陳怡文

摘? ?要：隨著企業(yè)發(fā)展模式的多樣化，市場競爭日益殘酷，一些實力不濟的企業(yè)逐漸走向消亡?！捌飘a(chǎn)”業(yè)務成為當今法律行業(yè)的熱點之一，而破產(chǎn)管理人是為適應經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整、法律規(guī)范變化孕育而生的破產(chǎn)事務服務機構(gòu)，其價值發(fā)揮影響整個破產(chǎn)程序。我國將國外先進的破產(chǎn)管理人制度理念引入了《企業(yè)破產(chǎn)法》，但結(jié)合我國的破產(chǎn)實踐，管理人制度構(gòu)建仍不健全，容易引發(fā)管理人義務履行不到位現(xiàn)象，耽誤對破產(chǎn)企業(yè)的拯救。文章簡要概述現(xiàn)行破產(chǎn)管理人制度在管理人選任、管理人監(jiān)督等方面的問題并給予完善建議，以期不斷解決現(xiàn)實問題。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)管理人;選任方式;監(jiān)督主體;完善對策

1? ? 破產(chǎn)管理人制度之概述

1.1? 破產(chǎn)管理人的概念及特征

1.1.1? 概念

破產(chǎn)管理人的概念法律上無統(tǒng)一定論，在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)管理人是接受法院指定，在法院和債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會的監(jiān)督下全面接管破產(chǎn)企業(yè)，負責對破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)進行保管、清理、處分和分配，參與企業(yè)經(jīng)營并貫穿破產(chǎn)程序始終的專門機構(gòu)。《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條[1]對破產(chǎn)管理人的任職范圍作出要求，包括三類主體：（1）破產(chǎn)清算組。比較適用于因職能轉(zhuǎn)變、改制等政策性原因破產(chǎn)的國有企業(yè)，該類企業(yè)破產(chǎn)需要由與政府部門有關(guān)的、熟悉破產(chǎn)企業(yè)歷史遺留問題的相關(guān)人員組成清算組來主持企業(yè)破產(chǎn)清算工作。（2）律師事務所、會計師事務所等依法成立的中介機構(gòu)。由于破產(chǎn)事務復雜、程序繁瑣、周期冗長，又需從財務資料、法律關(guān)系上熟悉破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務，還原破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營管理，對法律、財務、統(tǒng)籌方面都有更高的專業(yè)性要求。此時具有相應法律素養(yǎng)和財務經(jīng)驗的管理人更能推動破產(chǎn)程序的有序進行。（3）個人。對于一些債權(quán)債務數(shù)額較小、法律關(guān)系簡單、體量不大的破產(chǎn)企業(yè)，使用具有資質(zhì)與經(jīng)驗的個人管理人，更能節(jié)約社會資源。

1.1.2? 特征

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的重要地位從《企業(yè)破產(chǎn)法》給破產(chǎn)管理人單獨留有第三章可以明確看出。認清破產(chǎn)管理人的本質(zhì)，掌握其特有屬性是對破產(chǎn)管理人的基本要求。（1）獨立性。破產(chǎn)管理人的獨立性是與有效發(fā)揮管理人自身職能密切相關(guān)的。于破產(chǎn)程序上，管理人是主要推動者，通過推動程序的進展影響破產(chǎn)審判的進程與質(zhì)量。于破產(chǎn)事務本身，管理人是主要執(zhí)行者，其執(zhí)行效率和工作成果，對破產(chǎn)企業(yè)本身、債權(quán)人甚至管理人自身的信譽都有很大影響。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中以自己的名義對外獨立開展工作、履行職責，一方面，獨立于債務人和債權(quán)人;另一方面，又獨立于破產(chǎn)受理法院。在破產(chǎn)法賦予的權(quán)限范圍內(nèi)根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)的實際情況獨立作出意思表示。（2）法律主體擬制性。破產(chǎn)管理人是由某些在特定領(lǐng)域具有專業(yè)能力的人員共同組合而成，專門用來處理破產(chǎn)企業(yè)相關(guān)事務的。其除了以管理人名義從事與破產(chǎn)企業(yè)有關(guān)的事務外，對外不單獨以管理人名義構(gòu)建其他法律關(guān)系。（3）身份法定性。破產(chǎn)管理人是由法律賦予生命的，是法院任命的，其權(quán)利義務也受法律約束。

