【摘 要】 自正當程序第一次出現(xiàn)在判決書中已經15年過去了，法官對于正當程序原則的運用已經有了信心，正當程序理論在司法審判中已經取得了比較廣泛的共識。本文試從司法案例中法官如何運用、何時運用正當程序，以及法官在適用正當程序與法定程序的區(qū)分來探尋正當程序的審查標準以及正當程序與法定程序之間的聯(lián)系。

【關鍵詞】 正當程序 法定程序 司法適用

一、問題的提出

案例1：《西峽龍成特種材料有限公司與榆林市知識產權局、陜西煤業(yè)化工集團神木天元化工有限公司專利侵權糾紛行政處理案》[1]。茍紅東是寶雞市知識產權局副局長，被訴行政決定的合議組成人員有茍紅東，但其不能參與對涉案糾紛的處理，故西峽公司認為榆林局違反法定程序。一、二審法院認定該行為屬于行政機關的內部行為，是現(xiàn)行人事機關按照內部規(guī)定開展的調度工作，并不屬于法定程序的審判范圍。但最高院在判決時推翻了一、二審法院對是否違反法定程序的意見，最高院認為首先該轄區(qū)的專利行政處理事務應由榆林局的工作人員處理，茍紅東沒有權利作為主審員審理該專利侵權糾紛。盡管在行政訴訟階段，玉林局出具國家知識產權局專利管理司的復函來證明得到過陜西省知識產權局的復函，但是這并不能作為茍紅東合法參加合議組的證據(jù)。其次榆林局第二次口頭審理時，有告知當事人合議組的成員有所變更，并且變更人員多次參與了該次的口頭審理，但是在被訴決定書上署名的并不是變更的人員，而依舊是變更前的合議組成員。這種“審者不裁、裁者未審”的情況嚴重影響行政決定的公信力和公正性。最高院認為此等情形嚴重違反了依法行政的宗旨，減損社會公眾對行政執(zhí)法主體的信任。在本案件中，對于上述的重大、基本的程序事項上就已經構成了對法定程序的重大且明顯違反。

案例2：《何培生等訴雷州市人民政府復議糾紛案》[2]。最后法院做出裁定認為，在行政法律關系當中，作為相對人的公民、法人或者其他組織所面對的是組織嚴密和擁有廣泛行政權的行政機關。為了保護相對人的合法權益，平衡行政機關和相對人的關系，法律賦予公民、法人或者其他組織參與權、平等權、受益權、知情權、救濟權等權利。行政機關在作出行政行為時必須遵守正當程序的要求。本案中，雷州市房管局受理何飛赤、竇美英的申請后，未依法將有關權利義務告知相關當事人，并聽取其陳述、申辯，侵犯了何玉良、周美榮的知情權和陳述、申辯權，違反了正當程序的要求。

案例3：《定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農業(yè)銀行定安支行收回國有土地使用權及撤銷土地證案[3]》。該案例其實是自正當程序出現(xiàn)在判決書中以來最多的適用理由，即縣政府在作出被訴通知之前沒有聽取當事人的意見和陳述而事后通知當事人舉行聽證，違反了“先聽取意見后作決定”的基本程序規(guī)則。但是法院也僅以違反行政訴訟法中的“違反法定程序“的情形一項為最終判決理由。該案例中法官將正當程序原則直接與法定程序混為一談，在判決書中將正當程序與法定程序一同適用，以正當程序當作“合法”的判斷標準。與此相似的案例還有《李青花訴濟源市人力資源和社會保障局工傷認定案》[4]，工傷認定機關未通知利害關系人參加行政確認程序，徑行作出對利害關系人產生不利影響的工傷認定決定，不符合正當程序要求，屬于違反法定程序，該工傷認定決定應當依法予以撤銷?？梢姺ㄔ簩τ谶@一類案例已經有了約定俗成的適用方法，即認定行政主體的行為違反了正當程序原則的要求，后又以違反法定程序的法規(guī)來進行判決。在國內沒有具體的行政程序法的情況下，法院這樣援引正當程序原則是最恰當?shù)霓k法，既不會僭越又解決了沒有具體條例遵循的困境。

