【摘要】音樂(lè)作品的主要構(gòu)成要素是旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲以及伴奏。音樂(lè)作者通過(guò)對(duì)旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲、伴奏的組織編排，形成一種具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，從而成為版權(quán)保護(hù)的客體。音樂(lè)的表達(dá)可以是旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲等多重音樂(lè)元素的組合，也可以由某種音樂(lè)元素的單獨(dú)構(gòu)成。表達(dá)如果具有獨(dú)創(chuàng)性，便可以成為版權(quán)保護(hù)的客體。旋律是音樂(lè)作品中最具有獨(dú)創(chuàng)性的元素。

【關(guān)鍵詞】音樂(lè)作品;獨(dú)創(chuàng)性;版權(quán);旋律;和聲

【中圖分類(lèi)號(hào)】J60 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

根據(jù)中國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，音樂(lè)作品是指歌曲、交響樂(lè)等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。藝術(shù)理論認(rèn)為，“音樂(lè)是在時(shí)間過(guò)程中展示的訴諸聽(tīng)覺(jué)的一門(mén)藝術(shù)，它的基本手段是用有組織的樂(lè)音構(gòu)成有精神內(nèi)涵的音響結(jié)構(gòu)形式?！弊鳛榘鏅?quán)保護(hù)的客體，音樂(lè)作品與其他類(lèi)型的作品相似，需要滿(mǎn)足版權(quán)法保護(hù)的基本要求—具有獨(dú)創(chuàng)性。本文擬從比較法的視野出發(fā)，對(duì)音樂(lè)作品的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行解析。

一、音樂(lè)作品的獨(dú)創(chuàng)性概述

獨(dú)創(chuàng)性是任何作品獲得版權(quán)法保護(hù)的首要前提。獨(dú)創(chuàng)性包括兩個(gè)基本要求，首先是創(chuàng)造性要求，即作品必須滿(mǎn)足該國(guó)版權(quán)法對(duì)于創(chuàng)造性的最低要求，其次要求作品必須由作者獨(dú)立完成。大陸法系著作權(quán)法給予作者對(duì)于作品的人身權(quán)利，認(rèn)為作品是作者人格的體現(xiàn)，因此對(duì)于創(chuàng)造性的要求普遍較高。但在英美版權(quán)法體系下，作者對(duì)作品只具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此對(duì)于創(chuàng)造性的要求較低。美國(guó)法下的“額頭汗水理論”以及“最低創(chuàng)造性要求”便是明證。這里的創(chuàng)造性是指形式上的獨(dú)創(chuàng)，不是指思想或理論觀點(diǎn)上的創(chuàng)新。就是說(shuō)，一件作品的完成應(yīng)當(dāng)是作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合、描述的結(jié)果、即不是依已有的形式復(fù)制而來(lái)，也不是依既定的程式或程序推演而來(lái)。音樂(lè)作品的獨(dú)創(chuàng)性指的是音樂(lè)作者對(duì)于音樂(lè)作品構(gòu)成元素通過(guò)選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)來(lái)建構(gòu)一種通過(guò)聽(tīng)覺(jué)進(jìn)行的音樂(lè)表達(dá)，這種音樂(lè)表達(dá)應(yīng)當(dāng)由作者自行完成并反映作者的個(gè)性。

二、音樂(lè)作品的構(gòu)成元素和音樂(lè)表達(dá)

音樂(lè)作品的主要的構(gòu)成元素包括旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲以及伴奏。作者通過(guò)對(duì)旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲、伴奏以及其他構(gòu)成要素的組織編排，形成一種具有創(chuàng)造性的表達(dá)，從而成為版權(quán)保護(hù)的客體。很多學(xué)者指出，旋律是音樂(lè)作品獨(dú)創(chuàng)性的最主要來(lái)源。節(jié)奏與和聲通過(guò)與旋律的結(jié)合共同產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性，單純的節(jié)奏與和聲本身屬于公有領(lǐng)域。

（一）旋律

旋律的定義是：“一種令人愉悅的樂(lè)音組合或序列”，或者“將相互關(guān)聯(lián)的每一個(gè)單獨(dú)的音符按照一定的節(jié)奏組合在一起，使它們能夠表達(dá)一種特定的意境或思想”。旋律是音樂(lè)作品獨(dú)創(chuàng)性的最主要的來(lái)源。俄國(guó)作曲家和音樂(lè)評(píng)論家謝洛夫認(rèn)為，音樂(lè)的“主要魅力、主要的誘人力量就在旋律之中”。

