陳燕 余永悅

摘 要：21世紀(jì)以來，網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)模呈擴大趨勢?；ヂ?lián)網(wǎng)普及后，各平臺的網(wǎng)絡(luò)電商陸續(xù)出現(xiàn)。與此同時，網(wǎng)絡(luò)廣告數(shù)量激增，眾多與網(wǎng)絡(luò)廣告相關(guān)的破壞市場競爭秩序的行為頻繁出現(xiàn)，本文擬從網(wǎng)絡(luò)廣告表現(xiàn)形式的不同對廣告種類進(jìn)行歸納，如網(wǎng)絡(luò)虛假廣告、強制性廣告、非法超鏈接、彈出式廣告、垃圾郵件等，并從不同角度分析現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)廣告中存在的不正當(dāng)競爭行為。對現(xiàn)行法律提出一定的制度建議，包括明確界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任、完善網(wǎng)絡(luò)廣告準(zhǔn)入機制、完善責(zé)任制的分配。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)廣告;不正當(dāng)競爭;制度建議

一、網(wǎng)絡(luò)廣告的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)廣告主要是以互聯(lián)網(wǎng)為載體，是各種不同行業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者利用互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性、通訊性等性能在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的廣告。網(wǎng)絡(luò)廣告是現(xiàn)代各類廣告中比較新穎而常見的表現(xiàn)形式，是一種以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為前提條件，在網(wǎng)絡(luò)上呈現(xiàn)其內(nèi)容的廣告?，F(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)廣告種類主要有以下數(shù)種表現(xiàn)形式：

1.網(wǎng)幅廣告

網(wǎng)幅廣告多是以條幅的形式出現(xiàn)在網(wǎng)頁中的廣告，是網(wǎng)絡(luò)廣告比較常見的形式之一。它以圖片形式將廣告的內(nèi)容包含于其中，在網(wǎng)頁中以固定或移動形式存在。如某些推薦商家的條幅狀的廣告。

2.文字鏈接廣告

文字鏈接廣告是以文字為載體，在熱門的網(wǎng)站上放置的文字，使點擊者可以直接連接到自己的網(wǎng)站中的廣告。這種廣告利用網(wǎng)頁的可鏈接性，使點擊者能夠便捷地進(jìn)入相應(yīng)的網(wǎng)站中，網(wǎng)絡(luò)上現(xiàn)存的諸多廣告是采用此種方式呈現(xiàn)。

3.電子郵件廣告

電子郵件廣告是以電子郵箱為載體，將廣告發(fā)送給用戶的廣告。它是在網(wǎng)絡(luò)上涵蓋范圍最廣的網(wǎng)絡(luò)廣告，或電子郵件本身就是廣告，或電子郵件中插有廣告的內(nèi)容。這種方式無需耗費太多成本、只需要發(fā)送者以較為簡單的程序點擊發(fā)送，即可準(zhǔn)確廣泛的向大量的接受者發(fā)送廣告。

4.贊助廣告

大部分贊助廣告都出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)節(jié)目中。廣告商可根據(jù)自己的需要或者利益權(quán)衡進(jìn)行廣告贊助，而節(jié)目中多是以多次強調(diào)的形式來發(fā)揮其廣告作用。

5.關(guān)鍵詞廣告

關(guān)鍵字廣告存在于人們搜索的相關(guān)字詞的網(wǎng)頁中。一般頁面會出現(xiàn)與可能消費者搜索的關(guān)鍵詞相同或者類似的內(nèi)容，這種廣告常存在于搜索界面的前條。我們?nèi)粘Ｋ阉饕恍┓蓡栴}時，總會有人為我們推薦律所或者律師解答的廣告界面。

6.媒體廣告

媒體廣告形式多樣，以動畫、音頻、視頻等相結(jié)合的方式，給消費者帶來視聽和精神的享受，其目的是消除人們對廣告的偏見。此廣告的投入成本較高，廣告接收者比較容易接受，且廣告效果更有吸引力。網(wǎng)絡(luò)廣告是時代發(fā)展的產(chǎn)物，具有技術(shù)性、多元性、無限性和復(fù)雜性的特點。

