摘 要 隨著互聯(lián)網(wǎng)的急速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的情況也越來越多，在國家的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定中就對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任作了專條規(guī)定，這也是國家為了人們能在一個安全的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)展所設(shè)定的專業(yè)手段。然而該條文中的一些關(guān)鍵用詞模糊，給實物中的操作帶來了不便。例如“知道”含義不清，“通知”制度缺乏可操作性等，都是我們法律所應(yīng)完善的地方。此外，在保護被侵權(quán)者的個人利益的同時，還應(yīng)兼顧他方利益，過分苛責(zé)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及盲目禁止網(wǎng)絡(luò)用戶言論等，會對有關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)言論自由產(chǎn)生不利的影響。

關(guān)鍵詞 《侵權(quán)責(zé)任法》 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 “知道” “通知” 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

作者簡介：侯睿，江南大學(xué)，本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.140

一、李某某等名譽權(quán)糾紛案基本案情

在本案中，某網(wǎng)絡(luò)用戶以“鄉(xiāng)鎮(zhèn)個體戶”為名，在被告陳某某開辦的“某論壇”上發(fā)帖子，侵犯了原告李某某的名譽，嚴重影響了原告的正常生活以及個人的精神狀態(tài)。因此李某某要求網(wǎng)站開辦者陳某某支付精神損害賠償金以及相關(guān)費用。

最終法院支持了原告的訴訟請求。具體情況如下，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法中的有關(guān)規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”同時結(jié)合其他相關(guān)的法律規(guī)定，對于觸犯法律的有關(guān)人員進行調(diào)查，因為網(wǎng)絡(luò)是虛擬世界，很容易會被一些不良的信息所侵犯，所以陳某某在其開辦的論壇上，讓網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布明顯對李某某名譽造成侵權(quán)的帖子，沒有盡到法定的注意、審核義務(wù)，應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。故對李某某主張的請求法院判令陳某某以書面形式向其賠禮道歉，為李某某消除影響，恢復(fù)名譽，賠償損失。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任

近些年，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新生事物，與之相關(guān)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，網(wǎng)絡(luò)互動交流平臺的出現(xiàn)給人們的社交娛樂等帶來了極大的便利與自由?？捎袝r自由一定程度上意味著放縱。的確，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)暴力、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件屢見不鮮。甚至有不少人認為這是一個“說話不用負責(zé)任的時代”。

由于網(wǎng)絡(luò)自身的社會性、廣泛性等特征，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與其他的侵犯方式有所差別。國家的《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)責(zé)任作了專條規(guī)定，這也是國家第一次的重大決定，并且還是為了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的安全發(fā)展“量身設(shè)立”的，具體說來，第36條第一款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)則，即“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，也同樣需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第二款、第三款規(guī)定的是如果網(wǎng)絡(luò)的使用戶利用網(wǎng)絡(luò)的途徑實施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任的兩種情形，即“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！焙汀熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

事實上，第36條第二款往往被概括為“通知條款”。不難發(fā)現(xiàn)，在這里對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的責(zé)任追究以“通知”為要件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該在接到“通知”的時候，要采取相應(yīng)的措施來阻止事情繼續(xù)擴大，否則會產(chǎn)生越來越大的侵害，因為損害越大，所以需要承擔(dān)的法律責(zé)任越多，同時“通知”也可認作是一個“分水嶺”，如果說網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從這一刻起沒有及時采取必要措施，便具有過錯，從這點起擴大部分的損害由提供者和用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。之所以是連帶責(zé)任，筆者認為，經(jīng)通知后提供者明知在自己的平臺上發(fā)生了侵權(quán)而放任，有“幫助”之嫌，可以認作是所謂的“間接侵權(quán)”。

而第三款可概括為“知道條款”。與第二款不同，這里無論是否通知，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”而未采取必要措施，就承擔(dān)責(zé)任。同時需要注意的是，這里并未強調(diào)說“對擴大部分的損害也要同時負帶法律責(zé)任，并且法律責(zé)任同樣重，而只是表述需要承擔(dān)責(zé)任，這樣會造成法律責(zé)任的混亂。

三、《侵權(quán)責(zé)任法》第36條使用中的存在問題

（一）關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”

據(jù)不完全了解，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會利用網(wǎng)絡(luò)途徑向人們推薦一些有利的信息或者是為人們提供一些能獲取知識信息的服務(wù)機構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)可以有很多的內(nèi)容，需要根據(jù)人們的合理需求，提供符合他們發(fā)展的平臺，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者可以分為三種：一種是網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者，另一種是網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者，還有一種是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為法律規(guī)定的間接侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者，需要對其有明確的界定，才能在實踐中更好的運用。然而對此第36條并未進行明確規(guī)定，學(xué)界也存在爭議。

（二）關(guān)于“通知”

被侵權(quán)人的“通知”既為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定了及時采取必要措施的義務(wù)，也一定程度上限制了他人的言論自由。可是對于“通知”，法條上并未做出明確的規(guī)定，例如什么情況下可以認定為“通知”？書面還是口頭？如果有些提供者會認為“通知”并不會產(chǎn)生很大的影響，并且也沒有達到屬于侵犯的程度，那么他還是否有義務(wù)刪除（而這樣又意味著侵犯他人的自由言論）？可見“通知”在法律上已經(jīng)屬于模糊不清的現(xiàn)狀了，那么為了人們對法律有更好的了解，就需要進行實踐。

（三）關(guān)于“及時采取必要措施”