1.2? 破產(chǎn)管理人的職能

《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十五條闡述了管理人的各項職責，主要體現(xiàn)在5個方面：（1）接管破產(chǎn)企業(yè)。管理人的服務貫穿破產(chǎn)程序始終，具體表現(xiàn)為在破產(chǎn)企業(yè)的協(xié)助配合下，管理人主動接收和保管債務人企業(yè)的原營業(yè)過程中所使用的全部資料、證明文件、公章等，代為參加各項法律程序。（2）調(diào)查、盤點破產(chǎn)企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)。具體表現(xiàn)為確認破產(chǎn)財產(chǎn)的實際所有權(quán)人、確定破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)范圍，并接管破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)。（3）接收債權(quán)申報、提議召開債權(quán)人會議。具體表現(xiàn)為向已知債權(quán)人發(fā)送債權(quán)申報通知、整理和審核債權(quán)申報材料、擬制債權(quán)人會議資料供債權(quán)人審議等。（4）管理、處理破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)。具體表現(xiàn)為決定日常開支和必要費用的支出、全面審計債務人財產(chǎn)狀況、追索破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益等。（5）辦理破產(chǎn)程序終結(jié)的各項事務。具體表現(xiàn)為提請法院裁定破產(chǎn)程序終結(jié)、辦理企業(yè)注銷登記等。管理人依法履行上述職能，盡職盡責，使得企業(yè)破產(chǎn)進程得到有序推進。

2? ? 破產(chǎn)管理人制度之困境

2.1? 破產(chǎn)管理人選任機制不合理

第一，《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條大致描繪了破產(chǎn)管理人任職要求，但是具備專業(yè)知識的水平與層次是非常主觀化的東西，沒有明確、統(tǒng)一的標準，只要獲得管理人資格，就可行使管理人職權(quán)。司法實務中，破產(chǎn)管理人水平良莠不齊，從事破產(chǎn)業(yè)務的人員更新?lián)Q代迅速。如果破產(chǎn)管理人的實務水平無法掌控企業(yè)破產(chǎn)進程、無法妥善解決破產(chǎn)企業(yè)遺留事務，則會對破產(chǎn)企業(yè)造成二次傷害，甚至出現(xiàn)混亂局面。破產(chǎn)管理人準入機制亟待完善，定期考核制度亟待建立。

第二，法院會根據(jù)各機構(gòu)的申請，審查各機構(gòu)的業(yè)務范圍、從業(yè)年限、專業(yè)能力等，挑選一定數(shù)量的符合條件的機構(gòu)組成當?shù)氐钠飘a(chǎn)管理人資格庫，然后通過隨機抽取的方式選定破產(chǎn)管理人，該選任方式在破產(chǎn)實務中占主流。采用隨機抽取的方式，貌似對每一個破產(chǎn)管理人公平公正，每個管理人都有相同比例的機會獲得資格，選任手段簡單又透明。但是仔細思考就會發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)管理人獲得某一破產(chǎn)案件的管理資格，憑借的是運氣而非專業(yè)能力。而每一個破產(chǎn)管理人的擅長方向是不一樣的，破產(chǎn)管理人的水平也是參差不齊的，采用該種方式無法做到因案制宜。法律關(guān)系復雜的案件交由資歷尚淺的管理人團隊，往往導致效率低下，破產(chǎn)企業(yè)體量小、無疑難問題的案件交由經(jīng)驗豐富、綜合能力強的團隊處理，則浪費了社會資源。這樣的情況屢屢發(fā)生，無法實現(xiàn)案件疑難程度與管理人能力的一一對應。