案例1中一審法院和二審法院以判斷行政機關的行為時內部行政行為而做出不違反法定程序的判決，但是最高院法院認為“審者不裁、裁者未審”悖離依法行政的宗旨，已經構成了對法定程序的重大明顯違反?？梢娮罡咴簩π姓C關的“瑕疵”行為有了新的界定，行政機關口頭與最終有效的行政文件不一致，僅口頭告知但事后并不改變口頭告知內容的的行政行為已不被認可。案例2是目前比較通常的正當程序原則適用的情況，在經典案例 “田永訴北京科技大學案”“宋莉莉訴宿遷市建設局案”“張成銀訴徐州市人民政府案”等都是對聽證，聽取當事人意見的違反而判定為違反正當程序。其實案例3也是針對聽取意見的，但是法院在判決時的解釋完全將正當程序與法定程序混為一談，沒有嚴格區(qū)分兩者的概念，法院在作出判決時說明該行政行為違反法定程序，但是判決書中并沒有說明該行為違反哪部法律規(guī)定的程序，這其實是法官在適用正當程序卻借以法定程序來進行判定。雖然這樣解決了法院在面對沒有具體條例遵循時的困境，但是對正當程序和法定程序如此混亂的界定以及適用對正當行政程序的發(fā)展并無益處。這樣只會讓法院停止探尋正當程序與法定程序如何進行最佳界定的腳步。

行政判決中針對違反法定程序或者是違法正當程序原則的解釋是模糊不清的，并且對這兩者的適用沒有明確的分別界限。法院在判定正當程序和法定程序如此混亂的適用遭遇哪些區(qū)分困境？法院在認定違反法定程序時對法定程序的違反程度如何拿捏？判定正當程序和法定程序的審查標準又是什么？之間有什么樣的聯(lián)系和區(qū)別？

二、“法定程序”與“正當程序”司法適用的區(qū)分困境

1. 行政法定程序在實踐中的缺陷

“將程序中的行為步驟、方式以及時空要素加以法定化，即為法定程序?！盵5]長期以來，在司法審判中法官所持的觀點以及判決時的適用都是僅將制定法判定為法源，且這個制定法指的是有一定級別的國家機關制定的規(guī)范性文件，包括法律、法規(guī)、規(guī)章。在上述案例中也可看出部分法官在判決時并沒有嚴格界定法定程序與正當程序的界限，有的法官甚至在判決時將違反正當程序包含于違反法定程序之中，這也就造成了法官在寫判決書時對適用正當程序的解釋不明確或者一筆帶過的情況。法定程序囿于“法定”，而正當程序強調的是一種抽象上的原則性標準，法官在面對各樣的行政案件時難免有的案件沒有“法定”的條款來遵循，而對于抽象的原則性標準法官也不敢貿然去解釋其內涵并適用到具體案例中。目前法院面臨的問題是面對受理案件中關于行政程序的部分，在沒有確切的制定法來進行判決時也不可能以法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明為理由拒絕判決，這時候的法定程序適用就顯得心有余而力不足。