二、分析網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為

1.網(wǎng)絡(luò)虛假廣告

在諸多網(wǎng)絡(luò)廣告中，廣告內(nèi)容具有欺騙性，生產(chǎn)者在廣告中使用含糊不清、夸大或縮小的語言，進(jìn)而欺騙消費者。在網(wǎng)絡(luò)中減肥和整容的廣告，大多肆意的運用言辭，夸大產(chǎn)品效果。消費者難以區(qū)分其真假。部分惡意商家在廣告中通過對比合成照片的方式，夸大產(chǎn)品功效，欺騙消費者。若對該類產(chǎn)品盡職調(diào)查，就會發(fā)現(xiàn)大量對該類產(chǎn)品的抨擊。

2.強制性廣告

在網(wǎng)絡(luò)中大多數(shù)廣告是可以被消費者屏蔽的，但部分惡意廣告商采取技術(shù)性行為，使廣告無法被屏蔽，或者將屏蔽的廣告叉號設(shè)置在隱秘或不便的位置，以致于消費者在屏蔽廣告時，會不經(jīng)意進(jìn)入鏈接網(wǎng)址。強制性廣告主要是以懸掛式形式出現(xiàn)于文本材料兩側(cè)，且讀者難以屏蔽。強制性廣告因技術(shù)性使他人無法將其屏蔽。

3.非法超鏈接

超鏈接包括文字式鏈接和網(wǎng)站式的鏈接。在自己產(chǎn)品知名度和競爭力不足時，部分商家將超鏈接置于熱門網(wǎng)頁中以擴大產(chǎn)品知名度。部分商家將鏈接置于競爭者網(wǎng)頁中，對競爭者構(gòu)成一定的威脅，更有甚者不惜利用虛假信息誤導(dǎo)消費者選擇。

4.彈出式廣告

彈出式廣告是在網(wǎng)頁中突然彈出的超鏈接界面，迫使消費者進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)址。彈出式廣告侵犯了用戶的正當(dāng)權(quán)益，損害了某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的收益。其內(nèi)容主要是抽獎和推銷。

5.垃圾郵件

發(fā)送垃圾郵件是利用個人網(wǎng)絡(luò)涉及工具向個人直接推銷產(chǎn)品的不正當(dāng)網(wǎng)絡(luò)商業(yè)競爭行為。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，個人隱私權(quán)受到嚴(yán)重的威脅。大量個人信息在本人未知的情況下被泄露。郵箱、微信因此成為推銷的重要渠道。垃圾郵件干擾公民的日常生活，損害了公民的合法權(quán)益。

三、現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)廣告立法方面的缺陷及建議

我國《廣告法》于1995年制定，于2015年修訂通過。《反不正當(dāng)競爭法》于1993年制定。由于時代發(fā)展，技術(shù)性領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為逐漸加強，二者無法充分解決現(xiàn)行的泛濫的網(wǎng)絡(luò)廣告問題。故筆者認(rèn)為法律規(guī)定當(dāng)中主要有以下不足，且針對不足提出了相關(guān)的解決建議：

1.明確界定我國網(wǎng)絡(luò)廣告的主體

根據(jù)2018年10月26日公布的《中華人民共和國廣告法》第二條：“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告經(jīng)營者，是指接受委托提供廣告設(shè)計、制作、發(fā)布服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織?！本W(wǎng)絡(luò)廣告具有技術(shù)便利性，其發(fā)布者可能是前述法條當(dāng)中提及的任何一種主體，但法律中并未明確規(guī)定具有發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告主體所具備的資格條件。因此，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)對此予以明確規(guī)定，以便相關(guān)主管機關(guān)進(jìn)行管制的過程中能夠明確分辨出其是否屬于廣告法中確定的主體，也有利于侵權(quán)行為發(fā)生后追究法律責(zé)任。