（二）歌詞

歌詞是歌曲的重要元素。2013年8月何潔的專(zhuān)輯《敢愛(ài)》中收錄一首名為《請(qǐng)不要對(duì)我說(shuō)sorry》的歌曲。該歌曲的歌詞部分被起訴侵權(quán)。該案判決指出，歌曲一般是指能夠演唱的帶詞的作品，由樂(lè)曲部分和歌詞部分組成，而歌曲的樂(lè)曲部分和歌詞部分在具體的表達(dá)上各具特點(diǎn)。歌詞是以簡(jiǎn)短的句子并通過(guò)句子與句子之間的關(guān)聯(lián)，傳達(dá)一定的信息，表達(dá)一定的思想、情感。其中，歌詞所要表達(dá)的思想、情感不屬于受著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，但傳遞作品思想、情感所使用的語(yǔ)句及構(gòu)思屬于受著作權(quán)保護(hù)的作品的表達(dá)。

（三）節(jié)奏

音樂(lè)的節(jié)奏是指音樂(lè)運(yùn)動(dòng)中音的長(zhǎng)短和強(qiáng)弱。節(jié)拍是音樂(lè)中的重拍和弱拍周期性地有規(guī)律地重復(fù)進(jìn)行。在傳統(tǒng)音樂(lè)中，節(jié)奏需要和旋律相結(jié)合，也就是說(shuō)，音樂(lè)的節(jié)奏具體體現(xiàn)在不同樂(lè)音的長(zhǎng)短和強(qiáng)弱有規(guī)律地重復(fù)進(jìn)行。但是在現(xiàn)代音樂(lè)表演中也存在只有節(jié)奏，沒(méi)有旋律的情況，例如非洲鼓的表演，有可能是在同一個(gè)音高上進(jìn)行的，只有節(jié)奏變化，沒(méi)有旋律變化。

（四）和聲

兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的音按一定的法則同時(shí)發(fā)聲而構(gòu)成的音響組合，包含和旋和和聲進(jìn)行。和弦是和聲的基本素材，由3個(gè)或3個(gè)以上不同的音，根據(jù)三度疊置或其他方法同時(shí)結(jié)合構(gòu)成，這是和聲的縱向結(jié)構(gòu)。和聲進(jìn)行，指各和弦的先后連接，這是和聲的橫向運(yùn)動(dòng)。在音樂(lè)演奏中，和聲與旋律同時(shí)進(jìn)行。在實(shí)踐中，有可能是先創(chuàng)作旋律，再創(chuàng)作和聲，也可能是旋律、和聲同時(shí)創(chuàng)作。

音樂(lè)必須是一種表達(dá)，而非思想，才能成為版權(quán)法保護(hù)的客體。思想不受保護(hù)，但對(duì)于思想具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)收到版權(quán)法的保護(hù)，兩者之間的區(qū)別是劃分版權(quán)保護(hù)范圍的關(guān)鍵。對(duì)于音樂(lè)是否構(gòu)成表達(dá)的判斷，依然基于對(duì)于音樂(lè)構(gòu)成元素組織編排的判斷。在音樂(lè)創(chuàng)作中，有許多被遵循或者使用的范式，例如，大小調(diào)、音階以及和聲進(jìn)行。不同時(shí)期，可能有新的調(diào)式、音階或者和聲范式出現(xiàn)。例如，來(lái)源于歐洲傳統(tǒng)音樂(lè)的古典和聲與來(lái)源于非洲音樂(lè)的美國(guó)爵士和聲就屬于不同的和聲范式，而來(lái)自于中國(guó)的五聲音階與歐洲傳統(tǒng)音樂(lè)的音階體系也有著巨大的區(qū)別。這些在音樂(lè)創(chuàng)作中有可能被普遍遵循或者使用的范式構(gòu)成了作曲家們進(jìn)行創(chuàng)作的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為屬于思想或者規(guī)則，并不受到版權(quán)法的保護(hù)。