2. 行政正當程序審查困境

我國沒有行政程序法，所以正當程序原則其實并沒有得到真正的明確規(guī)定。隨著人們對法律程序的深入研究以及對法律程序的意義的認識逐漸深化，正當程序得到人們更多的關注，判決中也開始出現(xiàn)正當程序原則適用的審判案例。但是對于正當程序的涵義并沒有統(tǒng)一的認識和界定。章劍生認為“當正當程序作為一種法學理論或者法學思想時，其核心所要表達的是國家在作出對個人不利決定之前，必須給予一個最低限度的公正程序”。[6]這種最低限度的公正程序有兩條規(guī)則：聽取意見和防止偏見。前者為聽證，后者為回避。上述案例可以看出法官在適用正當程序這個概念時還會將陳述、申辯的權利作為標準之一。實證分析顯示，正當程序原則的適用都依附法定程序，且無論是實證資料還是學理分析都顯示，違背法定程序或正當程序都與濫用職權難解難分。[7]從上述案例可以看出法官在以正當程序作為判決依據(jù)的時候，直接引用的是法定程序的條文，但是一般在引用正當程序原則時并不會單獨使用該原則而是用法定程序的條款來作為判決依據(jù)，并不會將兩者嚴格區(qū)分開來。司法審判時法官一般只會遵循法定條文來解決事實糾紛而忽略法律條文背后所蘊含的精神和原則。在我國“重實體，輕程序”的情況下，法官也不敢僭越法定法而擅自用法律原則來做出司法判決，僅僅用法律原則來判定案件仿佛沒有根基的房子而立不住腳。所以即使在司法審判中出現(xiàn)了正當程序原則，也只是作為一種輔助性解釋并不是影響判決的最終原因。

三、行政程序違法的司法審查

一般認定行政主體在實行行政行為時違反法定行政程序就構成行政程序違法，但是如何界定行政程序違反是一件非常困難的事情，行政程序不像行政實體那樣有明確的標準，我國也沒有統(tǒng)一的行政程序法。雖然行政訴訟法以及有關的行政法規(guī)、規(guī)章已經提出了行政主體在實施行政行為應當遵循法律程序的要求，但是由于行政程序理論研究的滯后性以及行政程序適用的復雜性，導致在行政訴訟中出現(xiàn)對行政程序違法的認定標準以及最終判決處理上依舊存在著模糊不定的界域。當行政程序法律規(guī)范付諸實施并向行政主體提出行政行為應當遵循法律程序的要求時，如何斷定行政程序的司法審查標準是一個問題。

1、司法審查的范圍

從行政法治角度看，行政主體實施行政行為所遵循的行政程序無論是否法定都應當列入司法審查的范圍，但實際情況并非如此。行政行為的數(shù)量以及涉及領域都十分的廣闊，將行政主體實施的行政行為都列入司法審查的范圍不僅需要耗費巨大的司法資源，而且有的行為根本沒有審查的必要。對行政程序的司法審查只需限定在一定的范圍內，但是這個范圍如何框定既要取決于國家的法定規(guī)范也要取決于該國家的行政主體是否自覺接受法院對其行政行為審查。根據(jù)中國的現(xiàn)行法律以及行政主體的接受程度來看，目前我國法院對行政程序進行司法審查的范圍是外部具體法定行政程序。

2、司法審查的標準

據(jù)羅豪才教授主編的《中國司法審查制度》闡述司法審查主要有以下幾個標準：1）證據(jù)是否確鑿充分，2）適用法律法規(guī)是否正確，3）是否符合法定程序，4）是否超越職權，5）是否濫用職權，6）是否顯示公正。[8]有的學者認為對行政程序的司法審查考慮的是應當從合理性角度還是合法性角度來進行審查。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定對外部具體的法定行政程序進行合法性審查是毫無疑問的，問題就在于是否可以對其進行合理性審查。[9]也就是我們這里所提及的正當程序問題，對于直接違反明文規(guī)定的行政程序法官在判定時大都不會感到為難，因為有遵循的確切標準，但是對于合理性以及程序自身的內在價值判斷的標準就沒有一個統(tǒng)一的標準來界定。而單一合法性審查標準無法滿足相對人的程序性權利。

