王超男

摘 要 行政行為因違反法定程序而判決撤銷體現(xiàn)了程序的重要性。學(xué)界對(duì)法定程序的認(rèn)定有不同觀點(diǎn)。因違反法定程序被撤銷后仍面臨是否重做以及如何重作的問題。我國(guó)尚未制定行政程序法，現(xiàn)行法律對(duì)撤銷判決的規(guī)定不夠細(xì)化，并未做到對(duì)行政行為進(jìn)行程序性約束。應(yīng)當(dāng)根據(jù)違反法定程序的不同程度和該程序的重要性，予以撤銷、確認(rèn)無效或違法、責(zé)令補(bǔ)正。

關(guān)鍵詞 法定程序 行政程序 嚴(yán)重違法 撤銷

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1法定行政程序的認(rèn)定

學(xué)者對(duì)此有不同觀點(diǎn)：

（1）法律、法規(guī)說。法定程序由法律法規(guī)規(guī)定。行政審判以法律法規(guī)為依據(jù)，規(guī)章為參照，其程序規(guī)定只能參照，規(guī)范性文件不具法律地位。

（2）法律、法規(guī)和規(guī)章說。認(rèn)為不應(yīng)根據(jù)實(shí)際效力而非審判依據(jù)。程序多由規(guī)章規(guī)定，將規(guī)章排除在法定程序外，大量違反程序規(guī)則的行為得不到糾正。

（3）法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法說。

（4）重要程序說。即該程序在法律上的地位和作用決定的。實(shí)踐，判定標(biāo)準(zhǔn)不一，依賴于法官的理解，自由裁量權(quán)過大，難免會(huì)損害司法權(quán)威。

2違反法定程序的法律后果

違反法定程序的法律后果包括兩個(gè)方面：一是指向行政行為，程序瑕疵的行政行為是否撤銷、確認(rèn)違法、無效；二是指向行政主體的，即其承擔(dān)的責(zé)任，撤銷之后是否需要重作、補(bǔ)正。

2.1行政行為的效力

由《行政訴訟法》第七十四條的規(guī)定可知行政行為違反法定程序，撤銷會(huì)損害國(guó)家公共利益、沒有實(shí)際影響、不具可撤銷內(nèi)容、判決履行無意義。行政處罰違反法定程序無效，與訴訟法規(guī)定撤銷或確認(rèn)違法不一致。行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出處罰決定前，不依法向當(dāng)事人告知事實(shí)、理由和依據(jù)，拒絕聽取其陳述申辯，處罰決定不成立，則自始無效。

2.2行政行為的重作

《行政訴訟法》規(guī)定將程序違法和實(shí)體違法均作為單獨(dú)撤銷理由。對(duì)違反法定程序的行政行為一律撤銷忽視了行政效率與程序違法的多樣性，未根據(jù)程序違法的不同情形設(shè)定法律后果。在審判實(shí)踐中遇到越來越多的挑戰(zhàn)。但是司法解釋中又規(guī)定行政行為只要事實(shí)認(rèn)定與法律適用合法，因程序違法被撤銷后可以依法定程序重作與原行政行為一樣的行政行為。該規(guī)定否定了訴訟法重視的法定程序的獨(dú)立價(jià)值，當(dāng)事人因不服行政行為程序違法而提起訴訟獲得的法律利益幾乎沒有，容易導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。

3現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題和建議

3.1現(xiàn)行法律規(guī)定存在的問題

（1）行政行為程序違法，行政機(jī)關(guān)依法定程序重新作出一個(gè)與被撤銷行政行為內(nèi)容完全相同的行政行為。既影響行政效率，對(duì)原告權(quán)利義務(wù)未產(chǎn)生實(shí)際影響，影響人們行使訴權(quán)的積極性，可能導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)違反法定程序卻得不到糾正。

（2）法院可以同時(shí)判決被告重新作出具體行政行為，“可以”意味著也可以不，這賦予法院自由裁量權(quán)。但法院判決重作時(shí)考量的標(biāo)準(zhǔn)并不清楚。實(shí)踐中，法院很少以此理由判決重作，使得該規(guī)定形同虛設(shè)。

（3）被訴具體行政行為因程序違法被撤銷后，無論法院是否同時(shí)判決被告重作，作為被告的行政機(jī)關(guān)仍然可以自己重作且實(shí)體上不受法院撤銷判決的約束。結(jié)果似乎使得訴訟法制約被訴行政行為程序違法的努力變得毫無意義。

（4）行政程序本身種類較多，不同程序其作用不同，對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響也不同，自然程序違法的情形以及法律后果不同，這要求必須對(duì)違反法定程序的行政行為區(qū)別對(duì)待。而一刀切模式顯然沒有充分考慮到這種差異。

3.2建議

一個(gè)違反法定程序的行政行為的后果關(guān)鍵要看被違反的程序的價(jià)值追求的重要性及其違反程度。必須取消《行政訴訟法》中有關(guān)行政行為違反法定程序的，法院判決撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為這種過于原則和籠統(tǒng)的規(guī)定，同時(shí)，還要注意法律規(guī)定之間的一致性和協(xié)調(diào)性。故而提出以下建議：

（1）重大且明顯違反法定程序的行政行為，由法院判決無效?！缎姓V訟法》第七十五條規(guī)定：行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效。

（2）行政行為違反法定程序，有以下四種情形時(shí)，法院確認(rèn)其違法：一是撤銷會(huì)給國(guó)家、社會(huì)公共利益造成重大損害的；二是輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的；三是不具有可撤銷內(nèi)容的；四是被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的。

（3）嚴(yán)重違反法定程序，即違反行政程序的重要環(huán)節(jié)，對(duì)相對(duì)人權(quán)利具有實(shí)質(zhì)性影響的，如行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)乙方不利影響的決定前，不聽取對(duì)方意見，剝奪其陳述、申辯的權(quán)利，或者法定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證而未聽證，亦或者采用暴力手段取得證據(jù)，即屬于嚴(yán)重違反法定程序，且不屬于應(yīng)確認(rèn)違法的情形，法院應(yīng)判決撤銷。

（4）程序輕微違法，且可以補(bǔ)正的，得在確認(rèn)違法的基礎(chǔ)上，判決補(bǔ)正。

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