三、音樂(lè)表達(dá)獨(dú)創(chuàng)性分析

音樂(lè)表達(dá)是對(duì)音樂(lè)構(gòu)成元素的選擇、使用和編排。最完整的音樂(lè)表達(dá)包括了旋律、和聲、節(jié)奏、歌詞以及伴奏;但在某些情況下，可能只有部分構(gòu)成元素。

（一）旋律的獨(dú)創(chuàng)性

旋律毫無(wú)疑問(wèn)是一首音樂(lè)中最吸引人的構(gòu)成要素。因此，僅僅只有旋律也可以構(gòu)成音樂(lè)表達(dá)。如果具有獨(dú)創(chuàng)性，作曲家在簡(jiǎn)譜上寫(xiě)下的一段完整的旋律就可以獨(dú)立的成為版權(quán)法保護(hù)的客體。在音樂(lè)創(chuàng)作中，作曲家實(shí)際能夠用到的音符組合就只有12個(gè)音，創(chuàng)作的空間是有限的。因此，對(duì)于音樂(lè)旋律部分創(chuàng)造性的判斷，需結(jié)合調(diào)式、節(jié)奏等音樂(lè)元素綜合進(jìn)行判斷。在文學(xué)作品中，如果文字過(guò)短，例如標(biāo)語(yǔ)，可能被認(rèn)為缺乏獨(dú)創(chuàng)性而不能獲得版權(quán)保護(hù)。在音樂(lè)作品中，只有幾個(gè)小節(jié)的旋律是否能夠獲得版權(quán)保護(hù)是一個(gè)需要研究的問(wèn)題。有學(xué)者指出，人們多年來(lái)對(duì)音樂(lè)一直存在一種誤解，他們稱(chēng)之為“The six-bar rule（六節(jié)規(guī)則），是指任何旋律的長(zhǎng)度如果小于6個(gè)小節(jié)那么就不被版權(quán)法保護(hù)。引起這個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的源頭是一起個(gè)案的判例：馬克斯訴利奧·菲斯特公司案中，馬克斯是歌曲“婚禮華爾茲”的版權(quán)所有人，他起訴菲斯特的歌曲“天鵝河月亮”侵犯了自己的版權(quán)。在審查之后，法院發(fā)現(xiàn)被告的歌曲中卻有6個(gè)小節(jié)的部分與原告歌曲身份相似，但是不認(rèn)為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。上述版權(quán)是基于特定的事實(shí)情形做出的，并沒(méi)有想要設(shè)立一個(gè)量的標(biāo)準(zhǔn)，決定多少個(gè)小節(jié)可以成為版權(quán)作品。事實(shí)上，在其他幾個(gè)按鍵中很多只有2到4個(gè)小節(jié)的音樂(lè)片段也收到了版權(quán)的保護(hù)。

對(duì)上述案例的討論實(shí)際涉及到兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是一段音樂(lè)要多長(zhǎng)才能構(gòu)成作品;另一個(gè)是引用另一首音樂(lè)作品需要多長(zhǎng)可以構(gòu)成侵權(quán)。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是不一樣的。對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，按照版權(quán)法的原理，作品在完成之時(shí)，版權(quán)產(chǎn)生。一段音樂(lè)，應(yīng)當(dāng)至少由若干樂(lè)句組成一個(gè)完整樂(lè)段之后，才能成為音樂(lè)作品。如果僅為一個(gè)樂(lè)句，而未構(gòu)成一個(gè)完整樂(lè)段，那么作品并未完成。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，在進(jìn)行侵權(quán)判定之時(shí)，被控侵權(quán)方并不需要抄襲被侵權(quán)作品的整個(gè)樂(lè)段才構(gòu)成侵權(quán)。如果抄襲的是被侵權(quán)作品中最主要的音樂(lè)曲調(diào)，即使時(shí)間不長(zhǎng)，也可以構(gòu)成侵權(quán)。在《烏蘇里船歌》侵權(quán)案中，北京市高級(jí)人民法院在判決中認(rèn)為，《烏蘇里船歌》樂(lè)曲的中部是展示歌詞的部分，且在整首樂(lè)曲中反復(fù)三次，雖然《烏蘇里船歌》的首部和尾部均為新創(chuàng)作的內(nèi)容，且達(dá)到了極高的藝術(shù)水平，但就《烏蘇里船歌》樂(lè)曲整體而言，如果舍去中間部分，整首樂(lè)曲也將失去根本，因此可以認(rèn)定《烏蘇里船歌》的中部樂(lè)曲系整首樂(lè)曲的主要部分。在《烏蘇里船歌》的樂(lè)曲中部系改編而成、中部又構(gòu)成整首樂(lè)曲的主部的情況下，《烏蘇里船歌》的整首樂(lè)曲應(yīng)為改編作品。

