周星文

摘 要：家暴的現(xiàn)象層出不窮，而法律則是受害者賴以反抗的利器，雖然我國制定了諸如強(qiáng)制報(bào)告制度、人身安全保護(hù)令制度、公安的告誡書制度等來對(duì)受害者予以救濟(jì)，但法律規(guī)定的制度仍存在諸多問題，這把“利器”還有待磨煉。例如，在家庭暴力中，立法應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)立法技術(shù)的缺陷、在證明責(zé)任上可適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則、受害人在行使正方防衛(wèi)時(shí)可適當(dāng)突破刑法所規(guī)定的成立要件、建立并完善家庭暴力公益訴訟制度、完善行政救濟(jì)嚴(yán)格執(zhí)法等各。

關(guān)鍵詞：家庭暴力;遺棄;虐待;正當(dāng)防衛(wèi);法律救濟(jì)

一、家庭暴力司法現(xiàn)狀

我國針對(duì)家庭暴力立法歷經(jīng)了20年的變遷，基本上形成了以憲法為根據(jù)，以婚姻法、民法通則、繼承法、刑法、婦女權(quán)益保護(hù)法及反家庭暴力法等法律為依托的眾星拱月般較為完善的法律體系。時(shí)間在變，法律也在變，法律作為上層建筑，需要不斷適應(yīng)這個(gè)變化的社會(huì)，隨著“家庭暴力”愈演愈烈，《反家庭暴力法》顯露真身，并于2016年3月1日起施行。它進(jìn)一步明確了家庭暴力的概念，并擴(kuò)大了主體范圍，將共同生活的非家庭成員也納入進(jìn)來，有許多進(jìn)步之處，但它仍然比較年輕，仍有許多改進(jìn)的空間?！斗醇彝ケ┝Ψā返倪M(jìn)步也促使我們有必要更加深入的研究、探討我國現(xiàn)階段的家庭暴力現(xiàn)象。與其他暴力相比，家庭暴力具有普遍性、對(duì)象的親密性、隱蔽性、突發(fā)性、形式的多樣性及反復(fù)性等特征。《反家庭暴力法》已經(jīng)實(shí)施了三年，在這三年里它針對(duì)家庭暴力取得了一定的成績，但也在司法實(shí)踐中逐漸顯現(xiàn)出立法、執(zhí)法等各方面的不足[1]。

二、現(xiàn)階段立法、執(zhí)法上存在的不足

縱觀立法歷程我們可以發(fā)現(xiàn)，我國對(duì)家庭暴力方面的立法實(shí)屬有限，規(guī)定的基本上是一些原則性的東西，寥寥數(shù)字便可概括，可操作性不強(qiáng)，沒有針對(duì)性，法律條文較為抽象、空泛、分散。這就直接導(dǎo)致在執(zhí)法過程中各機(jī)構(gòu)的相互推諉，沒能將失職者追責(zé)到位，從而加劇家庭暴力的發(fā)生。

（一）立法籠統(tǒng)，法律之間銜接不到位

一是《反家庭暴力法》與《婚姻法》的調(diào)整對(duì)象大都相同，但是在某些相關(guān)內(nèi)容上存在矛盾，如《反家庭暴力法》的第13條和《婚姻法》的第43條相比，兩者表述不一[2]。二是《反家庭暴力法》中許多內(nèi)容與其他法律法規(guī)相重復(fù)，如其第37條規(guī)定“家庭暴力構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！边@與《治安管理處罰條例》以及《刑法》的相關(guān)規(guī)定如出一轍，實(shí)乃浪費(fèi)立法資源。三是非規(guī)范性條款大量存在，立法過于籠統(tǒng)，原則性大于實(shí)用性，可操作程度低[3]。部分規(guī)范性弱的條款，削弱了法律的規(guī)范效力，不具有規(guī)范的功能，僅限于表明法律的態(tài)度。四是法律之間銜接不到位，刑法救濟(jì)不足。

