吳琳玲

【摘 要】 代孕是一個(gè)需要嚴(yán)肅對(duì)待的社會(huì)現(xiàn)象，我國(guó)對(duì)代孕技術(shù)的應(yīng)用是不支持，卻也未用法律明確代孕等輔助行為的違法性。這種法律“真空”下，代孕已成為一個(gè)無(wú)法管控的暴利黑色產(chǎn)業(yè)。在現(xiàn)代社會(huì)科技進(jìn)步的背景下學(xué)界認(rèn)識(shí)到約束代孕行為的必要性，更加關(guān)注到解決此類(lèi)案件實(shí)際追求的公平。本文在分析案件判處結(jié)果的基礎(chǔ)上，提出幾點(diǎn)涉及代孕的司法需求。

【關(guān)鍵詞】 代孕 代孕合同 立法

一、代孕的社會(huì)現(xiàn)狀與立法問(wèn)題

（一）社會(huì)現(xiàn)狀

儒家傳統(tǒng)文化根植至今千年不朽，如宗族血親的重大責(zé)任為首就是“傳宗接代”“天倫之樂(lè)”，從閉塞落后的村莊“買(mǎi)妻”到紙醉金迷的城市“養(yǎng)小三”，求子傳承現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。隨著科技的發(fā)展，人工輔助生殖技術(shù)進(jìn)入了社會(huì)市場(chǎng)，也一腳踩上了人倫道德和法律領(lǐng)域的邊界，其中試管嬰兒已被國(guó)家所認(rèn)可，而代孕在法律上仍“諱疾忌醫(yī)”。

持支持的觀點(diǎn)在于代孕是生育權(quán)和隱私權(quán)的延伸，即生育權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)隨著社會(huì)發(fā)展和生育政策調(diào)整而拓展，且認(rèn)定生育方式的選擇純屬個(gè)人隱私權(quán)的范疇，國(guó)家無(wú)法過(guò)多干涉。但應(yīng)當(dāng)明確基于權(quán)利進(jìn)行立場(chǎng)站定，也會(huì)因權(quán)利不甚具體的法律內(nèi)涵而產(chǎn)生爭(zhēng)議。反對(duì)派則認(rèn)為代孕視女性為生育機(jī)器，把人類(lèi)當(dāng)工具使用是在踐踏人格尊嚴(yán)。如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在判決著名的“客體公式”：當(dāng)一個(gè)具體的個(gè)人被貶抑為課題、僅是手段或可替代之?dāng)?shù)值時(shí)，人性尊嚴(yán)已受傷害。然而，無(wú)論是完全代孕還是部分代孕，其本質(zhì)都是借用（無(wú)償代孕）或者租用（有償代孕）女性身體的一部分，這就是將女性的身體工具化，甚至是商業(yè)化，貶損了代孕女性人格尊嚴(yán)。

（二）立法問(wèn)題

目前我國(guó)代孕的態(tài)度還是抵制的。衛(wèi)生部2001年頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕?！钡诙l規(guī)定：“對(duì)實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)給予警告、三萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任?！?015年6月份各個(gè)省市的衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)印發(fā)了“打擊代孕專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)方案”，同年12月27日通過(guò)了《中國(guó)人民共和國(guó)人口與計(jì)劃生育法（修正案）》卻又刪去了“禁止代孕”的相關(guān)條款。對(duì)于國(guó)家來(lái)講，人口問(wèn)題一直是國(guó)家大計(jì)，從原先的獨(dú)生子女政策到如今的二胎開(kāi)放鼓勵(lì)，可見(jiàn)人口減少失衡嚴(yán)重。關(guān)于代孕的文件散見(jiàn)于部門(mén)規(guī)章和政府工作文件中，這些僅有行政規(guī)章，不能形成規(guī)范的法律規(guī)范體系，與其他部門(mén)法中的有關(guān)規(guī)定不能很好的銜接，顯然與其重要地位不相符，難以起到應(yīng)有的保障作用。

國(guó)內(nèi)立法現(xiàn)狀在代孕方面是缺乏的，存在很多問(wèn)題：一是立法步伐緩慢，實(shí)踐當(dāng)中涉及案件不少，卻仍未有法律及時(shí)調(diào)整和規(guī)范;二是制定的行政規(guī)章效力較低，發(fā)揮的作用也是很有限的，況且至今沒(méi)有相關(guān)的法律或國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定等出臺(tái)，以支撐這些行政規(guī)章，它們的效力猶如空中樓閣，無(wú)法落于實(shí)際;三是僅有行政規(guī)章，沒(méi)有形成一定的法律規(guī)范體系，與其他部門(mén)法中的相應(yīng)規(guī)定不能很好的銜接，顯然與其重要地位不相符，難以起到應(yīng)有的保障作用。雖有正當(dāng)性，但執(zhí)行起來(lái)很是困難;四是缺少專(zhuān)門(mén)的管理機(jī)關(guān)，同其他機(jī)關(guān)的行政管理通病一般，哪個(gè)行政部門(mén)負(fù)責(zé)管理，如何管理并沒(méi)有做出明確的規(guī)定，權(quán)責(zé)也不明確，實(shí)際的管理效果必然不佳。

