摘要：建設(shè)工程招投標中存在的問題包括串通投標、評標委員會職業(yè)化水平低、監(jiān)管制度不健全、代理機構(gòu)獨立性弱等幾個方面。這些問題長期困擾著建設(shè)工程招標投標的市場化發(fā)展，應(yīng)當著力從加強立法、健全監(jiān)督管理和信用管理體系等幾個方面推動建設(shè)工程招標投標活動的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：法治經(jīng)濟；建設(shè)工程；招標投標；不正當競爭；法律監(jiān)管

一、 建設(shè)工程招標投標制度體系的形成

我國的招標投標法律制度自20世紀80年代初率先在工程領(lǐng)域推行，20世紀80年代中期以后，各地相繼成立了一些招標投標管理機構(gòu)，并出臺了招標投保管理法規(guī)。1984年國家計委、建設(shè)部頒布了《建設(shè)工程招標投標暫行規(guī)定》（已廢止），但該規(guī)定僅構(gòu)建了招標投標法律制度的基本框架，是對招標投標法律制度的肯定和嘗試。從根本上講，招標投制度所采用的是一種競爭機制，其建立離不開具有競爭性的商品經(jīng)濟的發(fā)展。20世紀80年代末進行的濟體制改革，開始充分發(fā)揮競爭機制在資源配給中的作用，為招標投標法律制度的發(fā)展創(chuàng)造了良好的經(jīng)濟環(huán)境。在此基礎(chǔ)上，對招標投標活動的規(guī)范化管理得到了快速發(fā)展，普遍建立了工程招標監(jiān)管體系。建設(shè)部在1984年暫行規(guī)定的基礎(chǔ)上又出臺了《工程建設(shè)施工招標投標管理辦法》（1992年11月6日），繼續(xù)在工程建設(shè)領(lǐng)域堅持并推廣招標投標制度：“凡政府和公有制企業(yè)、事業(yè)單位投資的新建、改建、擴建和技術(shù)改造工程項目的施工，除某些不適宜招標的特殊工程外，均應(yīng)按本辦法實行招標投標”。這樣就把政府工程建設(shè)問題首先納入到招標投標的規(guī)制范疇。此后，廣州、深圳、南京等地相繼建成了建設(shè)工程交易中心，對建設(shè)工程招標投標活動進行市場化集中管理，極大地增強了招標投標活動的公開性和透明度，為招標投標活動的法治化發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。1999年8月30日第九屆全國人大常委會第十一次會議通過了《招標投標法》，標志著招標投標活動法治化發(fā)展階段的到來。此后，招標投標的普及工作和配套制度建設(shè)得到了快速發(fā)展，除建設(shè)工程交易中心已經(jīng)在全國各省地級市獲得普遍發(fā)展之外，招標投標交易中心的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也得到普及，為招標投標活動信息的采集和發(fā)布提供了便利。在此基礎(chǔ)上，國務(wù)院于2011年11月30日通過了《招標投標法實施條例》，這是招標投標法實施十年來的經(jīng)驗總結(jié)和提升，在增強和固定招標投標法的可操作性方面具有里程碑意義，也是《招標投標法》已經(jīng)發(fā)展到成熟階段的重要標志。

二、 建設(shè)工程招投標存在的問題

建設(shè)工程招標投標中存在的問題具有系統(tǒng)性，主要包括串通投標現(xiàn)象比較嚴重、評標委員會職業(yè)化水平低、招標投標監(jiān)督管理制度不健全、招標投標代理機構(gòu)獨立性弱等四個方面。其中，每個方面又都有著自身的復(fù)雜性。