首先，如何認定“及時”？在收到通知后多久采取措施算及時？另外，對于“必要措施”法條中列舉了“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”這些措施是由對應(yīng)的侵權(quán)行為，還是任意使用？同時對于“必要措施”的理解，一方面是說措施得要達到能夠防止損害擴大的程度;另一方面是說措施不能過度，以致于造成對其他用戶的損害。那么這便要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在履行義務(wù)時需要掌握一個“度”，也就是在“及時”反應(yīng)的基礎(chǔ)上又提出了更高的要求。而正是這么令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“進退兩難”的“必要措施”法條還采用了“列舉式”的模糊規(guī)定，筆者認為這或許使得提供者更為糟心。

（四）關(guān)于“知道”

從實踐的角度講，“知道”是一個主觀詞匯，那么很顯然在實務(wù)中拿出證據(jù)來證明這種主觀的意志是有難度的。雖說相關(guān)司法解釋第9條中對“知道”有所不同的解釋，而且通過實踐來驗證事實，不能憑一面之詞或者是三言兩語就斷定一件事情，需要有證據(jù)，才能判定事情的對錯，還有就是需要出明有說服力的證據(jù)，但是這些“程度”性條件，無疑是賦予了法官很大的自由裁量權(quán)。在李某某等名譽侵權(quán)案中，陳某某辯稱其網(wǎng)站是以特定的電子交互形式為上網(wǎng)用戶提供信息發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)平臺，法律并未科以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)站上的帖子逐一審查的法律義務(wù)，因此，不能因在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的網(wǎng)站上出現(xiàn)了涉嫌侵犯個人民事權(quán)益的事實就當(dāng)然推定其應(yīng)當(dāng)“知道”該侵權(quán)事實。不難發(fā)現(xiàn)，原被告都是通過列舉一些事實證據(jù)來推定是否“知道”，這也給我們法官的自身職業(yè)素養(yǎng)提出了更高的要求。

此外，對于“知道”，理論界常常將“知道”分為“明知”和“應(yīng)知”。而對于這里“知道”的含義，在立法者起草的過程中也是幾經(jīng)修改，學(xué)界對此也存在著種種的爭議。很顯然“明知”和“應(yīng)知”是對故意和過失這兩種不同主觀狀態(tài)的彰顯。其實，仔細研讀，不難感受到“應(yīng)知”暗示了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)上的內(nèi)容具有審查義務(wù)，可如果并未規(guī)定這類的注意義務(wù)，也就不存在應(yīng)當(dāng)知道的可歸責(zé)性。

四、完善建議

首先，明確網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍，從而更好的追究相關(guān)責(zé)任人，保障有關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

其次，對“通知”的形式、內(nèi)容以及后果加以規(guī)制。個人認為通知應(yīng)采用書面形式，而非口頭。這樣一來，將來若是產(chǎn)生爭議糾紛等，一定程度上可以作為證據(jù)。內(nèi)容上的話，被侵權(quán)人應(yīng)真實提供自己的一些必要的個人信息、侵權(quán)信息的網(wǎng)址并且需提供自己被侵權(quán)的初步證明等，以便網(wǎng)站的工作人員審核進而采取制止措施。后果上，一種情況是被侵權(quán)人提供的信息不完整，無法使網(wǎng)站工作人員信服或是及時找到侵權(quán)處，那么我覺得被侵權(quán)人自己應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。另一種是，“被侵權(quán)人”提供虛假信息，使得網(wǎng)站工作人員采取了措施，而損害了其他網(wǎng)民的權(quán)益，“被侵權(quán)人”應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

然后，對“及時”和“必要措施”做出合理的解釋。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到被侵權(quán)人通知后，在其現(xiàn)有的技術(shù)水平下積極采取相應(yīng)制止措施的合理時間可作為認定“及時”的判斷標準。也就是說，筆者并不主張規(guī)定一個統(tǒng)一的時間來以此評判是否及時。畢竟不同網(wǎng)絡(luò)平臺的質(zhì)量以及技術(shù)能力不同，應(yīng)具體問題具體分析。而“必要措施”的話，筆者認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以在合法途徑的范圍內(nèi)，根據(jù)自己提供的服務(wù)類型和實際情況選擇可行的手段，以達到有效制止侵權(quán)行為的效果。當(dāng)然，這不能建立在犧牲他人言論自由和民事權(quán)益的基礎(chǔ)上。

最后，完善“知道”的含義和標準。對于“知道”所引發(fā)的“明知”和“應(yīng)知”之爭，個人主張將“知道”具體認定為“明知”。這樣一來正好與第二款中的“經(jīng)通知后不及時采取措施”的這種知道的故意狀態(tài)相呼應(yīng)。另一方，若是“應(yīng)知”的話，不僅無形中賦予了提供者對各項網(wǎng)絡(luò)平臺上內(nèi)容合法性的審查義務(wù)，更是對他們自身技術(shù)提出了更高的要求。此外，在當(dāng)事人不知的過失情況下也追究連帶責(zé)任對網(wǎng)絡(luò)提供者而言無疑是嚴厲的。

五、結(jié)語

通過對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的思考，不難發(fā)現(xiàn)在這個法條的背后是意味著權(quán)力實現(xiàn)與權(quán)力救濟的協(xié)調(diào)，它涉及了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、權(quán)力人、網(wǎng)絡(luò)用戶三方利益，調(diào)整的是產(chǎn)業(yè)利益、個人利益與公共利益。很顯然這是一個公共政策選擇問題。我們要兼顧平衡各方利益，照顧各方感受。在理性保護被侵權(quán)人權(quán)益的同時，不能夠過分苛責(zé)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。規(guī)制是必要的，但不能夠成為技術(shù)進步的阻礙。因此，這一切的權(quán)衡與考量都需要我們在日后的實踐中不斷總結(jié)，不斷完善。

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