摘 要：卡多佐是美國實用主義法的代表之一，其代表作《法律過程的性質(zhì)》在西方法學(xué)界有著深遠影響。他的四種司法方法對我國現(xiàn)行司法理論和實踐具有重要的借鑒和指導(dǎo)意義。文章首先通過“最溫情判決書”引發(fā)的思考，介紹卡多佐四種司法方法進行予以梳理和提煉，以期對我國司法理論與實踐更能深入的理解和借鑒。

關(guān)鍵詞：卡多佐;實用主義;司法方法

一、“最溫情判決書”引發(fā)的思考

梁先生和張女士1983年結(jié)婚并有一女?；橐錾?3年，兩人一直處于分居狀態(tài)。2013年初，張女士檢查得了胃癌。于是梁先生讓她回家住，張女士因考慮丈夫有嚴重的煙癮，每天至少要抽3包煙，影響病情就沒有回去。不久，丈夫向法院提出離婚申請。梁先生說婚前缺乏理解，感情一直不好。然而，張女士表示雙方婚后關(guān)系良好，并且完全致力于家庭。在審判中，妻子生病時，她的丈夫并沒有履行他該盡到的責(zé)任，表示她不同意。法院認為，《婚姻法》中明確規(guī)定夫妻雙方有互相撫養(yǎng)的義務(wù)。如果妻子生病了，丈夫應(yīng)該履行他的義務(wù)。法院不支持丈夫的離婚請求。一審判決不允許離婚。

判決書中這樣寫到，繁體字“親愛”，隱藏著一句多么深摯的勸勉！“親要見面，愛要用心”。希望雙方檢索一下自己的“親”，盤點一下自己的“愛”。從夫妻關(guān)系發(fā)展變化的脈絡(luò)看，分居是夫妻感情日漸疏遠的重要原因。無論有多么深的矛盾，本院真誠希望雙方都能妥善化解。首先雙方盡快地住到一起，只有經(jīng)常見面才能更好地呵護夫妻之情。其次各自以寬容的心善待對方，理性看待婚姻中的矛盾。一日夫妻百日恩，雙方結(jié)婚20多年，共同撫育女兒長大成人，應(yīng)當(dāng)是有一定感情的。相愛一輩子，爭吵一輩子，忍耐一輩子，這就是夫妻。沒有哪一個人的婚姻是十全十美的，家是講情的地方，不是講理的地方，希望雙方能珍惜夫妻之情。本院未準許離婚，是想給一個冷靜期和一次和好的機會。既然被告不同意離婚，就應(yīng)當(dāng)做出更多和好的努力。原告也應(yīng)當(dāng)有更多的擔(dān)當(dāng)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，給患有癌癥的妻子以力所能及的幫助，履行婚姻法中的扶助義務(wù)。

法官的舉動引起了網(wǎng)民的熱烈討論。許多網(wǎng)友認為這項法律應(yīng)該是嚴肅的。這樣表達是不尊重法律的。一些網(wǎng)友甚至質(zhì)疑這是法律的倒退。西方中世紀自然法學(xué)家托馬斯·阿奎那說，“法律是無私的，平等對待每個人。在任何事情上，她都沒有偏袒?！傲硪环矫?，說法律本身是公眾情緒和民意的反映，包括容忍和融合感情，并不是冷酷無情的。一種圓滿完善的法，應(yīng)當(dāng)具有人情味，法不僅應(yīng)有秋風(fēng)掃落葉般的嚴酷，還要有春風(fēng)旭日般的溫暖。“法律之內(nèi)，應(yīng)有天理人情在。”法學(xué)家安提戈捏所說的“天理”反映了法律的剛性和穩(wěn)定性，“人情”則是司法中柔性和靈活性的一面。法官處理糾紛要曉之以法理，動之以真情，德與法結(jié)合，才能達到法治的最好效果。法律條文雖然是干巴巴的，但當(dāng)司法者的人情味注入其中時，冰冷的法律也就有了暖暖的人情，群眾只有感受到“司法的誠意”，才能在內(nèi)心產(chǎn)生對司法裁判的認同感。這迸發(fā)出來的人情味，會讓法律更有力量，更有溫情，更有說服力。