1. 串通投標現(xiàn)象比較嚴重。建設(shè)工程招標投標功能的實現(xiàn)須以公平競爭機制為依托，雖然《反不正當競爭法》、《政府采購法》、《招標投標法》等法律從不同層面和角度作出了禁止性規(guī)定，但串通投標行為依然屢禁不止，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，投標人互相串通投標。盡管《招標投標法實施條例》對投標人串通投標和視為串通投標的情形，以列舉的方式做了詳細規(guī)定，但依然沒有杜絕投標人串通投標的行為發(fā)生。2012年6月，浙江省永嘉縣警方查獲了一起投標人串通投標案，涉案金額5 000萬余元，涉案人員60多人。2013年5月，四川省資陽警方破獲了一起團伙串通投標案，全案涉及四川、江西、重慶、云南等省17個州市92個工程項目，涉案金額高達30億，涉案人員達到300余人。2014年5月，江西省贛州市南康區(qū)人民法院對一起串通投標案作出判決，涉及贛州范圍內(nèi)的58個工程項目，涉案金額高達32.47億元。其次，招標人與投標人互相串通投標?！墩袠送稑朔▽嵤l例》對招標人與投標人的串通投標做出了禁止性規(guī)定，并列舉了招標人泄露投標人信息、泄露標底和評標委員會成員信息、泄露投標報價、授意投標文件等六種情形。然而招標人串通投標謀取私利的情形依然屢禁不止，手段也是層出不窮。例1，先內(nèi)定工程項目的承包人，然后再組織開展招投標活動，以此應(yīng)付法律上的強制性要求；例2，把應(yīng)當采用招標程序的建設(shè)工程化整為零，以此逃避招投標法的強制規(guī)定；例3，招標人早已有了意向單位，并在招標文件中量身定做了傾向性規(guī)定，為意中投標人中標創(chuàng)造條件。凡此等等，其中原因值得深思。再次，投標人與招標投標代理機構(gòu)串通投標。招標投標法律制度和市場機制形成以后，招標投標代理機構(gòu)的作用越來越大，參與到招標、投標、評標的各項具體工作之中，并掌握著招標投標活動的重要信息。在這種情況下，投標人與招標投標代理機構(gòu)串通投標危害更大，可能產(chǎn)生顛覆市場秩序的負面影響。而招標投標代理機構(gòu)的保密義務(wù)及其法律責(zé)任，尚未受到充分重視，這是招標投標法律制度面臨的重大問題。

2. 評標委員會職業(yè)化水平低。《招標投標法》對評標委員會的職責(zé)定位和履職原則有著明確的規(guī)定，然而受到諸多因素的限制，評標委員會的作用具有很大的局限性：首先，評標委員會的作用受制于評標專家的數(shù)量。評標專家作為工程領(lǐng)域的專門人才，在全國范圍內(nèi)都處于緊缺的狀態(tài)，特別是那些新興領(lǐng)域的工程專家更是鳳毛麟角，如園林藝術(shù)、燈光設(shè)計、鋼結(jié)構(gòu)、舞臺設(shè)計等。同時，專家?guī)熘械脑u標專家大多屬于兼職，往往因為出差、病假、事假等各種事由不能參加評標活動。還有一些異地專家因參加評標活動成本較高而較少被聘用，或者因來去匆匆而無法保質(zhì)保量完成評標工作。凡此等等，均使評標委員會的作用受制于專家數(shù)量。其次，評標委員會的作用受制于程序的科學(xué)性。在評標委員會主要由本地工程項目專家組成的情況下，由于評標專家總體數(shù)量有限，而涉及到某些專業(yè)領(lǐng)域的專家則更少，加之程序設(shè)計科學(xué)性不足，很容易使專家處于有組織無紀律的狀態(tài)：一是投標人找到并處好評標專家的成本很低，并且相對于中標的巨大利益而言可以忽略不計；二是由于專家數(shù)量有限，這就增加了其參與評標的機會。有些專家在多次參與評標之后，很容易對某些企業(yè)投標文件的風(fēng)格產(chǎn)生深刻印象，這種印象會在很大程度上抵消程序的作用，并影響評標活動的公正性。如何增加評標程序的科學(xué)性，避免上述問題的出現(xiàn)是亟待解決的問題之一。再次，評標委員會的作用受制于評標專家的職業(yè)素養(yǎng)。由于原有的計劃經(jīng)濟體制的影響，招標投標交易場所的專家?guī)熘饕烧珍浱峁u標委員會的專家成員也都屬于兼職專家，并沒有形成職業(yè)化的專家隊伍和有效的市場評價與錄入機制。在缺少市場壓力的情況下，專家們沒有充分的動力去提高自身的職業(yè)素養(yǎng)。在既無壓力有無動力的情況下必然導(dǎo)致自我約束力的缺失，其所享有的評標權(quán)也極有可能產(chǎn)生權(quán)力尋租的后果。因此，評標專家整體上處于組織松散、紀律渙散的狀態(tài)，專家水平和職業(yè)素養(yǎng)良莠不齊，難以保證評標委員會以公正的態(tài)度進行評標。

