雷瑩

摘 要：判定文字作品著作權(quán)侵權(quán)首先要確定文字作品著作權(quán)的保護(hù)范圍，只有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。思想與表達(dá)的區(qū)分是著作權(quán)法中的難題，有情節(jié)的文字作品中的主題和具體的文字之間充斥著思想與表達(dá)，區(qū)分其中的內(nèi)容是認(rèn)定侵權(quán)的前提。確定作品中的表達(dá)之后，如果兩部作品之間有接觸并且在人物設(shè)置、具體情節(jié)等等方面存在實(shí)質(zhì)性相似的情況，即可認(rèn)定被控侵權(quán)作品侵害在先作品的著作權(quán)。

關(guān)鍵詞：獨(dú)創(chuàng)性;思想與表達(dá);接觸和實(shí)質(zhì)性相似

一、 問(wèn)題的提出

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，文化市場(chǎng)也日趨繁榮，優(yōu)秀作品不斷涌現(xiàn)，同時(shí)也出現(xiàn)了許多抄襲剽竊的行為，尤其在將劇本改編為影視劇的過(guò)程中侵權(quán)問(wèn)題更為普遍。被人民法院列入2015年度人民法院十大民事行政案件的“瓊瑤訴于正案”是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界具有里程碑意義的事件，該事件對(duì)之后的文字作品著作權(quán)侵權(quán)案件都產(chǎn)生了重要影響。2014年4月，瓊瑤通過(guò)微博發(fā)布《致廣電總局的公開(kāi)信》表示于正所指導(dǎo)的《宮鎖連城》電視劇侵犯了其著作《梅花烙》的著作權(quán)。5月，瓊瑤向法院提起訴訟，要求于正等相關(guān)方停止侵權(quán)并賠償損失。同年12月，北京市第三中級(jí)人民法院一審宣判《宮鎖連城》侵犯了《梅花烙》的改編權(quán)，令于正等相關(guān)影視方停止傳播并賠償原告500萬(wàn)元。在2015年12月，北京市高院二審判決駁回于正上訴，維持原判。①此案歷經(jīng)兩年之久，可以說(shuō)是多數(shù)人滿(mǎn)意的結(jié)果。但此案在當(dāng)時(shí)進(jìn)行的過(guò)程中存在許多爭(zhēng)議的問(wèn)題，卻始終沒(méi)有得到明確的解決，而這些問(wèn)題對(duì)今后其他文字作品著作權(quán)侵權(quán)案例的判定仍是有借鑒意義的。第一，原告瓊瑤主張被告于正侵害了其作品劇本以及小說(shuō)的改編權(quán)和攝制權(quán)，但被告認(rèn)為其主張之處屬于人人皆可用的思想而不是表達(dá)，自己的作品不構(gòu)成侵權(quán)。那么原告主張被改編和攝制的內(nèi)容到底能否受到著作權(quán)保護(hù)？換句話(huà)說(shuō)，《梅花烙》小說(shuō)及劇本中哪些內(nèi)容在著作權(quán)保護(hù)的范圍之內(nèi)？明確著作權(quán)保護(hù)的范圍乃是判定是否侵害文字作品著作權(quán)的前提。第二，如何比較兩部作品才能認(rèn)定被告于正的行為構(gòu)成侵權(quán)？法院該從哪些角度去認(rèn)定兩者的相似之處？以上兩點(diǎn)是文字作品著作權(quán)侵權(quán)中都會(huì)面臨的問(wèn)題，本文試著就這兩個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析研究并提出自己的看法，希望能對(duì)文字作品著作權(quán)的侵權(quán)判定提供有益建言。

二、文字作品著作權(quán)保護(hù)的范圍

確定著作權(quán)保護(hù)的范圍是判定侵害文字作品著作權(quán)的前提條件，包括兩個(gè)方面，進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定以及思想與表達(dá)的區(qū)分。