（二）和聲的獨(dú)創(chuàng)性

如前文所述，有學(xué)者認(rèn)為，單純的和聲屬于公有領(lǐng)域，不能獲得版權(quán)保護(hù)。但是，和聲只是音樂(lè)的構(gòu)成元素之一，本來(lái)就不存在版權(quán)保護(hù)的問(wèn)題。對(duì)于和聲進(jìn)行編排組合是極具獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)工作，其成果完全有可能獲得版權(quán)保護(hù)。在美國(guó)的一起案件中，產(chǎn)生了關(guān)于經(jīng)典爵士樂(lè)“緞子玩具”的演繹版本是否存在版權(quán)的爭(zhēng)論。經(jīng)過(guò)審理，法院認(rèn)為和聲并非絕對(duì)不能獲得版權(quán)保護(hù)。盡管法院承認(rèn)旋律通常隱含著一個(gè)有限的和旋排列，但法院同時(shí)也認(rèn)為作曲家在創(chuàng)作歌曲的時(shí)候可以通過(guò)選擇不同的和弦來(lái)表達(dá)自身的情緒、感受，二這種選擇本身就具有創(chuàng)造性，因此法院最終裁決和聲（編排）也有可能成為版權(quán)保護(hù)的客體，但是這必須在特定有限的環(huán)境下。

在日常生活中，有一個(gè)流行音樂(lè)發(fā)燒友經(jīng)常從事的行為叫做“扒譜”。就是把自己喜歡的歌曲的和聲編曲通過(guò)耳聽(tīng)或者軟件分析的辦法復(fù)制出來(lái)。這主要是因?yàn)樵谑忻嫔峡梢垣@得這些流行音樂(lè)的旋律譜，但通常沒(méi)有特定表演版本中的伴奏譜。這些流行音樂(lè)發(fā)燒友完全可以自己按照經(jīng)典的和聲法來(lái)進(jìn)行編曲，但花費(fèi)如此大的精力來(lái)進(jìn)行“扒譜”，就是因?yàn)樗麄冇X(jué)得音樂(lè)原來(lái)的和聲編曲具有創(chuàng)造性，與傳統(tǒng)的和聲編排有所不同，讓他們著迷。 這也說(shuō)明，同樣的旋律配上不同的和聲配器，音樂(lè)效果差異很大。 在音樂(lè)表演中有個(gè)常見(jiàn)的現(xiàn)象就是老歌翻唱。也就是在原有的旋律基礎(chǔ)上配上了不同風(fēng)格的和聲。例如，采用爵士和聲來(lái)對(duì)一些旋律進(jìn)行配器。因此，對(duì)于和聲的選擇和安排如果與傳統(tǒng)的和聲安排有所不同，體現(xiàn)了編曲人的個(gè)性，完全可以獲得版權(quán)保護(hù)。因?yàn)楹吐曅枰托梢黄疬M(jìn)行，無(wú)法單獨(dú)存在;因此有和聲編曲的音樂(lè)作品，如果旋律和和聲部分是不同的音樂(lè)人完成的，該音樂(lè)作品應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合作作品。

（三）節(jié)奏的獨(dú)創(chuàng)性

有學(xué)者指出，節(jié)奏就是音樂(lè)演奏過(guò)程中所遵循的拍子。大多數(shù)比較流行的樂(lè)曲都有穩(wěn)定和不變的節(jié)奏，所以單獨(dú)的節(jié)奏幾乎不具有值得版權(quán)保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性。曾經(jīng)有法院這樣陳述：節(jié)奏就是譜曲時(shí)遵循的拍子。它是旋律存在的基礎(chǔ)，而拍子的種類(lèi)是非常有限的;長(zhǎng)期以來(lái)就是這樣;即使有可能，節(jié)奏具有獨(dú)創(chuàng)性的情形也很罕見(jiàn)。如同前文所述，節(jié)奏只是音樂(lè)的元素之一，一般的節(jié)奏范式，例如小步舞曲的節(jié)奏應(yīng)當(dāng)屬于思想與規(guī)則的范疇，并不能獲得版權(quán)保護(hù)。但如果是鼓手個(gè)性化選擇和編排的節(jié)奏，能否構(gòu)成一種音樂(lè)表達(dá)，值得探討。