2.2? 破產(chǎn)管理人的監(jiān)督管理制度尚待建立

第一，管理人是否能盡職盡責地完成破產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)事務，與其自身的執(zhí)業(yè)道德素養(yǎng)密不可分。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十七條對破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)實務中應當遵守的職業(yè)道德進行了概括性描述，但該法條的規(guī)定過于空泛、抽象，缺乏具體標準，對管理人的自我監(jiān)督缺乏明確規(guī)范。

第二，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條、第二十三條規(guī)定了法院對管理人履職行為進行監(jiān)督，監(jiān)督方式包括：（1）要求管理人定期匯報工作，掌握管理人工作進程。（2）審查并決定是否準予管理人實施其申請的重大事項。（3）決定是否自主更換或依債權(quán)人會議申請更換不稱職的管理人。法院雖處于主要監(jiān)督者地位，在破產(chǎn)程序開啟至結(jié)束的各環(huán)節(jié)均具有最終裁決權(quán)，但司法的功能畢竟有限，破產(chǎn)案件辦理時間往往以年來計，如果需要法院每時每刻把控者管理人的行為，將對法院工作造成極大困擾，也是對司法資源的極大浪費。

第三，債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會也享有法律賦予的對管理人的監(jiān)督職能。債權(quán)人有權(quán)了解管理人工作過程，有權(quán)質(zhì)詢管理人工作結(jié)果。債權(quán)人依法享有表決權(quán)和監(jiān)督權(quán)，對于破產(chǎn)進程中將產(chǎn)生重大影響力的行為，破產(chǎn)管理人應將處理方案提交債權(quán)人會議審議，由債權(quán)人表決通過方可實施，增加債權(quán)人在破產(chǎn)進程中的參與度，最大限度保護債權(quán)人的合法權(quán)益?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》給予了債權(quán)人多渠道、多方式監(jiān)督管理人履職的機會，但是債權(quán)人會議是在破產(chǎn)程序中的某個階段組建而成的，不是貫穿破產(chǎn)程序始終的常設(shè)機構(gòu)，無法實現(xiàn)對管理人履職情況的日常監(jiān)督。而債權(quán)人委員會是從債權(quán)人中選任的特別代表，其雖然能代表債權(quán)人實施某些行為，但由于債委會成員之間所處地域可能較為分散，彼此之間溝通聯(lián)絡(luò)不夠，往往不能作為一個強有力的整體發(fā)揮監(jiān)督效力。再者，債權(quán)人會議、債委會認為管理人未依法行使職權(quán)，對債權(quán)人合法權(quán)益造成損害而提出更換管理人申請時，仍需獲得法院裁決。而法院決定是否更換管理人的考量角度是綜合的，通常情況下，法院不會根據(jù)某些債權(quán)人片面的意見直接裁決更換管理人，即便債權(quán)人有不妥行為，法院可能會先要求管理人予以改正，由此可能引發(fā)債權(quán)人對法院、管理人的不滿，對司法制度的不滿等。

2.3? 有關(guān)破產(chǎn)管理人承擔賠償責任的法律設(shè)置粗糙

破產(chǎn)管理人在履職過程中協(xié)調(diào)各方、甚至與各主體構(gòu)成民事法律關(guān)系，賠償責任的約定必不可少。《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條規(guī)定了法院對不稱職的管理人的處罰以及管理人因故意或過失給利害關(guān)系人造成損害的賠償責任。但是法院是司法機構(gòu)，罰款通常是一種行政處罰行為，且對罰款的數(shù)額也未作上限和下限的規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條規(guī)定了管理人承擔民事侵權(quán)責任賠償，第一百三十一條簡要規(guī)定了刑事責任。這些法律規(guī)定都非常籠統(tǒng)，法院自由裁量余地大，對于處罰事由、后果、賠償都沒有明確的標準，容易引發(fā)管理人責任承擔程度上的爭議[2]?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》對此未作明確規(guī)定，勢必要參考其他法律法規(guī)，如《侵權(quán)責任法》，其本質(zhì)就是債權(quán)人、破產(chǎn)企業(yè)、其他第三人等被侵權(quán)人向管理人即侵權(quán)人提出損害賠償請求。而管理人承擔刑事責任方面，由于刑法的基本原則是罪行法定，而刑法無專門的破產(chǎn)犯罪規(guī)定，只能根據(jù)管理人具體實施行為的性質(zhì)尋找適格的刑法規(guī)定。至于行政責任方面，《企業(yè)破產(chǎn)法》未對管理人承擔行政處罰做出有關(guān)規(guī)定。