3. 招標投標監(jiān)督管理制度不健全。我國《招標投標法實施條例》采用了分類監(jiān)管、科層監(jiān)管和專門監(jiān)管幾種方法，這樣的監(jiān)管體制堪稱完備，但依然具有很大的局限性：首先，招標投標監(jiān)管體制運行不暢。市政基礎(chǔ)工程建設(shè)項目往往具有很強的綜合性，需要多個監(jiān)管部門的參與，這就難以避免職權(quán)交叉所產(chǎn)生推諉、爭奪、缺位等問題，甚至出現(xiàn)監(jiān)管者與招標人身份的混同。其次，招標投標監(jiān)管體系不完整：一是我國建設(shè)工程招標投標監(jiān)督管理制度沒有考慮如何調(diào)動監(jiān)管主體的積極性問題，而權(quán)力尋租則導(dǎo)致監(jiān)管積極性消失殆盡；二是財政部門和監(jiān)察機關(guān)由于職責(zé)不明和專業(yè)人才匱乏，難以勝任工程項目招標投標的監(jiān)管工作；三是現(xiàn)行的監(jiān)管工作主要圍繞事權(quán)而展開，但違法違規(guī)行為卻都受到主要負責(zé)人的操縱，這種對事不對人的做法難以對決策者形成有效約束。再次，招標投標中的行政權(quán)干預(yù)問題依然嚴重。由于監(jiān)督權(quán)與行政管理權(quán)之間的界限不清，在一些市政基礎(chǔ)工程中，行政主管部門更是集監(jiān)督權(quán)、管理權(quán)和發(fā)包權(quán)三種身份于一體，這就為招標投標活動的公平競爭設(shè)置了天然的障礙，為權(quán)力尋租留下了隱患。

4. 招標投標代理機構(gòu)獨立性弱。建設(shè)工程招標投標代理機構(gòu)是招標投標活動的主要操作者，盡管《招標投標管理條例》對招標投標代理制度做出了較多規(guī)定，但依然存在不完善之處并對招標投標活動產(chǎn)生了不利影響。首先，缺乏對招標投標代理機構(gòu)的誠信評價機制。我國還沒有建立起以市場為導(dǎo)向的信用評價機制，招標投標代理機構(gòu)不以社會信譽為生存的根本，各代理機構(gòu)之間通過賄賂、串通等不正當手段招攬業(yè)務(wù)，導(dǎo)致代理機構(gòu)喪失獨立性，對公平競爭產(chǎn)生嚴重危害。其次，招標投標代理機構(gòu)從業(yè)人員的知識構(gòu)成應(yīng)當包括工程造價、招標投標業(yè)務(wù)、法律知識等多個方面，但實際上從業(yè)人員的職業(yè)素質(zhì)整體處于較低水平。有的招標代理機構(gòu)從業(yè)人員，具備工程類專業(yè)知識和從業(yè)經(jīng)驗，但缺乏對法律的了解和運用能力；有的從業(yè)人員專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德都處于較低水平，在行業(yè)內(nèi)處于濫竽充數(shù)的狀態(tài)；更多的從業(yè)人員則是不能從市場評價中獲得發(fā)展的壓力，也就失去了提升自身職業(yè)素養(yǎng)的動力。再次，招標投標代理機構(gòu)擬定招標文件的能力需要提高。由于招標投標文件的專業(yè)性比較強，而多數(shù)委托給代理機構(gòu)擬定，但代理機構(gòu)擬定招標文件的能力也是良莠不齊：一些代理機構(gòu)所擬定的招標文件主要以抄襲借鑒的方式把復(fù)雜工作簡單化，缺乏對問題的深入思考和原創(chuàng)性見解，所擬文件也難以發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)招標投標活動的作用；一些代理機構(gòu)對所受委托窮于應(yīng)付，在內(nèi)容的完整性、邏輯性、語言的可讀性等多方面都存在或多或少的問題，影響了招標投標活動的順利進行。最后，招標投標代理機構(gòu)的違規(guī)操作問題?，F(xiàn)有的招標投標代理制度僅是框架性的，難以對代理機構(gòu)的諸多問題產(chǎn)生實際規(guī)制效果：有的招標投標代理機構(gòu)與投標人串通投標；有的招標投標代理機構(gòu)為招攬業(yè)務(wù)，幫助招標人對不同的投標人實施差別待遇，或者為個別投標人量體裁衣制定招標文件；有的招標投標代理機構(gòu)不嚴格按照程序規(guī)定組織實施招標投標活動，如不履行審批手續(xù)、不按規(guī)定發(fā)布公告、不按規(guī)定接收投標文書，等等；有的代理機構(gòu)不按照規(guī)定履行保密義務(wù)，并通過泄密的方式獲取不正當利益。