2.明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任

雖然部分地方性機關(guān)在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布了關(guān)于廣告的管制文件，但是機關(guān)監(jiān)管力度不到位，文件難以執(zhí)行落實。通過網(wǎng)絡(luò)廣告方式進(jìn)行金額詐騙、產(chǎn)品質(zhì)量不合格等問題，相關(guān)部門由于客觀技術(shù)條件以及成本等原因無法有效解決，除非涉及金額較大或者受害群體較多，而其他小范圍小損失的案件，機關(guān)一般采取漠視態(tài)度。政府相關(guān)部門疏于監(jiān)管，未能從根本上解決嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為的問題，此外事后規(guī)制亦不到位，無法真正保障受害者權(quán)利。傳統(tǒng)的監(jiān)管手段增加監(jiān)管成本且效果甚微，因此必須利用高技術(shù)手段對網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行管制，從源頭上加強網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)控技術(shù)，杜絕危害行為的發(fā)生。

3.經(jīng)營者缺乏公平競爭意識

網(wǎng)絡(luò)廣告泛濫出現(xiàn)的根源是現(xiàn)有的法律規(guī)制尚未完善，相關(guān)部門監(jiān)督并不到位，主體法律責(zé)任難以追究。部分商家為尋求高額利潤，會借助漏洞摒棄公平競爭原則，通過虛假宣傳、詆毀他人商譽、抄襲等方式進(jìn)行不正當(dāng)競爭，因此，需要加強對經(jīng)營自身樹立公平競爭觀念的教育，共同營造一個健康公平的市場發(fā)展環(huán)境。

4.網(wǎng)絡(luò)廣告準(zhǔn)入機制不夠完善

科技發(fā)展迅速，《廣告法》、《不正當(dāng)競爭法》一時難以做出較為全面的改進(jìn)，但是法律可以通過強化網(wǎng)絡(luò)廣告準(zhǔn)入機制的方式抑制網(wǎng)絡(luò)廣告不正當(dāng)競爭。在美國，網(wǎng)站在開展其確定的經(jīng)營業(yè)務(wù)前，必須取得特定機構(gòu)批準(zhǔn)。同時，許可證的有效時間為一年，許可證持有者必須每年接受審查。我國法律制度亦可以從源頭上加強相關(guān)監(jiān)管，禁止那些之前惡化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境、破環(huán)市場秩序的主體進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)市場，對于網(wǎng)絡(luò)主體行業(yè)經(jīng)營狀況的整個過程也可以起到一個良好的監(jiān)督作用。

5.責(zé)任制度的分配

明確主體即明確責(zé)任負(fù)責(zé)人，由于不正當(dāng)競爭導(dǎo)致違法或者犯罪行為發(fā)生后，由明確的責(zé)任負(fù)責(zé)人來進(jìn)行賠償。目前，我國《反不正當(dāng)競爭法》對于不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任包括了行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任，但以行政責(zé)任為主要懲罰方式。但實際生活中，網(wǎng)絡(luò)廣告所造成不正當(dāng)競爭行為大多是民事侵權(quán)事件，損害了消費者的利益。因此，為實現(xiàn)不正當(dāng)競爭法的立法目的，應(yīng)當(dāng)明確網(wǎng)絡(luò)廣告對消費者造成損害的民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。目前，立法制度尚不完善，追查技術(shù)尚不發(fā)達(dá)，筆者認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)不宜過低，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)重懲罰責(zé)任人的基礎(chǔ)上，給其他競爭行為樹立嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)示范作用，禁止不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)上橫行。

四、結(jié)語

綜合來看，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為造成諸多利益損害，但是沒有相應(yīng)具體的法律制度對其進(jìn)行規(guī)制，在現(xiàn)有條件下，應(yīng)加強行政監(jiān)管能力，努力完善現(xiàn)有法律，以充分保護(hù)消費者的利益。

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（作者單位：安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠233030）