二、卡多佐法哲學(xué)思想

如前文所述，卡多佐認為法官在審判案件時，面臨著一個雙重性問題：不僅要從先例中推導(dǎo)出法律規(guī)則，還要確定推進并完善該規(guī)則的路徑或方向。在此基礎(chǔ)上，他在《司法過程的性質(zhì)》一書中提出了四種司法方法：“一項原則的指導(dǎo)力量可以沿著邏輯發(fā)展的道路工作，稱之為類比的規(guī)則或哲學(xué)方法，它也可以沿著歷史發(fā)展的道路工作，稱之為進化的方法?！彼部梢匝刂鐓^(qū)習(xí)慣的路線工作，稱之為傳統(tǒng)方法。最后，它也可以沿著正義、道德、社會福利和當(dāng)時的社會風(fēng)氣的路線工作，稱之為社會學(xué)方法?！?/p>

（一）哲學(xué)的方法

哲學(xué)的方法又稱為“邏輯的方法”，卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》一書中首先介紹了哲學(xué)的方法，將其放在各種方法之首。可以說，哲學(xué)方法是卡多佐所定義的司法過程中最傳統(tǒng)和最基本的方法。

卡多佐的哲學(xué)的方法之和我們平常所說的三段論有一定的相似之處。也就是說，普通法法官分析一個新案件的出發(fā)點是從一個或一系列先例中抽象出一個原則，然后根據(jù)抽象原則的初步印象，“在一致性和時效性的范圍內(nèi)，將其適用并擴展到一個新案件中去。”卡多佐在分析哲學(xué)方法的優(yōu)點的同時，也認識到哲學(xué)方法有一定的局限性，指出邏輯的力量并不總是沿著一條獨特而暢通的道路運轉(zhuǎn)。此時，還需要一些其他的司法方法，法官需要找到有助于他做出正確判斷的原則。

（二）歷史的方法

卡多佐有一句非常好的格言：“過去的歷史也照亮了今天，并且根據(jù)今天的未來的光明。”“某些法律概念目前形式的原因幾乎完全是由歷史引起的。除了把它們看作歷史的產(chǎn)物，我們不能理解它們?？ǘ嘧粽J為，哲學(xué)方法被歷史方法所限制，還達不到其極限。因此，在司法過程中，他列舉了大量房地產(chǎn)和遺產(chǎn)領(lǐng)域的例子。他認為現(xiàn)代社會中的許多法律制度只是歷史的產(chǎn)物，只能由歷史來解釋。如果它們與歷史背景分開，則無法完全理解。因此，法官在使用這些系統(tǒng)時應(yīng)使用先例，并在比較和恢復(fù)先例的基礎(chǔ)上應(yīng)用先例。只有這樣，我們才能判斷先例是否應(yīng)適用于特定的現(xiàn)代案例。

（三）習(xí)慣的方法

卡多佐認為，如果哲學(xué)的方法和歷史的方法均無法用來確定一個原則運行和發(fā)展的方向，此時就應(yīng)該發(fā)揮習(xí)慣的作用。

雖然他認為在普通法發(fā)展的過程中，習(xí)慣的作用越來越不如以前，布萊克斯通等人夸大了習(xí)慣的作用。但是，因為習(xí)慣不僅是法律的一種表現(xiàn)形式，而且是法官在適用法律過程中檢驗法律適用適當(dāng)性的標(biāo)準。為了建立某些法律規(guī)則，故而法官就充當(dāng)了將這些習(xí)慣納入法律體系的任務(wù)。但是，當(dāng)法官將這些習(xí)慣納入法律制度時，他們就不能使這些習(xí)慣與現(xiàn)行法規(guī)不一致。

同時，習(xí)慣的方法也不是孤立發(fā)揮作用的，它往往同哲學(xué)的方法、歷史的方法等一起，只有當(dāng)習(xí)慣法和其他方法找到一個交匯點時，才能起到更好的作用，為法官正確適用法律提供幫助。