（二）家庭暴力案件取證困難，證據(jù)規(guī)則不明

家庭暴力作為一種特殊案件，出于傳統(tǒng)觀念的影響受害人往往不愿意向外界提及，即使公安機(jī)關(guān)介入也不愿意積極配合;暴力發(fā)生時(shí)在場的見證人與雙方關(guān)系都較為親密，所以也不愿出庭作證，這就造成了取證的困難性。再者，大部分家庭暴力案件一般都是民事案件，少有上升為刑事案件，而按照民訴中“誰主張誰舉證”的原則，就很不利于保護(hù)受害者，而法律卻沒有對(duì)家庭暴力這一特殊案件規(guī)定是否可以采取特殊的證據(jù)獲取手段，是否可以適用特殊的舉證規(guī)則。

（三）傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)制度難以適用于家庭暴力

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予普通公民同違法犯罪行為作斗爭的一項(xiàng)權(quán)利，是法律鼓勵(lì)公民對(duì)自己合法權(quán)益的保護(hù)。但是正當(dāng)防衛(wèi)具有嚴(yán)格的限制條件，在時(shí)間上，需要有不法侵害的發(fā)生，在限度上反抗的手段和程度要合理。但是家庭暴力中，通常是強(qiáng)者壓制弱者，而弱者幾乎沒有相當(dāng)?shù)牧α颗c之抗衡，故此只能采取極端做法來維護(hù)自身安全。而出于隱蔽性的特點(diǎn)、舉證的原則，反抗者很難證明自己沒有防衛(wèi)過當(dāng)，從司法實(shí)踐來看，一般都需要承擔(dān)一定的刑事責(zé)任。如此，正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)于家庭暴力便失去了其存在的意義。

（四）訴訟制度流于形式

首先，家庭暴力頻頻發(fā)生，很大程度上在于施暴者受到懲罰的幾率太低。按照我國《婚姻法》第45條的規(guī)定，針對(duì)家庭暴力案件是自訴和公訴并存的，但是由于刑法中并沒有設(shè)定專門的家庭暴力罪名，而且前文提及的家庭內(nèi)部成員基于家庭關(guān)系社會(huì)輿論等各種原因不會(huì)提起自訴，這就使得公訴的規(guī)定也流于形式。其次，在自訴中，對(duì)未成年人的訴權(quán)保護(hù)不夠?！斗醇彝ケ┝Ψā分幸?guī)定在家庭暴力中，受害人及其法定代理人、近親屬也可以依法向人民法院起訴。從我國民法規(guī)定來看，未成年人是不具有訴訟行為能力的，需要監(jiān)護(hù)人代理起訴。但是在他們?cè)馐芗彝ケ┝Φ那闆r下，法定代理人、近親屬往往就是施暴者，他們?cè)趺纯赡軙?huì)去法院起訴呢？孩子的自訴權(quán)該如何保障？

三、家庭暴力法律規(guī)制的完善

（一）制定規(guī)范性條款，填補(bǔ)立法空白

首先，在立法技術(shù)上，各地方民俗不同風(fēng)情各異，地方性立法可以“因地制宜”“對(duì)癥下藥”見效更好。其次，在立法技術(shù)上，盡量避免重復(fù)、矛盾、非規(guī)范性立法較多的問題，重復(fù)雖然能起到一個(gè)強(qiáng)調(diào)的作用，但是能制定出更多新的、具體的、行之有效的法律規(guī)范才具有突破性，否則只會(huì)固步自封。最后，在刑法的立法上，刑法中應(yīng)當(dāng)制定專門的家庭暴力罪，以與《婚姻法》《未成年人保護(hù)法》《反家庭暴力法》等緊密銜接，將介于一般性家庭暴力行為與構(gòu)成刑法上暴力犯罪的行為之間的暴力行為納入到刑法保護(hù)的范疇，防止出現(xiàn)法律的斷層、真空地帶，結(jié)束籠統(tǒng)套用諸如故意傷害罪、故意殺人罪、遺棄罪等罪名的局面。如此規(guī)定，可以提高對(duì)各種暴力刑事處罰的力度，使家庭暴力得到應(yīng)有的救濟(jì)。