（一）獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷

著作權(quán)法保護(hù)的是“獨(dú)創(chuàng)性”表達(dá)，只有具有“獨(dú)創(chuàng)性”的外在表達(dá)才能成為著作權(quán)法意義上的作品。任何人只能就自己獨(dú)創(chuàng)的內(nèi)容主張著作權(quán)法保護(hù)。文字作品著作權(quán)保護(hù)的范圍也一定是作品中具有“獨(dú)創(chuàng)性”表達(dá)的部分。文字作品作為著作權(quán)客體之一，是指小說(shuō)、詩(shī)詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品，即以書(shū)面語(yǔ)言作為表達(dá)工具的作品。文字作品的表達(dá)先是具體的文字組合，這是其建立的基礎(chǔ)。其次，對(duì)于小說(shuō)、戲劇等具有情節(jié)的文學(xué)作品而言，其表達(dá)不僅包括文字組合，還包括情節(jié)設(shè)計(jì)。[1]在司法實(shí)踐中出現(xiàn)較多侵權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題的當(dāng)屬具有情節(jié)的文學(xué)作品一類(lèi)。本文探討的即是具有情節(jié)的文字作品。文字作品是由人物、情節(jié)、事件等多種元素組合而成的統(tǒng)一體，這些元素須是由作者從無(wú)到有獨(dú)立創(chuàng)作出來(lái)的或者是以他人作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作但能與在先作品被識(shí)別，同時(shí)在這兩種情況下的成果都必須有一定程度的智力創(chuàng)造性，滿(mǎn)足以上的要求才符合著作權(quán)法的“獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”。在“瓊瑤訴于正”案中，瓊瑤主張于正抄襲了《梅花烙》劇本的21個(gè)情節(jié)，但法院最終審理認(rèn)為其中只有9個(gè)情節(jié)屬于瓊瑤的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，其他屬于公知素材等無(wú)法認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似。例如，法院認(rèn)為《梅花烙》中的情節(jié)6“棄女失神，養(yǎng)親勸慰”情節(jié)14“納妾”等部分屬于公知素材，不具有獨(dú)創(chuàng)性。這意味著瓊瑤有在借鑒公知素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，但是這種創(chuàng)作沒(méi)有與在先的公知素材形成較大的差異而被客觀(guān)識(shí)別出來(lái)，因而不構(gòu)成“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”。筆者認(rèn)為，公知素材屬于已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，擁有廣泛人群知曉度的事件，它可以被任何人當(dāng)作創(chuàng)作素材而進(jìn)行獨(dú)特性發(fā)揮。例如群臣上朝必須穿朝服這樣的固定場(chǎng)景屬于公共領(lǐng)域的文化素材不能被個(gè)人壟斷，如果給予公共素材或者一些基本元素以保護(hù)，這些就不能被后來(lái)的創(chuàng)作者加以利用，阻礙了文字作品的發(fā)展，造成社會(huì)利益的不平衡。在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，即使被告的成果與原告的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但如果被告能夠舉證證明該創(chuàng)作部分并非原告獨(dú)創(chuàng)而是源于公有領(lǐng)域的素材又不夠獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，那么原告的訴訟請(qǐng)求不能成立。因此，在判定文字作品著作權(quán)侵權(quán)時(shí)，需要先對(duì)作品中涉及抄襲的部分進(jìn)行是否符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

（二）思想與表達(dá)的區(qū)分

確定文字作品著作權(quán)保護(hù)范圍的第二個(gè)重要方面就是進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分。著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想，這是著作權(quán)法的基本原理。在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中，在思想與表達(dá)之間劃出清晰的界限，往往是判斷侵權(quán)是否成立的前提，也是司法實(shí)踐中一直存在的難題。[2]在著作權(quán)法所保護(hù)的各類(lèi)作品中，都存在著思想與表達(dá)的劃分問(wèn)題，其中最為典型也最復(fù)雜的是小說(shuō)等有故事內(nèi)容的文學(xué)作品中思想與表達(dá)的劃分。具有情節(jié)的文字作品通常都會(huì)有一個(gè)主題，該主題是作品要表達(dá)的中心思想，可以是弘揚(yáng)正義、歌頌善良等等，這些主題思想是不受著作權(quán)法保護(hù)的，如果思想能被任何作者所壟斷的話(huà)，創(chuàng)作就會(huì)失去源泉之力。但作品中具體的文字則屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的表達(dá)，愈是具體詳細(xì)的特殊描繪或呈現(xiàn)，就愈加能夠得到保護(hù)。如果有人一字不差的抄襲在先作品的文字，無(wú)疑構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)。但是，還有絕大部分處于主題和具體的文字兩個(gè)極端之間的內(nèi)容，包括故事的情節(jié)、故事的結(jié)構(gòu)、故事中主要的事件、事件之間的順序、人物的性格、人物之間的關(guān)系等，究竟屬于“思想”還是“表達(dá)”？這些元素都是每部有情節(jié)的文字作品中所包含的，關(guān)于它們的屬性劃分也是文字作品著作權(quán)侵權(quán)都會(huì)面臨的問(wèn)題。“瓊瑤訴于正”案正是呈現(xiàn)了相同的問(wèn)題，需要法院來(lái)判定哪些屬于瓊瑤的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)而受到著作權(quán)法的保護(hù)。在該案中，瓊瑤從人物關(guān)系、情節(jié)結(jié)構(gòu)、內(nèi)在邏輯等方面主張《宮鎖連城》中包括“偷龍轉(zhuǎn)鳳”在內(nèi)的21個(gè)橋段涉嫌抄襲其作品《梅花烙》，但是針對(duì)瓊瑤提出的侵權(quán)橋段，于正方認(rèn)為這些都是屬于特定場(chǎng)景、公共素材而不受《著作權(quán)法》的保護(hù)。而法院認(rèn)為，原告就劇本《梅花烙》列舉的21個(gè)橋段中有9個(gè)橋段基本上構(gòu)成了有因果聯(lián)系的連續(xù)性事件，屬于具體的情節(jié)表達(dá)，應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)。再如莊羽訴郭敬明案中，法院認(rèn)為雖然不存在逐字抄襲的情況，但是兩部作品在細(xì)致、具體的情節(jié)設(shè)計(jì)和各種錯(cuò)綜復(fù)雜的人物關(guān)系之間有許多相似之處，因而認(rèn)定郭敬明行為構(gòu)成抄襲。②