（四）社會學(xué)的方法

卡多佐的社會學(xué)方法意味著法官在處理案件的過程中應(yīng)考慮到法律的社會目標(biāo)。社會學(xué)方法的內(nèi)容包括“正義，道德和社會福利，當(dāng)時的社會氛圍”。同時，卡多佐指出，社會學(xué)方法的根本原因是社會福利。未能實現(xiàn)其目標(biāo)的規(guī)則不能長期證明其存在。更進一步而言，雖然哲學(xué)、歷史和習(xí)慣的三種方法都影響著法律在自身范圍內(nèi)的目標(biāo)，但這三個因素最終還是由社會福利控制的。

所以，當(dāng)法官在適用法律時，法律適用的邏輯，距離和方向必須根據(jù)社會福利，公共政策，道德和社會氛圍來確定。卡多佐以自由、財產(chǎn)等為例說明了這種發(fā)展趨勢，他指出，思想和言論的自由在歷史上曾經(jīng)被定義為恒定的、絕對的一種價值，但是到了現(xiàn)代，憲法關(guān)于自由和財產(chǎn)的權(quán)利都有不同程度地受到限制，它們更多呈現(xiàn)的是一種有限的、相對的價值。

三、卡多佐的法哲學(xué)觀

法哲學(xué)是什么：“法哲學(xué)應(yīng)該告訴我們法律是如何形成的，它是如何成長的，以及它將向哪個方向發(fā)展。”特別是法律的產(chǎn)生、發(fā)展、目的和功能的理論?？ǘ嘧舻姆ㄕ軐W(xué)思想是以實用主義哲學(xué)為主導(dǎo)思想的。他的觀點可以概括為法律、法學(xué)發(fā)展的真正源泉在于社會現(xiàn)實。

在闡述司法的最終目的時，充分體現(xiàn)了卡多佐司法哲學(xué)的務(wù)實觀?？ǘ嘧魧⒎傻哪康慕忉尀槿绾未_定法律的發(fā)展方向?？ǘ嘧糁赋觯傻母驹蚴巧鐣母＠?，規(guī)則不可能實現(xiàn)它的目的，證明它的存在。作為最終的決策者，社會福利注定是許多司法方法中最重要的方法。另一方面，社會學(xué)方法也要求我們分析法律的目的，充分考慮司法的功能和有效性?？ǘ嘧糁赋鑫覀儗で蟮恼x已經(jīng)不僅僅局限于我們的權(quán)利和義務(wù)怎樣受法律的分配的正義，而且我們應(yīng)該尋求法律在制定過程中應(yīng)該遵循什么樣的正義。

四、對我國法治建設(shè)的啟示

社會學(xué)方法包括當(dāng)時的正義，道德，社會福利和社會風(fēng)氣等要素。他認為，法律和正義的目的是實現(xiàn)“社會福利”，正義的價值取向與社會利益和社會正義有著密切的聯(lián)系。社會學(xué)方法是實現(xiàn)司法目標(biāo)的最佳途徑，也是最符合司法價值取向的方法。在考慮到法律的社會目的的情況下，一旦社會學(xué)不符合現(xiàn)實社會的需要，其他司法方法必須讓位于社會學(xué)。

就卡多佐的“現(xiàn)在”而言，法官的立法訴求對象不僅是邏輯原因，也是當(dāng)時美國社會生活的需求。如果將其擴展到任何階段，任何國家的具體社會、立法和司法基礎(chǔ)都必須參照當(dāng)時的制度和規(guī)則所依據(jù)的社會現(xiàn)實，并根據(jù)時代背景加以實施。不僅是美國，我國依然是這樣，司法機構(gòu)與現(xiàn)實社會之間的聯(lián)系在任何社會都是一個有意義的法律主題。如何從社會現(xiàn)實中探索法律成長的方向，以及社會現(xiàn)實對司法過程的深刻影響，是我們一直關(guān)注的司法焦點。

參考文獻

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[2] 卡多佐著，朱蘇力譯.司法過程的性質(zhì)[M].北京：商務(wù)印書館：北京，2000.

[3] 理查德·A·波斯納著，張海峰譯.卡多佐的司法哲學(xué)[J].比較法學(xué)研究，2005（4）.

作者簡介：張路（1994- ），女，漢族，河南鄭州人，河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)碩士，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。