李瑛 中國(guó)人民大學(xué) 北京 100872

隨著房地產(chǎn)市場(chǎng)環(huán)境的改變，越來(lái)越多的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會(huì)選擇同其他企業(yè)進(jìn)行合作開發(fā)，合作開發(fā)的模式有很多種，因此，房地產(chǎn)企業(yè)將面臨的是究竟應(yīng)選擇哪種模式才是最優(yōu)選擇，雖然不同模式有著自己的特點(diǎn)及適用性，但是除此之外仍有很多因素決定著模式的選擇。

一、項(xiàng)目因素

每個(gè)項(xiàng)目都有自己的特點(diǎn)，沒有哪兩個(gè)項(xiàng)目是完全一樣的，不同的所在地、不同的項(xiàng)目大小、不同的開發(fā)企業(yè)、不同的建設(shè)方案等等，每個(gè)項(xiàng)目的模式嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f(shuō)都只適應(yīng)于這一個(gè)項(xiàng)目，而如果想要復(fù)制到其他項(xiàng)目上則需要通過(guò)對(duì)其他項(xiàng)目自身特點(diǎn)的論述加以調(diào)整才可以應(yīng)用。常見的項(xiàng)目因素包括項(xiàng)目特點(diǎn)及開發(fā)商需求兩個(gè)主要內(nèi)容。而對(duì)于項(xiàng)目特點(diǎn)及開發(fā)商需求則要根據(jù)實(shí)際項(xiàng)目進(jìn)行深入研究，知己知彼,百戰(zhàn)百勝，知己是根本。

二、政策及法律因素；

根據(jù)訪談及調(diào)研數(shù)據(jù)結(jié)果可知政策法律因素是影響模式選擇的最重要的模式外因素，根據(jù)本文研究背景及環(huán)境，當(dāng)前合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目是市場(chǎng)發(fā)展的階段性產(chǎn)物，也是一種必然趨勢(shì)，企業(yè)間既有合作的需求性也有合作的必要性。合作開發(fā)時(shí)市場(chǎng)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物，但所有的合作必須在法律及政策允許的框架內(nèi)運(yùn)行，清楚地認(rèn)知及掌握與合作開發(fā)相關(guān)的法律和政策是進(jìn)行合作的必然條件。我國(guó)目前沒有針對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目設(shè)立專門的法律法規(guī)，目前能夠查找到的與房地產(chǎn)合作開發(fā)相關(guān)的法規(guī)及條款主要集中于《公司法》、《建筑法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》以及《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》、《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實(shí)施前發(fā)地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)若干問(wèn)題的解答》等法律法規(guī)及司法解釋。以上法律法規(guī)對(duì)合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目起到了一定的規(guī)范作用，在具體的實(shí)踐中也解決了一些問(wèn)題，但仍有很多亟待完善的地方。但無(wú)論法律是否健全，在選擇合作開發(fā)模式時(shí)，應(yīng)明確模式的選擇是否符合相應(yīng)的法律法規(guī)。

三、財(cái)稅因素；

房地產(chǎn)開發(fā)全生命周期中一直存在財(cái)稅問(wèn)題，而不同的模式選擇會(huì)產(chǎn)生不同的財(cái)稅狀況，從而影響項(xiàng)目開發(fā)的利潤(rùn)，而最直接的方式就是按照不同的合作方式進(jìn)行投資測(cè)算，最佳的模式既是既要考慮雙方各自的權(quán)益，又要考慮到合作項(xiàng)目的利益最大化。舉例：以合作雙方成立新項(xiàng)目公司為例，如果A（土地使用權(quán)持有方）一次性整體作價(jià)入股項(xiàng)目公司，則B（資金合作方） 直接收購(gòu)項(xiàng)目公司股權(quán)與B按照約定股權(quán)比例進(jìn)行相對(duì)額度的投資所產(chǎn)生的稅費(fèi)是不一樣的；在項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，由于稅務(wù)政策的調(diào)整，如何各項(xiàng)目應(yīng)如何抵扣如何操作才能產(chǎn)生最少的稅費(fèi)；以及當(dāng)項(xiàng)目結(jié)束時(shí)，A、B雙方協(xié)議不同的分配所得利潤(rùn)的方式也會(huì)產(chǎn)生不同的稅費(fèi)。因此，模式選擇前的投資測(cè)算雖然粗略，但是卻對(duì)項(xiàng)目的開展有著非同小可的作用。