那么到底文字作品中的哪些元素是著作權(quán)法所保護(hù)的“表達(dá)”？筆者認(rèn)為，從具體的文字表達(dá)到作品的主體思想是一個(gè)不斷抽象和概括的過(guò)程，其中包括抽象且寬泛的部分，也有詳細(xì)且獨(dú)特的情節(jié)設(shè)計(jì)，需要分類(lèi)說(shuō)明。一方面，除了作品的中心思想，例如男女雙方歷經(jīng)千辛萬(wàn)苦修成正果等等的故事梗概或者說(shuō)是主線(xiàn)情節(jié)在數(shù)部文學(xué)作品中都是存在的，這種抽象的情節(jié)可以被創(chuàng)作者根據(jù)自己的個(gè)性發(fā)揮而創(chuàng)作出一個(gè)個(gè)不同的具體故事，因而將其歸入思想而不受著作權(quán)法的保護(hù)是合理的。而另一方面，文學(xué)作品中的人物角色以及人物之間的關(guān)系、具體篇章、段落中的情節(jié)設(shè)計(jì)、事件之間的內(nèi)在邏輯聯(lián)系等等是要進(jìn)行具體分析的。

人物角色指的是作者在作品中塑造的人物形象，包涵了人物特點(diǎn)、定位等等。單單就角色本身而言 ，一個(gè)角色可能耗費(fèi)了作者的許多精力才塑造出鮮明的人物形象，然而也有可能是作者借鑒其他作品中的人物形象而創(chuàng)造了新的形象，人物角色既有可能獨(dú)特而鮮明，也有可能無(wú)法給讀者留下深刻的印象。[3]關(guān)于人物角色是否能成為表達(dá)而成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象在司法實(shí)踐以及理論界中也存在較大的爭(zhēng)議 ，筆者認(rèn)為將人物角色放在人物關(guān)系里一起去分析較為妥當(dāng)。人物關(guān)系是發(fā)生在各種人物角色之間的聯(lián)系，這種聯(lián)系是作品故事發(fā)展的基礎(chǔ)，當(dāng)一個(gè)個(gè)人物角色在人物關(guān)系中時(shí)，便形成了一個(gè)統(tǒng)一體，這種由各種聯(lián)系而形成的整體是作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果兩部作品的人物角色存在少量重疊、而人物關(guān)系卻大部分一致，就具體的人物關(guān)系這方面而言，可以認(rèn)定有抄襲之處。

至于每章每段中的情節(jié)設(shè)計(jì)還有事件之間的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)在作品中也屬于具體的部分。在每章每段中發(fā)生的事件都有具體的時(shí)間、地點(diǎn)、人物、背景，這些基本元素構(gòu)成了特有的情節(jié)，而且事件的發(fā)生都有先后順序以及內(nèi)在的邏輯，體現(xiàn)的是作者的獨(dú)特思維結(jié)構(gòu)。如果一部作品中的復(fù)雜的情節(jié)設(shè)計(jì)以及邏輯結(jié)構(gòu)都與另一部作品有較大的相似，那么難以擺脫抄襲之嫌。綜上，筆者認(rèn)為對(duì)文字作品中的內(nèi)容進(jìn)行思想與表達(dá)的區(qū)分是有必要的，有情節(jié)的文字作品里的人物關(guān)系以及具體的情節(jié)設(shè)計(jì)能被當(dāng)作“表達(dá)”而受到著作權(quán)法的保護(hù)。

