的成立與生效。其次，從合同雙方履約的時間節(jié)點來看，“以審計為準(zhǔn)”條款發(fā)生效力的時間為工程竣工之時，此時施工方已經(jīng)完成合同約定義務(wù)，審計機構(gòu)的進場不會阻礙工程的竣工，因此它不是“附條件”條款。

另一部分學(xué)者認(rèn)為，“以審計為準(zhǔn)”條款在客觀上將工程造價的認(rèn)定付諸審計機關(guān)的審計結(jié)論，屬于承發(fā)包雙方共同轉(zhuǎn)讓了合同的部分權(quán)利義務(wù)。筆者認(rèn)為，承包合同約定“以審計為準(zhǔn)”的場合，政府審計的進場核算及得出結(jié)論，均依行政法律法規(guī)進行，審計機關(guān)既無受讓承包合同中權(quán)利義務(wù)的意思表示，審計標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)論的確定也不受原承包合同的必然約束，且審計行為本身是行政行為，不是民事法律行為，所以“以審計為準(zhǔn)”不屬于承發(fā)包雙方轉(zhuǎn)讓部分合同權(quán)利義務(wù)的情況。

還有部分實務(wù)專家認(rèn)為，“以審計為準(zhǔn)”條款的引入意圖在于使民事合同中的工程價款，由政府審計行為來最終確定，其屬于執(zhí)行政府指導(dǎo)價的行為。筆者認(rèn)為，首先，《價格法》第3條及第18規(guī)定，涉及重要的公益性服務(wù)價格、重要的公用事業(yè)價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格、資源稀缺的少數(shù)商品價格以及國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關(guān)系重大的極少數(shù)商品價格屬于法律法規(guī)規(guī)定的政府指導(dǎo)價格的范疇，工程價款明顯不屬于執(zhí)行指導(dǎo)價的范圍。其次，“以審計為準(zhǔn)”條款的約定不明確，直接的后果是正常的工程結(jié)算金額在工程竣工驗收后無法達(dá)成，同時阻礙工程款請求權(quán)的行使以及影響工程造價的確定。此時，應(yīng)適用《合同法》第61條、第62條的規(guī)定，當(dāng)合同價款不明時，應(yīng)考慮重新簽訂“補充協(xié)議”、參照“合同有關(guān)條款”、“交易習(xí)慣”、“訂立合同時履行地的市場價格履行”來明確合同價款。承包合同價款具有可調(diào)控空間時，表明合同價款并不明晰，此時達(dá)成合同價款的“補充協(xié)議”、參照“合同有關(guān)條款”以及“訂立合同時履行地的市場價格履行”則是雙方無法自行達(dá)成結(jié)算時，由法院或者仲裁機構(gòu)委托司法鑒定應(yīng)當(dāng)遵守的組價原則①，并非屬于執(zhí)行政府指導(dǎo)價的行為。

最后，承包合同中有關(guān)工程結(jié)算的條款，本質(zhì)上是《合同法》第61條②、第63③的規(guī)定在建設(shè)工程領(lǐng)域的具體體現(xiàn)?！耙詫徲嫗闇?zhǔn)”是解決在合同價款約定不明時的一條途徑，其目的是為了承發(fā)包雙方最終履行主合同義務(wù)，進一步講，是為主合同義務(wù)履行而服務(wù)的附款。當(dāng)該條款導(dǎo)致工程造價遲遲不能確定，影響主合同義務(wù)的履行時，基于“合同全面履行”原則，承包人有權(quán)請求人民法院刺破該條款的“面紗”，通過其他合理的方式來確定工程造價，以維護合同雙方的權(quán)利義務(wù)平衡，推進合同的正常的履行。

三、救濟途徑

現(xiàn)行《審計法》及《審計法實施條例》均未對審計期限做出明確規(guī)定，僅在《政府投資項目審計規(guī)定》第9條規(guī)定：“審計機關(guān)對列入年度審計計劃的竣工決算審計項目，一般應(yīng)當(dāng)在審計通知書確定的審計實施日起3個月內(nèi)出具審計報告?！倍鴮徲嬐ㄖ獣南逻_(dá)時間仍沒有得到進一步明確。如前文所述，因行政審計下達(dá)結(jié)論時限缺乏明確限制，若審計機關(guān)拖延審計，其不作為行為將對工程結(jié)算的進度造成影響，并進而影響工程總承包單位的合法權(quán)益。因此，當(dāng)工程總承包合同結(jié)算審計條款損害工程總承包方利益時，亟待明確對工程總承包方的權(quán)利救濟途徑。

