摘 要 隨著各類電視劇的量產及熱播，涉及劇本等文學作品的侵權糾紛越來越多。認定文學作品侵權一直是知產界的一道難題，那更罔論影視作品抄襲文學作品的侵權行為認定。瓊瑤《梅》與于正《宮鎖連城》訴訟一案在帶來輿論報導的同時，其“抽象分級”和“比例分析”的認定方法也為影視作品抄襲文學作品的法律認定提供了明確思路。同時，也帶來了新的疑問。

關鍵詞 獨創(chuàng)性 接觸 實質性相似 抽象層級

作者簡介：王媛媛，浙江南方中辰律師事務所，律師。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.175

2014年4月15日下午2時許，陳喆（筆名瓊瑤）在“花非花霧非霧”官方微博發(fā)表了《瓊瑤寫給廣電總局的一封公開信》，舉報于正編劇的連續(xù)劇《宮鎖連城》（以下簡稱《宮3》）中多處劇情抄襲《梅花烙》（以下簡稱《梅》），更稱《梅》的所有劇情和橋段，均被《宮3》盜用。同時懇請廣電總局即時停止播出《宮3》，并呼吁觀眾拒看于正電視劇。同日下午，于正在微博發(fā)文，尊重瓊瑤但否認抄襲。

隨著事件不斷發(fā)酵，2014年5月28日，陳喆向北京市第三中級人民法院（以下簡稱“一審法院”）起訴余征（筆名于正）等五方侵權。12月25日，一審法院作出（2014）三中民初字第7916號民事判決書認定五被告侵權。

一審過后，五被告均表示不服提出上訴。2015年12月16日北京市高級人民法院（以下簡稱“二審法院”）作出（2015）高民（知）終字第1039號民事判決書，判決駁回上訴、維持原判。

一、如何認定于正《宮3》抄襲瓊瑤《梅花落》

瓊瑤起訴于正一案無疑在法律界激起萬浪千潮。該案如何判決也影響到日后文學作品侵權認定的司法實踐。而本案之所以被認定為“2014年中國十大最具研究價值知識產權裁判案例”之一正是因為首次采用了“情節(jié)相似”來判定著作權侵權，把具體到一定程度的情節(jié)設計作為小說、劇本等文字作品相似性判斷的核心內容，也為認定影視作品抄襲文學作品提供了明確思路。

本案認定五被告是否侵權最關鍵的問題即于正的劇本及影視作品《宮鎖連城》與瓊瑤的《梅》劇本及小說是否構成實質性相似。那該如何認定呢？讓我們以本案的改編權為例：

（一）接觸

抄襲，顧名思義要有的抄。根據原審判決事實認定：本案原作品分別為劇本及小說《梅》，劇本《梅》于1992年10月創(chuàng)作完成，共計21集，未以紙質方式公開發(fā)表，電視劇《梅》于1993年10月13日在臺灣地區(qū)首次播出，于1994年4月13日在大陸地區(qū)首次播出。小說《梅》于1993年6月30日創(chuàng)作完成，同年9月15日在臺灣地區(qū)公開發(fā)行。

顯而易見，小說《梅》已經公開出版發(fā)售，社會各界均被認為有足夠的途徑接觸該本小說，其可接觸性不容置疑。那未經公開發(fā)售的劇本《梅》呢？請看下表：

電視劇《梅》是將劇本《梅》視聽化的過程，劇情與《梅》劇本保持高度一致。接觸既可以是直接明確的閱讀、觀看，也可以是推定，推定其依據通常的傳播手段具有獲知原作品的可能。本案中的五被告均為電視劇領域中的活躍人物，較尋常人會更多關注同行業(yè)的同類言情作品，其接觸的可能性也較一般人大得多，所以可以認定其接觸。

（二）實質性相似

改編權即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。獨創(chuàng)性又該如何認定？

《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》約定，著作權只保護由作者的獨創(chuàng)而產生出的特定表達方式，而不保護在背后的思想本身。所以本案所說的實質性相似，是指“表達”實質性相似。

本案中最大的亮點即為“對某一情節(jié)，進行不斷地抽象概括尋找思想和表達的分界線的方法”。二審判決書將“情節(jié)1：偷龍換鳳”作為例子進行敘述：瓊瑤將該情節(jié)抽象為3個層級，余征將該情節(jié)抽象為5個層級：

經抽象分層后，《宮3》中對于男女主人公的角色設置與情節(jié)互動、情節(jié)推進包含了劇本《梅》的上述要素，所以其在層次1、2、3均與《梅》相似。如果1、2、3為不受著作權法保護的領域，則不構成實質性相似。經二審法院判斷，情節(jié)1、2為思想范疇，3、4、5有獨創(chuàng)性，為表達范疇，受著作權法保護。所以《宮3》在受著作權法保護的該情節(jié)的層級3與《梅》構成實質性相似。

依照此種比對方式，二審法院認定在屬于著作權法保護范圍內的18個情節(jié)，其中9個情節(jié)《宮3》的表達與其不構成實質性相似，另9個情節(jié)則構成。

那么該9個情節(jié)構成實質性相似，是否意味著整個劇本《宮3》與劇本及小說《梅》構成實質性相似呢？一個劇本包含了成千上萬個情節(jié)，并且法院也認定了有不構成實質性相似，甚至不受著作權法保護的情節(jié)，是否代表著整體不構成實質性相似呢？

