崔玉霞

摘 要：隨著社會的不斷發(fā)展，我國的法學(xué)界日益關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)就是國家制定法之外的習(xí)慣法。但是，人們并沒有對民間習(xí)俗的司法適用問題沒有給予太多的關(guān)注。在司法實(shí)踐中，法官對于是否能以及怎樣能將風(fēng)俗習(xí)慣引入司法裁判中，一直是個(gè)難題。因此，討論風(fēng)俗習(xí)慣的司法適用問題是很有意義的。本文在分析風(fēng)俗習(xí)慣的含義、特征、功能、局限性的基礎(chǔ)上，又對將風(fēng)俗習(xí)慣引入司法實(shí)踐的可行性以及其在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行了分析。只有將民間習(xí)俗引入到司法實(shí)踐，兼顧法律效果與社會效果，才會使得司法裁判的公信力不斷得到增強(qiáng)。

關(guān)鍵詞：民間習(xí)俗；司法適用；司法裁判

一、民間風(fēng)俗的含義、特征、分類、功能

（一）民間習(xí)俗的含義

有人類社會的地方就會有相應(yīng)的規(guī)則存在，它通過劃定身份、分配資源、調(diào)整行為等方式去解決人類社會存在的矛盾，從而去維護(hù)社會秩序，保障人類最基本的生活能夠有條不序的進(jìn)行。我們現(xiàn)在所說的習(xí)俗是指人們經(jīng)過多年的實(shí)踐所形成的生活方式和生活態(tài)度。它是獨(dú)立于國家制定法之外的，產(chǎn)生于某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定強(qiáng)制力的行為規(guī)范，即它是在歷史上長期流傳下來的，存在于某區(qū)域、并在一定條件下經(jīng)常性的重復(fù)性的出現(xiàn)，一定社區(qū)內(nèi)的社會主體依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣和而享有的自己可以為或者不可為或者要求他人為或不為的權(quán)利與義務(wù)的總稱。

（二）民間習(xí)俗的特征

1、習(xí)俗是信仰與道德的結(jié)合體。習(xí)俗雖然不具有國家強(qiáng)制力，但是不能說它沒有強(qiáng)制力，它具有自己獨(dú)特的強(qiáng)制力。它的實(shí)施依賴于人們從良心、情感上對習(xí)俗的認(rèn)同、尊重和遵守。當(dāng)人們違反習(xí)俗規(guī)范時(shí)，他將受到道德的譴責(zé)和批判。

2、習(xí)俗規(guī)范具有民族性與地域性。民族習(xí)俗也產(chǎn)生于特定的地理環(huán)境之中，適用于生活在該區(qū)域的全體成員，是一種地方性的知識，是一種彼此都熟悉的本地化知識。一旦超出了該地域范圍，則該習(xí)俗的效力將會得到減弱。

3、習(xí)俗規(guī)范具有反復(fù)適用性和穩(wěn)定性。習(xí)俗規(guī)范所蘊(yùn)含的生活邏輯和規(guī)范知識是人們所熟悉和共同認(rèn)同的，蘊(yùn)含著人們所共同認(rèn)知的價(jià)值觀念和生活方式。這些習(xí)俗規(guī)范是長期存在的，具有穩(wěn)定性，也被鄉(xiāng)民在生活中反復(fù)的實(shí)踐與應(yīng)用。

二、將民間習(xí)俗引入到司法適用中是具有合理的生存空間的

（一）從民間習(xí)俗的法律可行性上來看

1、民間習(xí)俗的司法適用具有明確的制定法依據(jù)。我國憲法和我國有關(guān)的部門法對風(fēng)俗習(xí)慣的效力作出了規(guī)定。同時(shí)民間習(xí)俗的司法適用也有民法基本法律原則的支撐。我國民法明確的規(guī)定了公序良俗原則是我國民法的基本原則，民事主體在進(jìn)行民事活動中應(yīng)當(dāng)遵守此原則。

2、制定法的不足也是民間習(xí)俗具有生存空間的重要原因。由于人的理性是有限的，此就決定了制定法存在很多的錯(cuò)誤和漏洞。面對法律的穩(wěn)定性和法律的滯后性之間的矛盾，司法過程中，除了適用法律之外，還得運(yùn)用民間習(xí)俗、道德等社會規(guī)范進(jìn)行彌補(bǔ)。所以，制定法的不足和漏洞是民間習(xí)俗得以引入到司法適用中的重要原因。

（二）從民間習(xí)俗的實(shí)踐基礎(chǔ)上來看

民間習(xí)俗的司法適用能否得到群眾的認(rèn)同是其具有生存空間的社會基礎(chǔ)。社會風(fēng)俗是人們在長期的生產(chǎn)生活和相互交往中所形成的一種相對穩(wěn)定的做法，表現(xiàn)為一種慣例和習(xí)慣。在法律現(xiàn)代化的發(fā)展過程中，因?yàn)猷l(xiāng)土農(nóng)村仍然具有分散性和封閉性，制定法對農(nóng)村的調(diào)整仍然有一定的難度，所以仍然存在著一個(gè)不同于正式制度所構(gòu)想的鄉(xiāng)土社會的秩序存在。在這個(gè)鄉(xiāng)土社會中，制定法不一定是解決糾紛的有效指南，也并不能滿足人們對正義的需求和評判。相反，作為民間的習(xí)俗規(guī)范，符合民眾日常生活的邏輯，被民眾所認(rèn)可和接受，更能契合民眾的需要。因此，在司法適用的過程中，充分的引用民間習(xí)俗規(guī)范，能夠更好的解決糾。