三、認(rèn)定侵害著作權(quán)的必要條件-接觸加實(shí)質(zhì)性相似

接觸加實(shí)質(zhì)性相似是認(rèn)定侵害文字作品著作權(quán)必不可少的條件。如果被告曾經(jīng)接觸過(guò)原告的作品，同時(shí)被告的作品又與原告的作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，除非有法定許可、合理使用等抗辯理由，無(wú)疑可以認(rèn)定被告侵權(quán)。但是如果在后的創(chuàng)作者并沒(méi)有接觸過(guò)在先作品，但是基于巧合創(chuàng)作出了實(shí)質(zhì)性相似的作品，當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。在“瓊瑤訴于正”案的具體情況中，法院是從人物設(shè)置與人物關(guān)系的比對(duì)、原告主張的情節(jié)比對(duì)、作品整體比對(duì)三個(gè)方面對(duì)兩部作品進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似比較的。而本文將從“接觸”以及“實(shí)質(zhì)性相似”兩個(gè)方面進(jìn)行具體分析：

（一）被告有接觸原告作品的合理可能性

關(guān)于接觸，雖然有實(shí)際接觸的存在，但在許多情況下，要證明實(shí)際接觸存在許多困難，需要耗費(fèi)大量的人力、物力，因此筆者認(rèn)為只要能證明存在接觸的合理可能性就已足矣。接觸可分為兩種情況：第一，作品未發(fā)表，但有證據(jù)證明被告接觸過(guò)原告作品。第二，原告作品已發(fā)表、發(fā)行，進(jìn)入了公共領(lǐng)域范圍，使得不特定人有了接觸作品的可能。[4]在“瓊瑤訴于正”案中 ，《梅花烙》劇本已拍攝成電視劇并公開(kāi)播出，這就意味著該劇本也已公之于眾，受眾可以通過(guò)觀(guān)看電視劇的方式知曉劇本《梅花烙》的全部?jī)?nèi)容，雖然無(wú)法證明所有受眾實(shí)際上有所觀(guān)看，但是這種不特定的觀(guān)看機(jī)會(huì)是普遍存在的，因此可以推定于正具有接觸劇本《梅花烙》的可能，從而滿(mǎn)足了接觸這一要件。