本案的判決不僅為我們提供了方法分析單獨情節(jié)是否構成實質性相似，更提供了“比例分析”方法來分析整體作品是否構成實質性相似：

即如果劇本《宮3》與劇本《梅》構成實質性相似的情節(jié)在劇本《宮3》所占比例較大，或者雖然在劇本《宮3》中比例不大，但在劇本《梅》中所占比例較大，且已經能讓公眾認為劇本《宮3》作品來源于劇本《梅》，那么就構成整體的實質性相似。至于表二中的“/”通俗易懂地說明即為“無所謂”。相似情節(jié)在劇本《宮3》中所占比例較大，無所謂其占權利作品的比例大小和受眾感知如何，均構成整體的實質性相似。所以，即便一個作品有部分情節(jié)不受著作權法保護，有部分情節(jié)不構成實質性相似，但其余其他情節(jié)的推進、內在邏輯、有機聯(lián)合確實具有獨創(chuàng)性的，仍然受到著作權法的保護！

二、本案存疑之處

本案對于侵權行為的認定提供了一套明確的思路，但在研讀其民事判決書中，仍有幾點疑慮：

（一）瓊瑤作為著作權主體的問題

在本案中，二審法院認為，1992年9月的劇本《梅》雖轉讓給怡人公司，但怡人公司出具聲明將著作權歸屬于瓊瑤，即著作權人為瓊瑤；電視劇的署名編劇林久瑜出具聲明將著作權歸屬于瓊瑤，所以該劇本的著作權也為瓊瑤。

眾所周知，著作權的財產權利可以轉讓，而人身權利不能轉讓。而怡人公司及林久瑜發(fā)表的聲明中稱將所有權利不可逆轉的無償轉歸瓊瑤老師獨立享有。其可放棄報酬，但不能將所有權利一同轉讓，而只能將其中的財產權利轉讓，所以該聲明的效力應僅限于財產權利。

（二）賠償數額計算方式的問題

侵犯著作權的計算賠償順序為：實際損失+合理開支→違法所得+合理開支→法定賠償（50萬以下）。

本案中，《宮3》的熱播給《宮3》 的編劇、制片方帶來了大額的經濟利益，但是其給瓊瑤帶來的損害卻無法估量。然而二審法院卻認為瓊瑤未提供充分證據證明對方違法所得、原審法院既采用違法所得原則又采用酌定原則自相矛盾、酌定足以充分賠償權利人等三個原因采納酌定賠償的方式確定賠償數額。

首先，瓊瑤作為權利人提供出侵權人的違法所得的證據本就十分困難，故在庭審過程中，瓊瑤申請五被告提交《宮3》的獲利情況。然五被告均未提供，且未提出其他抗辯證據或充分合理的反駁理由。然而，法院僅認定“陳喆在原審庭審中主張的余征編劇酬金標準及《宮鎖連城》的發(fā)行價格具有可參考性”，而非認定明顯持有證據的被告舉證不能從而推定瓊瑤主張的酬金標準與發(fā)行價格成立。所以以酌定的方式計算賠償數額，個人認為不妥。

（三）酌定賠償的數額問題

即便二審法院適用了酌定方式計算賠償金額，然而《著作權法》明確規(guī)定“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！倍彿ㄔ涸谡J為違法所得計算方式舉證不足的情況下，又認定瓊瑤的初步舉證可以證明其違法所得高于50萬元的法定賠償，既否定違法所得又采用違法所得的方式令人費解。

當然，也有學者運用法律經濟學中的交易成本理論、成本效益法、科斯定理、預防成本理論及財產規(guī)則與責任規(guī)則來分析“瓊瑤訴于正案”，此類解釋可以全方位地觀察該案例的合理性，實現效率的最大化，優(yōu)化社會資源的配置，促進效率與公平的實現。

（四）停止侵害請求權的成立問題

二審法院從權利人和侵權人之間是否具備競爭關系、侵權人市場獲利是否主要基于著作權的行使、權利人的主觀意圖和侵權人的實際狀況以及社會公眾利益等四個方面來考慮停止侵害請求權成立的可能性。實際上，該問題應當從侵權改編作品的繼續(xù)發(fā)行是否會造成原著作權人損失的擴大以及侵權改編作品的停止發(fā)行是否會造成社會公共利益的損失兩個方面來進行考慮。首先，《宮3》的發(fā)行和本案的爭論，讓更多公眾知曉《梅》，所以說繼續(xù)發(fā)行侵權作品一定會造成對著作權人的損失擴大倒不一定。其次，知識產權法是作為平衡知識產權人的壟斷利益與社會公共利益而做出的制度設計，旨在激勵知識創(chuàng)造和對知識產品需求的社會公共利益之間實現理想的平衡。二審法院也認可劇本《宮3》具備一定的獨創(chuàng)性，然一味地禁止其發(fā)行傳播，則會導致其獨創(chuàng)性難以被社會公眾所接觸。那么法院就要比較原著作權人因侵權作品發(fā)行受到的損失和公眾接觸侵權作品獨創(chuàng)性獲得的利益，孰輕孰重了。

三、法律意義：標桿和警示

本案所采用的“抽象層級”與“比例分析”認定方法為一審判決在知產界作出的一大貢獻。先從單獨一個情節(jié)來分析原作品是否受著作權保護，進而分析這個情節(jié)是否構成實質性相似，再由細節(jié)到整體，由小看大，分析這一個個構成實質性相似的情節(jié)是否會導致整個作品的相似。

該案的判決不僅在法律意義上支持了知識產權，更保護了原創(chuàng)者的創(chuàng)作積極性，為行業(yè)整頓風氣。所以中央戲劇學院電影電視系副主任高雄杰在本案生效后表示“這個案子的判決對于業(yè)界具有標桿和警示意義。”

參考文獻：

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