四、風(fēng)險(xiǎn)因素分析；

企業(yè)在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，經(jīng)常會(huì)遇到各種不確定性事件，這些事件發(fā)生的概率及其影響程度是無(wú)法事先預(yù)知的，而這些事件卻將會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)產(chǎn)生影響，從而影響企業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的程度。而有效的預(yù)知及控制風(fēng)險(xiǎn)在房地產(chǎn)合作開發(fā)過(guò)程中是決定項(xiàng)目是否可以順利完成的重要因素。因此，在選擇模式時(shí)，應(yīng)首先對(duì)采用某種合作模式后而即將產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)估，以有效防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。在房地產(chǎn)開發(fā)過(guò)程中會(huì)因?yàn)轫?xiàng)目的不同而存在發(fā)生各種風(fēng)險(xiǎn)的可能性，不可能做到零風(fēng)險(xiǎn)，但是如果是因?yàn)楹献鞫a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)大部分是可以事先預(yù)估的，提前做好防范措施減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性。

（一）合同效力風(fēng)險(xiǎn)

由于合作開發(fā)模式基礎(chǔ)是合作協(xié)議，相應(yīng)的協(xié)議也是合作的基礎(chǔ)，是合作的保障，而面對(duì)我國(guó)法律領(lǐng)域相關(guān)法規(guī)和司法解釋對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的規(guī)定并不健全，因此，合作協(xié)議是否真的具有簽署時(shí)的效力就顯得更外重要。我們通常說(shuō)的合同效力是指法律賦予并受法律保護(hù)的法律效力，是合同所具有的法律約束力。但合作協(xié)議的效力又關(guān)系到整個(gè)項(xiàng)目開展是否順利，因此合同效力便成為合作中最大的風(fēng)險(xiǎn)隱患。目前，《合同法》、《民法通則》等法律法規(guī)以及司法解釋是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力判定的基本依據(jù)。實(shí)踐中，由于協(xié)議中一些言語(yǔ)的使用等原因會(huì)經(jīng)常使得合作協(xié)議被判斷為偽協(xié)議或協(xié)議無(wú)效。為了減少合作雙方合作過(guò)程中投資損失及不必要的爭(zhēng)端，規(guī)避合同效力風(fēng)險(xiǎn)，選擇合適的合作方式是合作過(guò)程中應(yīng)該采取的防范措施。

（二）偽協(xié)議合同

在房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的實(shí)際操作過(guò)程中，經(jīng)常會(huì)發(fā)生合作雙方簽署的合作合同表面上看似房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，但實(shí)際上有些合同不能構(gòu)成合作開發(fā)合同，而屬于其他類型的合同。具體有以下幾種情況：

認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同：根據(jù)司法解釋第二十四條規(guī)定：只要土地使用權(quán)人在合作過(guò)程中不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利潤(rùn)，則合作合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

認(rèn)定為房屋買賣合同：根據(jù)司法解釋第二十五條規(guī)定：合作中出資方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，只獲得固定比例或者數(shù)量房屋的，則合作合同被認(rèn)定為房屋買賣合同。

認(rèn)定為借款合同：根據(jù)司法解釋第二十六條規(guī)定：合作開發(fā)過(guò)程中出資方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣作為回報(bào)的，則合作合同被認(rèn)定為借款合同。

認(rèn)定為房屋租賃合同：根據(jù)司法解釋第二十七條規(guī)定：合作開發(fā)過(guò)程中出資方不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)，最終以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

通過(guò)以上相關(guān)司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)，都是以合作方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益為前提的，但實(shí)際操作中可能又會(huì)一些變化，要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行判斷。

（三）合同失效

在房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)過(guò)程中，由于法律覆蓋的不全面，造成合作合同無(wú)效的情況也經(jīng)常出現(xiàn)。但由于《合同法》對(duì)合同無(wú)效的認(rèn)定的要求比較苛刻，因此，真正被法院判為無(wú)效合同的情況不是很多。實(shí)踐中如被法院判為無(wú)效合同的基本上都是因?yàn)樯婕暗轿：?guó)家、集體或者公共利益方面的合同。

（四）盡職調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于項(xiàng)目合作來(lái)說(shuō)，選擇合適的合作伙伴是合作成功的關(guān)鍵因素之一，而盡職調(diào)查做得是否仔細(xì)是否真實(shí)是選擇合適合作伙伴的關(guān)鍵，因此對(duì)盡職調(diào)查過(guò)程中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格把控。