（二）關(guān)于家庭暴力的證明規(guī)則問題

在司法實(shí)踐中，家庭暴力認(rèn)定為犯罪的概率很低，勝訴率更低。盡管法律明確了公安機(jī)關(guān)的出警記錄、告誡書及傷情鑒定意見能作為家庭暴力的有效證據(jù)，但還是仍有改善的空間。一方面，不僅是公安機(jī)關(guān)的搜集的證據(jù)，受害人和其他機(jī)構(gòu)、個(gè)人、組織提供的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)納入進(jìn)來;基于家庭暴力的特殊性，應(yīng)該給受害人搜集證據(jù)時(shí)更多的空間、更大的權(quán)限;在能夠形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈，能夠滿足“高度蓋然性”的標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭暴力成立的有效證據(jù)。此外，基于對(duì)家暴中弱勢群體的保護(hù)，也可以考慮在審理案件過程中嚴(yán)格依據(jù)民事訴訟的一般規(guī)定———“誰主張，誰舉證”原則，讓家庭暴力受害人來承擔(dān)主要證明責(zé)任[4]。

（三）適用正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)的適當(dāng)突破

由于家庭暴力具有循環(huán)性的特點(diǎn)，在家庭中，家人之間親密的生活，受害人能夠很準(zhǔn)確地預(yù)感到下一輪家暴的發(fā)生。在此情況下，法律應(yīng)當(dāng)允許家暴的受害人提前防衛(wèi)，以最大程度地避免家暴的發(fā)生，造成不必要的傷害。還可以將“受虐婦女綜合癥”引入正當(dāng)防衛(wèi)制度?！笆芘皨D女綜合癥”是指在婚姻家庭中受到同居者長期的暴力傷害，從而在心理上產(chǎn)生了一種無助感。這使得她們對(duì)施暴者的暴力行為會(huì)有激烈的反應(yīng)，而他們的行為結(jié)果是具有合理性的。作為可采證據(jù)，“受虐婦女綜合癥”最早見于加拿大的司法實(shí)踐，現(xiàn)在美國、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家都引入了該理論，認(rèn)定婦女“以暴制暴”屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）建立家庭暴力公益訴訟制度，并設(shè)立專門的家事法庭

我國的公益訴訟制度涉及民事公益訴訟和行政公益訴訟，但是在民事公益訴訟中并沒有建立家庭暴力公益訴訟制度。在這方面，我們可以借鑒外國經(jīng)驗(yàn)。例如，在美國，檢察總長、婦女聯(lián)合組織甚至與案件當(dāng)事人無直接利害關(guān)系的公民個(gè)人，對(duì)于其有一定證據(jù)證明的家庭暴力行為均有權(quán)提起公益訴訟，以保護(hù)被侵害者的身心健康及其合法權(quán)益。在我國，既然《反家庭暴力法》已經(jīng)規(guī)定了居委會(huì)、村委會(huì)、社會(huì)組織等有義務(wù)對(duì)家暴行為予以制止和報(bào)告，那么在家庭暴力自訴難的問題上，我們何也不建立此種制度，賦予一定社會(huì)組織，尤其是公益組織以原告資格保護(hù)相關(guān)群體的合法權(quán)益。

（五）關(guān)于人生安全保護(hù)令制度的完善

《反家庭暴力法》規(guī)定的人身安全保護(hù)令制度無疑是該法律的一大亮點(diǎn)，民事保護(hù)令制度的引用彰顯了法律對(duì)弱勢群體人身健康的尊重以及生活質(zhì)量的關(guān)注[5]?；谇拔囊呀?jīng)提及人身安全保護(hù)令制度作為一項(xiàng)新引入的制度，各方面還有待完善。主要是完善配套機(jī)制，確保人身安全保護(hù)令的有效實(shí)施：出臺(tái)配套司法解釋，對(duì)各基層人民法院處理人身安全保護(hù)令的案件進(jìn)行引導(dǎo);適當(dāng)擴(kuò)大人身安全保護(hù)令的申請(qǐng)范圍;構(gòu)建起多層次的處罰體系，不只局限于現(xiàn)階段的訓(xùn)誡、罰款和拘留之類的處罰。

四、結(jié)語

家庭是孩子成長的搖籃，是夫妻守望的愛巢，是家人溫暖的依靠。這個(gè)世界暴力充斥的地方已經(jīng)太多，莫讓家庭也淪為暴力的重災(zāi)區(qū)！落實(shí)反家暴法必須雙管齊下。既要加大宣傳力度，增強(qiáng)受害者的維權(quán)意識(shí)，讓施暴者及時(shí)受到法律的制裁，又要完善法院、公安、婦聯(lián)等單位的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制，提高執(zhí)法力度。良好的立法是成功的一半，但真要讓反家暴法發(fā)揮更好的作用仍然任重道遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

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