（三）從民間習(xí)俗存在的理論基礎(chǔ)上來看

在司法實(shí)踐中，一些法官特別是基層法院的法官，雖然認(rèn)識到習(xí)俗規(guī)范在司法適用中的重要作用，但是在司法裁判中卻不敢引用。原因在于害怕因缺少相應(yīng)的法律依據(jù)和理論依據(jù)而被上級法院駁回或改判。這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題，如果此問題不被解決，民間習(xí)俗被引入司法適用將缺少必要的通道。事實(shí)上，民間習(xí)俗并不是被隨便地被引用到司法適用中的，而是通過一定的方法實(shí)現(xiàn)的。比如，法律解釋、利益的權(quán)衡等，這些方法的理論研究為民間習(xí)俗運(yùn)用到司法實(shí)踐中去提供了操作上的依據(jù)。

1、對案件自由裁量權(quán)的規(guī)范是民間習(xí)俗被引入到司法適用中的依據(jù)。法律規(guī)定，在一定的范圍內(nèi)法官是享有自由裁量權(quán)的，但是這并不是就意味著法官可以隨心所欲的解釋法律，而是應(yīng)該考慮各種因素，民間習(xí)俗就是其中應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一。很多案件，法律是沒有明文規(guī)定的，法官必須緊密結(jié)合民間習(xí)俗才能作出正確的決定。在這一判決中，綜合地考慮民間習(xí)俗，吸取其中合理的成分，兼顧法、理、情，實(shí)現(xiàn)三者之間的平衡，才能夠被民眾很好的接受和認(rèn)可，也才會有很好的社會效果。

2.將合理的民間習(xí)俗規(guī)范的內(nèi)容轉(zhuǎn)換為法律形式是實(shí)現(xiàn)司法適用的重要途徑。在司法實(shí)踐中，很多的習(xí)俗是不能被直接運(yùn)用到司法裁判中的，但是如果不運(yùn)用的話又是不合理的。此時(shí)，有些法官就不知道該如何處理。這時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)試著將一些合理的習(xí)俗規(guī)范轉(zhuǎn)換成法律規(guī)范的形式，此也是將民間習(xí)俗引用到司法實(shí)踐中的重要途徑和方法。因此在裁判時(shí)，可以將民間習(xí)俗與法律很好的結(jié)合起來，使得作出的裁判更符合民意，從而解決糾紛，實(shí)現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。

三、民間習(xí)俗在司法適用中的具體問題

（一）民間習(xí)俗作為案件事實(shí)的證明要求

《合同法》第六十一條、六十二條雖然規(guī)定了雙方對于沒有約定的事項(xiàng)可以按照交易習(xí)慣進(jìn)行，但是在實(shí)踐中用交易習(xí)慣對法律事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，存在很多問題。比如，涉及到風(fēng)俗習(xí)慣作為證明對象時(shí)，舉證責(zé)任的承擔(dān)？該風(fēng)俗習(xí)慣是否存在？在什么范圍內(nèi)存在？在多大程度上存在？又有多少人認(rèn)可？證據(jù)形式又是什么？等一系列問題。

筆者認(rèn)為，在民事案件中，如果涉及到風(fēng)俗習(xí)慣作為證明對象時(shí)，則必須要適用舉證責(zé)任分配規(guī)則和法官的自由裁量權(quán)這兩個(gè)規(guī)則，由此才能判定風(fēng)俗習(xí)慣是否存在以及是否是善良的。對于舉證責(zé)任的分配，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法院依職權(quán)調(diào)查為原則，以當(dāng)事人舉證為例外。當(dāng)事人提出存在某個(gè)風(fēng)俗習(xí)慣時(shí)，法院就要依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查不出的，由提出者承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）民間習(xí)俗與法律在適用時(shí)發(fā)生沖突時(shí)的處理

1、法官應(yīng)當(dāng)將法律和其實(shí)際的社會效果結(jié)合起來。在民事審判中，法官既要重視法律效果，同時(shí)也要重視實(shí)際的社會效果。兩者能兼顧是最好的一種狀況，可是當(dāng)兩者不能兼顧時(shí)，是適用法律還是風(fēng)俗習(xí)慣，是法官所面臨的難題。這時(shí)候，就要具體案件具體分析了。所以，當(dāng)某些習(xí)慣與公共秩序和善良風(fēng)俗相違背時(shí)，法官就不得在案件判決時(shí)考慮此風(fēng)俗習(xí)慣。

2、最高法院適時(shí)作出相關(guān)的司法解釋。除了《物權(quán)法》、《合同法》等法律規(guī)定了可以適用風(fēng)俗習(xí)慣外，法律是沒有明確規(guī)定可以適用風(fēng)俗習(xí)慣時(shí)，法官是否可以直接適用風(fēng)俗習(xí)慣作為判案依據(jù)？筆者認(rèn)為，最高法院可以在法律沒有明確規(guī)定可以適用習(xí)慣，但適用習(xí)慣可能更有利于作出合理的判決時(shí)，作出一些司法解釋，將習(xí)慣作為法院判決的依據(jù)。從而，給予司法以明確的指導(dǎo)，加強(qiáng)司法的適用。

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