（四）歌詞的獨(dú)創(chuàng)性

歌詞是音樂(lè)作品中的一個(gè)重要原素，如果歌詞本身具有一定的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)就可以得到版權(quán)法的保護(hù)。如果歌詞語(yǔ)句非常簡(jiǎn)短，則有可能被認(rèn)為不具有獨(dú)創(chuàng)性而無(wú)法獲得版權(quán)保護(hù)。例如，在奧布賴(lài)恩訴查普爾公司一案紅，音樂(lè)“我魅力的淑女”中使用歌曲“我已習(xí)慣你的臉”中的歌詞并非侵權(quán)行為。法院認(rèn)為，通過(guò)審理可以看出，原告明顯認(rèn)為自己不論在何種環(huán)境下，都能夠擁有短語(yǔ)“night and noon”排他性使用權(quán)。像這種公共性的常用短語(yǔ)是不被版權(quán)保護(hù)的，它也不能為任何人支配而獲利。單個(gè)的字詞和短語(yǔ)只有在上下文語(yǔ)境中才有意義，它們一旦被剝離了這種關(guān)系那么就不具有權(quán)利意義，因此版權(quán)法中對(duì)文字的權(quán)利并沒(méi)有將范圍擴(kuò)展到單個(gè)的字詞和短語(yǔ)中，同樣也沒(méi)有擴(kuò)展到抽象的思想和情景中。與上述判例相反的情形，在《請(qǐng)不要對(duì)我說(shuō)sorry》歌詞侵權(quán)案中，法院認(rèn)為，涉案歌詞的名稱(chēng)及雙方相同的上述歌詞屬于原告所創(chuàng)作歌詞中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，能夠反映其創(chuàng)作歌詞的思想的實(shí)質(zhì)部分，被控侵權(quán)歌詞與原告涉案歌詞之間存在實(shí)質(zhì)相同的情形。在這一問(wèn)題上需要指出的是，歌詞創(chuàng)作的主題有限，字?jǐn)?shù)有限，并且需要配合歌曲旋律進(jìn)行，因此創(chuàng)作的空間受到較大的限制。在這種情況下，對(duì)于歌詞本身是否具有獨(dú)創(chuàng)性的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相對(duì)于一般文學(xué)作品更高;否則容易在當(dāng)事人不知情的情形下，構(gòu)成歌曲歌詞部分的版權(quán)侵權(quán)。

四、結(jié)語(yǔ)

音樂(lè)作品是對(duì)聲音的組織編排，其主要的構(gòu)成元素是旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲以及伴奏。音樂(lè)作者通過(guò)對(duì)音樂(lè)構(gòu)成元素的組織編排，形成一種具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，從而成為版權(quán)保護(hù)的客體。音樂(lè)的表達(dá)可以是旋律、歌詞、節(jié)奏、和聲等多重音樂(lè)元素的組合，也可以由某種音樂(lè)元素單獨(dú)構(gòu)成。表達(dá)如果具有獨(dú)創(chuàng)性，便可以成為版權(quán)保護(hù)的客體。旋律是音樂(lè)作品中最具有獨(dú)創(chuàng)性的元素。音樂(lè)作品中的和聲編排如果體現(xiàn)編曲人的個(gè)性，則具有獨(dú)創(chuàng)性，可以成為版權(quán)保護(hù)的客體。如果旋律的作者與和聲編排者不是由同一個(gè)人完成，則該作品為合作作品。音樂(lè)作品中單獨(dú)的節(jié)奏通常不能獨(dú)立的獲得版權(quán)保護(hù)，但音樂(lè)作品中的歌詞可以成為版權(quán)保護(hù)的客體。

作者簡(jiǎn)介：張磊（1975—），法學(xué)博士，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)國(guó)際商務(wù)英語(yǔ)學(xué)院、華南知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院、法學(xué)副教授。