3? ? 破產(chǎn)管理人制度的完善途徑

3.1? 嚴格選任管理人，構(gòu)建完善的管理人選任機制

破產(chǎn)管理人進駐破產(chǎn)企業(yè)后，需要處理方方面面的事務，涉及債權(quán)人、債務人、第三人等各方利益，就需要在金融、法律、財務、商業(yè)運營、資產(chǎn)清理、債務處理等各方面擁有專業(yè)知識和處理經(jīng)驗的管理人。不斷更新構(gòu)建破產(chǎn)管理人資格庫，隨著社會發(fā)展的需求制定更高要求的標準，對管理人專業(yè)能力、人員構(gòu)造、業(yè)績經(jīng)驗、承擔民事責任能力等分別評級，再對其資格綜合估量，根據(jù)考核成績確定晉升及退出途徑。由此，必須建立破產(chǎn)管理人考核機制。具體可參考律師執(zhí)業(yè)資質(zhì)取得流程，構(gòu)建破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)資格制度。首先，列明管理人準入形式資格，意向人員通過資格考試后進入破產(chǎn)項目獲得一年的破產(chǎn)管理人實習經(jīng)驗，由評委根據(jù)實習表現(xiàn)、面試等一系列流程來獲取破產(chǎn)管理人任職資格。其次，管理人選任機制可以構(gòu)造一個區(qū)分擅長領(lǐng)域的管理人名單，如區(qū)分擅長房產(chǎn)企業(yè)、國有企業(yè)、金融企業(yè)、化工企業(yè)、鋼鐵企業(yè)破產(chǎn)等，更好地選擇在某一行業(yè)領(lǐng)域有處理經(jīng)驗、對企業(yè)商業(yè)運營已有深入了解的管理人，也便于法院對癥下藥，提高破產(chǎn)效率。

3.2? 完善管理人監(jiān)督制度

構(gòu)建完善的監(jiān)督機制首先要從自我監(jiān)督做起，當管理人自身盡到注意義務和忠實義務時，可以減少對破產(chǎn)案件處理的不必要付出。明確管理人履職風險，可以有效避免管理人觸及紅線。管理人應當審慎處理的各項破產(chǎn)事務包括：（1）全面通知所有已知債權(quán)人并保留破產(chǎn)進程中所有郵寄往來憑證，避免發(fā)生遺漏。（2）債權(quán)審查嚴謹，經(jīng)過形式審查、實質(zhì)審查多道程序，避免產(chǎn)生大量的債權(quán)人異議及異議糾紛，減少訴累。（3）破產(chǎn)財產(chǎn)接管、處分手續(xù)齊全、符合規(guī)定。（4）積極對外催收債權(quán)，對于催收成本可能大于催收所得，或因客觀原因催收不能的，應通過債權(quán)人會議向債權(quán)人通報，或及時向債權(quán)人委員會反映。（5）撤銷應撤銷的行為、追回應追回的財產(chǎn)，嚴禁懈怠。以上所述管理人的注意義務，是筆者初擬的管理人履職的客觀標準和流程化要求，當管理人履職行為由具體實施標準可供參照時，更能督促管理人正確履職、全面履職。