三、 建設(shè)工程招投標問題的監(jiān)管對策

建設(shè)工程招標投標中存在的問題所具有的系統(tǒng)性，決定了監(jiān)管對策也應(yīng)當體現(xiàn)系統(tǒng)性特征，如加強招標投標立法工作、加強招標投標的監(jiān)督管理、建立健全招標投標信用管理體系、建立和完善無標底招標和網(wǎng)絡(luò)招標制度，等等。

1. 加強招標投標立法工作。建設(shè)工程招標投標中所出現(xiàn)的諸多問題，大多源自于法律制度不健全、不完善或缺乏科學(xué)的立法規(guī)劃。因此，加強建設(shè)工程招標投標的立法工作，將產(chǎn)生源頭治理的效果：有助于在促進公平競爭，節(jié)約財政開支，預(yù)防腐敗，提高工程質(zhì)量等方面發(fā)揮積極作用。

首先，理順建設(shè)工程招標投標法律體系的內(nèi)部關(guān)系。應(yīng)當加強建設(shè)工程招標投標立法的科學(xué)性，正確處理好立法與執(zhí)法以及各項法律制度之間的關(guān)系，通過科學(xué)立法為執(zhí)法工作提供切實依據(jù)，維護法律的統(tǒng)一性。同時，通過增強上位法的可操作性和權(quán)威性，確保下位法的從屬地位，促進同位法之間的有效溝通，消除法律體系內(nèi)部沖突。此外，招標投標立法工作還應(yīng)具有適當?shù)那罢靶裕苊庑聠栴}所引發(fā)的低層次的頻繁立法。

其次，有針對性地解決圍標串標行為。圍標串標行為的危害是多方面的，應(yīng)當通過加強制度、體制和機制建設(shè)加以化解：一是采用量價分離的計價方式，為招標人和投標人客觀估價提供依據(jù)，預(yù)防和遏制圍標串標行為的發(fā)生；二是建立并完善投標人資格預(yù)審制度，充分發(fā)揮獨立第三方在設(shè)定資格預(yù)審條件中的積極作用，確保通過資格預(yù)審的投標人之間具有可比較性。

再次，建立評標專家能力的市場評價機制。應(yīng)當建立健全對評標委員會專家的監(jiān)督管理，培育職業(yè)化的評標委員會專家，并逐步建立專家職業(yè)素養(yǎng)的市場評價機制，通過市場機制淘汰不合格的專家。同時，制定評標專家管理辦法，建立評標專家的準入、準出制度，及時通過更新專家?guī)鞂崿F(xiàn)優(yōu)勝劣汰的專家競爭機制。

2. 加強招標投標的監(jiān)督管理。

首先，加強行政監(jiān)管職責(zé)。加強行政監(jiān)管職責(zé)就必須使政府擺脫運動員身份，圍繞行政監(jiān)管的內(nèi)容、范圍、步驟等事項加強行政監(jiān)管的可操作性；用專門的行政監(jiān)管部門取代多部門監(jiān)管；建立健全招標投標交易場所的備案制度，為專門的行政監(jiān)管提供真實、全面、可靠的依據(jù)。同時，建立和完善投訴受理制度，為主動履行監(jiān)管職責(zé)創(chuàng)造條件。此外，嚴厲查處工程招標投標活動中出現(xiàn)的出借資質(zhì)、掛靠、分包、轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，保證招標投標目的在合同簽訂和履行環(huán)節(jié)落到實處。

其次，建立健全招標投標代理機構(gòu)的市場評價機制。必須從維護代理機構(gòu)的獨立地位著手，斬斷代理機構(gòu)與招標人之間的直接聯(lián)系，使代理機構(gòu)的發(fā)展不再依賴于招標人，而是立足于維護好自身的商業(yè)信譽：一是通過市場評價機制把代理機構(gòu)的聲譽、能力、經(jīng)驗和業(yè)績展示給整個社會；二是加強行業(yè)協(xié)會對代理機構(gòu)的培訓(xùn)和指導(dǎo)，不斷提升代理機構(gòu)的業(yè)務(wù)能力和水平；三是建立黑名單制度，把違法違規(guī)的代理機構(gòu)列入黑名單，嚴肅代理機構(gòu)的執(zhí)業(yè)紀律。