在程序法領域，程序法律規(guī)定盡管不能實現(xiàn)完全的程序正義的理想，但是至少要盡量減少明顯的非正義的情況。有學者認為在對行政程序審查時“‘最低限度的程序公正標準”在具體操作環(huán)節(jié)上具有較強的指導性[10]，在法律規(guī)范、基本原則以及法官在司法實踐中累積的經驗而產生的一種共性基準更具有可操作性。法院審查程序正當性的判斷基準就江必新教授的闡述可以分為三個層次：一是從對象即對什么進行判斷的問題，主要是行為對象和結果對象的二元化基準。二是從哪些方面進行判斷的的問題，主要包括對客觀要素和主觀要素的綜合考量。三是根據(jù)什么進行判斷的問題，是否有利于實現(xiàn)法的安定性，是否符合行政目的，是否符合正義或倫理規(guī)則。[11] 而在面對安定性，合目的性，以及正義性與倫理規(guī)則時一般要首先考慮法律的安定性再考慮合目的性以及合倫理性，當考慮法律安定性時有明顯違反法律目的的就以合目的性以及合倫理性來進行適當?shù)某C正。

四、如何正確處理行政法定程序與行政正當程序之間的關系

1、立法完善

行政程序立法應當一定程度上考量正當程序原則的內涵來進行設定，并且要在目前所有的實際案情中來總結國家行使權力時的程序要求;當法定程序出現(xiàn)缺失時，正當程序即應做到補充該法律空隙。在沒有法定程序的情況下，行政機關行使行政權必須遵守一種最低限度的程序公正要求，保障法律的實質正義。[12]德國《行政程序法》中行政行為和行政合同等實體法占據(jù)了很大的比例，但是其將法治國的許多重要要素都在條文中予以貫徹，并進行了嚴謹?shù)闹贫仍O計。盡管中國目前行政程序的規(guī)定有散落在各個單行法中，但是單行法并不能完全覆蓋所有的程序問題。可以在完善單行法的同時進行行政程序法的制定。

2.司法審查的控制

“法院在漏洞領域發(fā)揮著立法功能?！盵13]英國自然正義原則大都體現(xiàn)在法院的判例中，法院的指導性案例對正當程序的進展有很大的影響。哪怕是以成文法為主要特征的法國，其行政法的發(fā)展也仰賴行政法院的審判實踐，可見法官群體對正當程序原則的態(tài)度以及適用思考都會促進正當程序原則在該國的普及和發(fā)展。法院有必要以行政程序的正當性司法審查為切入點來強化司法審查的職能，在進一步完善關于正當程序的司法審查的范圍和標準的同時也要科學把握司法審查的限度和強度，與時俱進地提升行政程序正當化的標準。

結 語

正當程序的司法適用的對法治構建有極為深遠的意義。雖然目前沒有明確的法律、法規(guī)來使用到正當程序的審查中，但是法官的判決對于正當程序的普及與發(fā)展能起到獨特的作用。隨著大規(guī)模立法進程的放緩，對法官所掌握的知識的梳理和探究將成為今后行政法學界的新的知識增長點。[14]法院可以在司法審查的進程中不斷摸索正當程序運用與法定之間的最佳適用關系來推進行政程序的發(fā)展。

【參考文獻】

[1] 《最高人民法院公報》 2018年第5期（總第259期）第25-34頁

[2] （2015）行監(jiān)字第103號

[3] （2012）行提字第26號

[4] （2014）濟中行終字第20號

[5] 參見章劍生：《對違反法定程序的司法審查 —以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）為例》，《法學研究》，2009年第2期

[6] 同上

[7] 唐文：《正當程序原則在中國——行政訴訟中原則審判理論與實踐》，法律出版2019年第一版，98頁。

[8] 參見羅豪才：《中國司法審查制度》，北京大學出版社，第3-4頁。

[9] 參見章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，載《行政法學研究》1996年第1期。

[10] 參見江必新：《行政程序正當性的司法審查》，載《中國社會科學》2012年第7期。

[11] 同上

[12] 章劍生：《現(xiàn)代行政法總論》，法律出版社，2014年第一版，230頁

[13] [德]伯恩 魏德士：《法理學》，丁曉春，吳越譯，法律出版社2013年搬，第343頁。

[14] 參見管君：《法槌下的正當程序》，載《行政法學研究》2007年第3期。

作者簡介：韓宇晴（1996年3月），女，研究生，華南理工大學，憲法與行政法學。