再者，外部監(jiān)督的表現(xiàn)形式也是多樣化的，總體上可以先單獨設(shè)立專門負責破產(chǎn)業(yè)務監(jiān)督的機構(gòu)，該機構(gòu)的組成人員可以分為3類。第一，由債權(quán)人自發(fā)選舉產(chǎn)生的監(jiān)督人員組成，可以選擇與管理人溝通便捷的債權(quán)人，參與破產(chǎn)管理人的日常事務監(jiān)督。第二，由專門的司法行政機關(guān)人員組成的監(jiān)督機構(gòu)。為推動供給側(cè)改革，加快經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，解決僵尸企業(yè)浪費社會資源、引發(fā)社會矛盾的現(xiàn)狀，建議我國設(shè)立專門負責破產(chǎn)業(yè)務統(tǒng)籌和監(jiān)督的主管部門，分擔法院的壓力，也能實現(xiàn)對破產(chǎn)管理人的規(guī)范化管理。第三，構(gòu)建行業(yè)自治監(jiān)督機構(gòu)。破產(chǎn)管理人是聚集多行業(yè)領(lǐng)域人才，具有專業(yè)性、開放性的職業(yè)，隨著破產(chǎn)業(yè)務的逐步增加，越來越多的人開始關(guān)注這一業(yè)務領(lǐng)域，管理人質(zhì)量應得到保證，行業(yè)紀律也應越來越嚴格。由此，我國已推行建立破產(chǎn)管理人協(xié)會，通過制定行業(yè)紀律、行業(yè)職業(yè)道德規(guī)范等準則，加強管理人的內(nèi)在自律意識，從而完善行業(yè)自律監(jiān)督機制[3]。

3.3? 構(gòu)建破產(chǎn)管理人承擔賠償責任的法律體系

為了維護債權(quán)人、破產(chǎn)企業(yè)、其他第三人的合法權(quán)益，因管理人原因致使利害關(guān)系人蒙受損失時，筆者認為，我國可從詳細規(guī)定民事責任、刑事責任以及行政責任等方面來完善破產(chǎn)管理人承擔賠償責任的法律體系建設(shè)。第一，在民事責任上，適用過錯歸責原則，細化管理人主觀上存在故意、重大過失所對應的賠償情形。也可落實破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)保險制度，為管理人分擔侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟風險。第二，刑事責任規(guī)定具體化。我國破產(chǎn)法需對管理人的何種行為觸犯何種刑事犯罪，適用哪條刑法規(guī)范詳細規(guī)定。其他無論是大陸法系還是英美法系國家的破產(chǎn)法或刑事領(lǐng)域的規(guī)定中對破產(chǎn)犯罪都有相關(guān)規(guī)定，我國可吸收借鑒，在此后《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂中爭取一步到位。第三，構(gòu)建行業(yè)處分和行政處罰體系。如口頭警告、予以通報批評、在一定期限內(nèi)停止執(zhí)業(yè)、吊銷破產(chǎn)管理人執(zhí)業(yè)資格等。通過制定完備的行業(yè)處罰體系，推動破產(chǎn)管理人行業(yè)自律和有效的行政約束。

4? ? 結(jié)語

破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)程序中重要組成部分，應當經(jīng)歷更為嚴苛的考驗，在選任機制、監(jiān)督機制、賠償責任承擔上需要有更為詳細的規(guī)定。通過完善破產(chǎn)管理人制度，明確管理人履職的義務范圍，促進破產(chǎn)管理人行業(yè)的專業(yè)化、規(guī)范化、制度化，從而進一步推動破產(chǎn)制度的規(guī)范完善，為拯救破產(chǎn)企業(yè)、規(guī)范市場秩序提供法律保障。

[參考文獻]

[1]中國政府網(wǎng).企業(yè)破產(chǎn)法[EB/OL].（2006-08-28）[2019-08-10].http：//www.gov.cn/zhengce/2006-08/28/content_2602190.htm.

[2]周斌照.論破產(chǎn)管理人制度的完善[J].法治研究，2008（7），13-14.

[3]黃娟.如何對管理人履行職責進行監(jiān)督[M].北京：人民法院出版社，2012.