再次，建立招標投標代理機構(gòu)從業(yè)人員準入、考核制度。招標代理機構(gòu)的發(fā)展狀況對于代理機構(gòu)從業(yè)人員有很大的依賴性，加強從業(yè)人員管理已經(jīng)成了招標投標發(fā)展中不可回避的重要問題：一方面，應(yīng)當在原有職業(yè)資格的基礎(chǔ)上，將各種執(zhí)業(yè)資格考試加以整合，建立全國統(tǒng)一的職業(yè)資格考試制度，增強從業(yè)人員知識結(jié)構(gòu)的綜合性和代理業(yè)務(wù)的適應(yīng)能力；另一方面，應(yīng)當打破代理機構(gòu)從業(yè)人員的專業(yè)壁壘，建立健全統(tǒng)一的監(jiān)督、考核、培訓(xùn)制度，由行業(yè)協(xié)會負責(zé)從業(yè)人員的監(jiān)督考核業(yè)務(wù)，加強從業(yè)人員的組織建設(shè)和紀律監(jiān)督。

最后，建立建設(shè)工程招標投標代理業(yè)務(wù)的行業(yè)標準。由于代理業(yè)務(wù)缺乏統(tǒng)一的行業(yè)標準，各代理機構(gòu)的職業(yè)水平參差不齊，妨礙了代理業(yè)務(wù)發(fā)展和職業(yè)水平的提高。鑒于代理機構(gòu)在招標投標中的重要地位，應(yīng)當在行業(yè)準入、業(yè)務(wù)原則、范圍、資質(zhì)、工作程序等方面建立統(tǒng)一的行業(yè)標準，保障代理機構(gòu)開展業(yè)務(wù)有章可循、有法可依，促進代理業(yè)務(wù)的順利發(fā)展。

3. 建立健全招標投標的信用管理體系。誠信既是建立良好社會關(guān)系的基礎(chǔ)，也是維護正常市場秩序的依托，應(yīng)充分認識并體現(xiàn)誠信的市場價值，并著力構(gòu)建誠信管理體系：首先，應(yīng)當著力培育具有獨立主體地位的第三方信用評價機構(gòu)，由其承擔(dān)市場主體誠信信息的收錄、編輯和發(fā)布工作，使市場主體的誠信由內(nèi)在的、道德性的、無形的變?yōu)橥庠诘?、客觀的、可查之的，并能夠為堅守誠信的市場主體帶來榮譽和發(fā)展機遇。其次，構(gòu)建由行業(yè)監(jiān)督、社會監(jiān)督和行政監(jiān)督三部分組成的監(jiān)督體系，實現(xiàn)自律與他律、內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督、社會自治與行政強制的有機結(jié)合。再次，建立激勵與約束機制。目前，我國的激勵與約束機制主要還停留在口頭上，應(yīng)當通過建立和完善激勵機制來鼓勵誠信、帶動誠信促進誠信者的發(fā)展，從而實現(xiàn)整個市場環(huán)境的好轉(zhuǎn)。

4. 建立和完善無標底招標和網(wǎng)絡(luò)招標制度。首先，建立和完善無標底招標制度。目前，招標主要分為有標底招標和無標底招標。無標底招標有利于消除標底編制的不準確性，有利于降低造價，有利于加強招投標過程的競爭機制。總之，實行無標底招標可以建立公平的競爭環(huán)境，真正讓市場、讓法律、合同發(fā)揮作用，使權(quán)力、關(guān)系在招標中的作用喪失，對整頓規(guī)范建筑市場有治本的意義。其次，完善網(wǎng)絡(luò)招標制度。我國已經(jīng)建立了網(wǎng)絡(luò)招標投標系統(tǒng)，如中國國際招標網(wǎng)、中國政府采購網(wǎng)、中國招標投標網(wǎng)等，這對于招標投標無形市場的建立具有積極的促進作用，為公平競爭的市場機制開辟了新的路徑。

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作者簡介：朱順（1975-），男，漢族，黑龍省東寧縣人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士生，大慶師范學(xué)院法學(xué)院講師，研究方向為法史、法理。