（二）被控作品與在先作品實(shí)質(zhì)性相似

被控侵權(quán)作品與原告作品的實(shí)質(zhì)相似性意味著被控作品與原告作品有著驚人的相似度，被控侵權(quán)作品不是作者基于巧合創(chuàng)作而成，而是可以認(rèn)定被告接觸過(guò)原告的作品。筆者認(rèn)為，判定作品之間是否存在實(shí)質(zhì)相似性可以從整體觀(guān)感[5]與具體比較兩個(gè)方面來(lái)分析。一方面從整體觀(guān)感上來(lái)看，受眾在看完兩部作品之后的感受較為重要。雖然受眾可能無(wú)法記得作品中的具體細(xì)節(jié)，但是對(duì)作品整體的情節(jié)發(fā)展順序以及邏輯推演是有印象的，如果兩部作品存在實(shí)質(zhì)性相似，受眾會(huì)感覺(jué)到是一部作品的再版，而不是在先作品基礎(chǔ)上的再創(chuàng)作。因此，這種整體感受對(duì)實(shí)質(zhì)性相似判斷是有影響的。另一個(gè)最為重要的方面就是從作品的具體細(xì)節(jié)來(lái)進(jìn)行比較。正如從思想與表達(dá)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，人物設(shè)置、情節(jié)設(shè)計(jì)、內(nèi)在邏輯聯(lián)系構(gòu)成了作品的宏觀(guān)框架與中心內(nèi)容，筆者認(rèn)為從這三個(gè)方面可以看出作品所要表達(dá)的思想走向，也是判定作品之間相似程度的核心問(wèn)題。第一，人物設(shè)置與人物關(guān)系。比較人物角色不僅僅是停留在角色對(duì)應(yīng)上，人物設(shè)置與情節(jié)之間的聯(lián)系是分不開(kāi)的，即使從表面上看人物角色似乎存在不對(duì)應(yīng)性，實(shí)際上將情節(jié)串聯(lián)起來(lái)可以發(fā)現(xiàn)兩部作品的相似度，分析人物設(shè)置時(shí)不能把它單獨(dú)分離出來(lái)。第二，情節(jié)設(shè)計(jì)。情節(jié)設(shè)計(jì)是組成作品必不可缺的成分。情節(jié)相似很容易造成兩部作品實(shí)質(zhì)性相似，但多少數(shù)量的情節(jié)相似才能成為實(shí)質(zhì)性相似的條件也是一個(gè)難以確定的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，情節(jié)相似的數(shù)量要求不是絕對(duì)性的，大部分的相似或是一定的數(shù)量加上高度近似都可成為認(rèn)定抄襲的要件，這也就對(duì)法官的自由裁量度形成了一定的挑戰(zhàn)。在“瓊瑤訴于正”案中，法官就對(duì)兩部作品的情節(jié)進(jìn)行了比對(duì)。在原告瓊瑤主張的《梅花烙》劇本的21個(gè)情節(jié)中，法官認(rèn)為其中有些屬于原告的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，但《宮鎖連城》劇本中與《梅花烙》存在實(shí)質(zhì)相似的內(nèi)容只有9個(gè)情節(jié)。雖然9個(gè)情節(jié)在數(shù)量上算不上多，但仍然可以為認(rèn)定抄襲發(fā)揮重要的作用。第三，作品的內(nèi)在邏輯。任何有情節(jié)的文字作品都會(huì)有其內(nèi)在的事件發(fā)展順序以及邏輯聯(lián)系，即使有部分事件、情節(jié)順序不一致的情況，故事的邏輯推演是不會(huì)變的。如果兩部作品故事內(nèi)在邏輯和整體布局相似，受眾就會(huì)有相似的觀(guān)賞體驗(yàn)。在“瓊瑤訴于正”案中，法官在對(duì)《宮鎖連城》與《梅花烙》進(jìn)行整體比對(duì)時(shí)認(rèn)為，兩部作品在事件發(fā)展方向上基本是一致的，雖存在部分情節(jié)順序不一致，但不影響故事整體的邏輯發(fā)展。因此總的說(shuō)來(lái)，筆者認(rèn)為判定侵害著作權(quán)要從接觸以及實(shí)質(zhì)性相似兩點(diǎn)出發(fā)，其中作品中的人物設(shè)置、情節(jié)設(shè)計(jì)、內(nèi)在邏輯是判斷實(shí)質(zhì)性相似必不可少的元素。在滿(mǎn)足了接觸以及實(shí)質(zhì)性相似要求之后，認(rèn)定抄襲也存在了充足理由。

四、結(jié)語(yǔ)

關(guān)于如何判定兩部文字作品之間是否存在抄襲始終是著作權(quán)侵權(quán)中比較復(fù)雜的問(wèn)題，在解決文字作品著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題時(shí)，首先要對(duì)作品中的內(nèi)容進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷、思想與表達(dá)的劃分，再?gòu)恼w與具體方面比較被控侵權(quán)作品與在先作品的實(shí)質(zhì)相似之處。關(guān)于思想與表達(dá)的區(qū)分在文字作品著作權(quán)問(wèn)題中顯得尤為重要，但文字作品中思想與表達(dá)的界限在我國(guó)司法實(shí)踐中一直是不明確的，我國(guó)立法中也沒(méi)有對(duì)文字作品中的元素進(jìn)行分類(lèi)和實(shí)質(zhì)性相似方法的規(guī)定，只能通過(guò)一個(gè)個(gè)案例來(lái)彰顯判決觀(guān)點(diǎn)，這是不利于我國(guó)文字作品保護(hù)的。也許以后的立法應(yīng)該在思想與表達(dá)之間確立清晰的界限以及完善作品比較實(shí)質(zhì)性相似方法的機(jī)制，從而遏制抄襲之風(fēng)，為創(chuàng)作建設(shè)良好的環(huán)境。

[注釋]

①（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書(shū)

②（2005）高民終字第539號(hào)民事判決書(shū)

[參考文獻(xiàn)]

[1]王遷：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015版，第79頁(yè).

[2]王遷：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第四版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014：46.

[3]盧海君：《論角色的版權(quán)保護(hù)——以美國(guó)的角色保護(hù)為研究視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2008年第6期，第44頁(yè)。

[4]林良倩：《我國(guó)著作權(quán)法立法應(yīng)引入二分法原則與合并原則》，載《政法學(xué)刊》2010年第1期，第65頁(yè)。

[5]朱理：《建筑作品著作權(quán)的侵權(quán)判定》，載《法律適用》2010年第7期，第76頁(yè)。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410006）