對(duì)于房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)來(lái)說(shuō)，對(duì)合作方的盡職調(diào)查主要是對(duì)目標(biāo)公司的基本情況調(diào)查，包括工商信息、資產(chǎn)負(fù)債、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營(yíng)狀況及業(yè)績(jī)、組織架構(gòu)情況等；對(duì)目標(biāo)公司的治理結(jié)構(gòu)調(diào)查：包括三會(huì)組成情況及高管層組成情況，出資到位情況，股東與公司之間的關(guān)聯(lián)情況；對(duì)目標(biāo)公司的風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查：主要包括公司資產(chǎn)的對(duì)外抵押擔(dān)保情況，訴訟糾紛案件情況等；公司的經(jīng)營(yíng)情況調(diào)查：包括公司的戰(zhàn)略目標(biāo)，三年發(fā)展規(guī)劃，財(cái)務(wù)信息，融資信貸情況，融資能力等。

對(duì)目標(biāo)公司需要調(diào)查的內(nèi)容都是其內(nèi)部機(jī)密信息，所需調(diào)查的內(nèi)容較多而且調(diào)查結(jié)果對(duì)未來(lái)合作產(chǎn)生指導(dǎo)性強(qiáng)，因此，盡職調(diào)查可能會(huì)存在如下風(fēng)險(xiǎn)：以保密為由的信息缺失的風(fēng)險(xiǎn)、被調(diào)查對(duì)象開放程度低的風(fēng)險(xiǎn)、盡職調(diào)查工作過(guò)失的風(fēng)險(xiǎn)。盡職調(diào)查是合作項(xiàng)目的基礎(chǔ)，沒有完善有效的盡職調(diào)查作為基礎(chǔ)支持，合作必然會(huì)失敗，合作方的利益會(huì)受到損害。合理控制盡職調(diào)查的風(fēng)險(xiǎn)是成功合作的關(guān)鍵因素之一。

（五）出資違約風(fēng)險(xiǎn)

出資到位是合作開發(fā)的順利推進(jìn)的最重要因素，實(shí)踐中，合作方因某些原因出資不到位或出資不足的情況常有發(fā)生，涉及金額較大的很可能會(huì)影響項(xiàng)目開發(fā)的整體進(jìn)度；而如果合作方不按照約定進(jìn)行足額的投資卻在產(chǎn)生收益時(shí)要求按照約定進(jìn)行分配，則不僅會(huì)讓利潤(rùn)分配變得復(fù)雜而且還會(huì)增加產(chǎn)生糾紛的可能。

合作中，一般情況下雙方出資數(shù)額與最終收益分配存在正相關(guān)的關(guān)系，如果合作協(xié)議中明確約定僅以出資數(shù)額的比例來(lái)確定利潤(rùn)分配比例，則按照實(shí)際出資數(shù)額比例進(jìn)行分配利潤(rùn)；但如果合作協(xié)議中只明確約定了分配比例，則無(wú)論當(dāng)事人是否足額出資都應(yīng)按照約定比例進(jìn)行收益分配，此時(shí)另一方當(dāng)事人可以通過(guò)訴訟途徑追究違約一方的責(zé)任。因此，可以采用共管賬戶預(yù)存出資款或者第三方違約擔(dān)保的方式，以規(guī)避出資不到位或者出資不足的風(fēng)險(xiǎn)。

（六）財(cái)務(wù)控制風(fēng)險(xiǎn)

財(cái)務(wù)清晰是房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)的重中之重，因?yàn)殚_發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目投資數(shù)額巨大，因而成本控制有時(shí)候決定著整個(gè)項(xiàng)目是否可以營(yíng)利以及可以營(yíng)利的多少；此外由于資金具有流動(dòng)性也極易被挪與他用，尤其對(duì)于出資方，因?yàn)槌鲑Y方投入的資金一旦到賬就很難撤回，因此對(duì)于非財(cái)務(wù)管控方來(lái)說(shuō)存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。所以合作雙方為能夠絕對(duì)擁有整個(gè)項(xiàng)目的控制權(quán)，都會(huì)希望對(duì)財(cái)務(wù)進(jìn)行絕對(duì)的掌控，也因此財(cái)務(wù)管控成為雙方關(guān)注及爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。