（一）行政救濟途徑

作為調(diào)整審計機關(guān)與被審計單位之間行政監(jiān)督法律關(guān)系的規(guī)范，《審計法》及《審計法實施條例》僅賦予了被審計單位對審計機關(guān)的決定不服，可以根據(jù)法律規(guī)定申請行政復(fù)議、提起行政訴訟、提請本級人民政府裁決的權(quán)利，對工程總承包合同受審計結(jié)論影響的其他當(dāng)事人的救濟方式并未提及，因而在司法實踐中，行政機關(guān)存在以承包單位為非行政審計行為相對人為由，否定其為復(fù)議申請人或原告主體資格的情況。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，除了行政相對人，其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，都有權(quán)提起訴訟。并且根據(jù)《行政復(fù)議法》第2條的規(guī)定，公民、法人或其他組織只要認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，都有權(quán)向行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請。由此，有權(quán)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的主體不僅包括行政相對人，還包括行政利害相關(guān)人。因此，工程總承包單位作為工程總承包合同的主體之一，當(dāng)合同明確約定以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)時，因行政審計行為存在程序違法影響工程價款金額或?qū)徲嫏C關(guān)不作為拖延審計，對其獲得工程價款的權(quán)利造成實質(zhì)影響，工程總承包單位可通過作為行政利害相關(guān)人申請行政復(fù)議或提起行政訴訟等方式進行權(quán)利救濟。

（二）民事救濟途徑

最高院《2015全國民事審判工作會議紀(jì)要》第49條規(guī)定：“合同約定以審計機關(guān)出具的審計意見作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人締約本意，將合同約定的工程價款結(jié)算依據(jù)確定為真實有效的審計結(jié)論。承包人提供證據(jù)證明審計機關(guān)的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準(zhǔn)許當(dāng)事人補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人申請對工程造價進行鑒定?！庇纱丝梢?，承包合同雙方約定以審計機關(guān)的審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，合同中有關(guān)價款結(jié)算的依據(jù)應(yīng)當(dāng)作為行政審計的審計依據(jù)，當(dāng)審計機關(guān)做出審計結(jié)論的計價依據(jù)與合同約定不一致，并對總承包單位的合法權(quán)益造成損害時，承包單位可就此對建設(shè)單位申請仲裁或提起民事訴訟，請求以合同約定的價款結(jié)算依據(jù)進行結(jié)算。且當(dāng)承包單位有證據(jù)證明審計結(jié)論不真實、不客觀等法定條件時，可啟動司法鑒定程序?qū)徲嫿Y(jié)論予以糾正。

除此之外，為了緩解僵化適用“以審計為準(zhǔn)”條款帶來的承發(fā)包雙方利益失衡，對審計機關(guān)無正當(dāng)理由遲遲不作出審計結(jié)論的情況，部分地方法院出臺的規(guī)范性意見明確允許當(dāng)事人可以申請司法鑒定確定工程價款。如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當(dāng)理由長期未出具審計結(jié)論，當(dāng)事人申請進行司法鑒定的，可以準(zhǔn)許。”廣東省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第11條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以財政、審計等部門的審核、審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。如果財政、審計等部門明確表示無法進行審核、審計或者無正當(dāng)理由長期未出具審核、審計結(jié)論，經(jīng)當(dāng)事人申請，且符合具備進行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款?！?/p>

上述意見，雖然是針對建設(shè)工程施工合同所做的規(guī)定，但在“以審計為準(zhǔn)”條款的適用上，應(yīng)做擴大解釋，不應(yīng)對工程總承包合同和建設(shè)工程施工合同做區(qū)別對待，而應(yīng)確立統(tǒng)一的適用規(guī)則。

四、結(jié)論

在政府投資項目總承包合同中約定工程竣工結(jié)算“以審計為準(zhǔn)”時，合同雙方需要明確“以審計為準(zhǔn)”的適用條件為政府審計。其次“以審計為準(zhǔn)”并非“附條件”或者轉(zhuǎn)讓合同的部分權(quán)利義務(wù)的附款。再次，政府審計的結(jié)論遵循的是組價原則，并非執(zhí)行政府定價的行為，因“以審計為準(zhǔn)”在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督行為。最后，當(dāng)該條款損害工程承包方利益時，承包方可以依據(jù)法律規(guī)定提起行政訴訟或者行政復(fù)議，當(dāng)審計意見具有不真實、不客觀情形時，可以提起民事訴訟或者仲裁來維護權(quán)益，通過司法鑒定程序?qū)徲嫿Y(jié)論予以糾正。在厘清“以審計為準(zhǔn)”的認(rèn)定條件、適用范圍以及救濟途徑以后，該條款適用才得以明確。

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