二、代孕案件分析

科學(xué)技術(shù)的雙重性本就是一把“雙刃劍”，代孕技術(shù)亦不例外?，F(xiàn)今的技術(shù)要為人類(lèi)發(fā)展貢獻(xiàn)力量，需要得到正確的對(duì)待，而不是盲目的禁止。關(guān)于代孕合同的效力以及代孕行為本身，我國(guó)還未用以法律確認(rèn)或者予以禁止。查閱近年來(lái)我國(guó)各地法院審理的代孕案件，可得出現(xiàn)今法律主流的立場(chǎng)。選取了四個(gè)案件，分別是08年廣西南寧市江南區(qū)法院、10年的廣東佛山市順德區(qū)法院和湖南常德市鼎城區(qū)法院、12年福建廈門(mén)市思明法院，除了湖南一案是妊娠型案件外，其余三件是基因型代孕案件（即所需卵子來(lái)自于代孕母，所生孩子與代孕母有生物學(xué)上的親子關(guān)系）。

從上述裁判結(jié)果來(lái)看，妊娠型案件中的代孕協(xié)議有效，而基因型案件都以代孕協(xié)議違反公序良俗原則認(rèn)定無(wú)效。總體來(lái)看代孕協(xié)議的主流觀點(diǎn)是，法院認(rèn)為基因型代孕協(xié)議中，因嬰兒同代孕母有血緣關(guān)系，代孕母等同于將自己的親生孩子賣(mài)給他人，顯然是具有了販賣(mài)人口的色彩，雖然代孕母自身或許不這么認(rèn)為，但這確實(shí)是社會(huì)上很難被容忍的。反觀，妊娠型代孕中，認(rèn)定協(xié)議合法的依據(jù)在于代孕母出售的是服務(wù)，而不是嬰兒。既然實(shí)踐中的處理方式已經(jīng)出現(xiàn)，將“妊娠代孕”（完全代孕）納入法律規(guī)制的范疇予以合法化，才是解決問(wèn)題的最佳途徑。

三、司法應(yīng)何為？

對(duì)代孕合法化最有吸引力的辯護(hù)是一種法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，即基于傳統(tǒng)道德倫理和公序良俗等“常識(shí)”的代孕管制是沒(méi)有效率的，它無(wú)法禁絕代孕行為，與其如此 ，還不如“去管制化 ”，放開(kāi)代孕并承認(rèn)代孕協(xié)議的可執(zhí)行性。有社會(huì)民意調(diào)查顯示，代孕的支持率與被采訪者所處城市的開(kāi)放性程度、受教育程度成正比， 與受訪者年齡成反比?？梢灶A(yù)測(cè)，隨著時(shí)代的更迭和思想的開(kāi)放，社會(huì)對(duì)于代孕的接受度會(huì)逐漸提高，也不是竭力抵制。

基于以上這些分析，本文認(rèn)為因自然生殖困難而求助于代孕的社會(huì)現(xiàn)象，合理的做法并不是一味禁止，應(yīng)是“變堵為疏”。在立法上：一是應(yīng)將“妊娠代孕”定位為生育的輔助手段，將代孕限制在有限的范圍內(nèi);二是明確“妊娠代孕”協(xié)議的性質(zhì)是屬于人身關(guān)系方面的委托代理合同，而不是所謂了“人口買(mǎi)賣(mài)交易”，代孕行為的客體是代孕母代替他人生育的行為;三是確認(rèn)代孕協(xié)議的效力，但這個(gè)協(xié)議的效力要經(jīng)有關(guān)部門(mén)核準(zhǔn)登記后才具有法律效力;四是規(guī)范協(xié)議的內(nèi)容，用法律的方式確定下雙方的權(quán)利義務(wù)。因?yàn)檫@種協(xié)議具有人身性，不可強(qiáng)制履行，法律可以規(guī)定一定數(shù)額的金錢(qián)處罰的方式來(lái)“迫使”代孕母履行義務(wù)。

【參考文獻(xiàn)】

[1] [美]斯蒂文·沙維爾：《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版

[2] 周平：“有限開(kāi)放代孕之法理分析與制度構(gòu)建”，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第3期