李海洋 姜嘉 楊海濤

摘 要 基于能否適用非財產(chǎn)責任的考量，違約責任與侵權(quán)責任的競合在醫(yī)療法律實踐中是常態(tài)，醫(yī)療糾紛提起的侵權(quán)之訴要多于違約之訴。縱觀英美法系、大陸法系、國際法上的規(guī)則，違約責任適用非財產(chǎn)責任是共同趨勢;而國內(nèi)在理論上已有突破的研究、立法上存在突破的可能、司法實踐上也出現(xiàn)不斷突破的判決。建議醫(yī)療合同違約責任中適用非財產(chǎn)責任分兩步走，并對請求權(quán)的提起及賠償數(shù)額予以規(guī)制。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療合同 違約責任 責任競合 非財產(chǎn)責任

基金項目：江蘇高校哲學社會科學基金項目資助（2017SJB0984）;江蘇高校品牌專業(yè)建設(shè)工程一期項目資助（PPZY2015B 161）。

作者簡介：李海洋，徐州醫(yī)科大學臨床醫(yī)學系，副研究員;姜嘉、楊海濤，徐州醫(yī)科大學。

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.022

在醫(yī)療法律實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)某一違反醫(yī)療義務(wù)的行為既符合違約責任的構(gòu)成要件，也符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，從而導致侵權(quán)責任與違約責任的并存和沖突現(xiàn)象。違約責任在規(guī)制醫(yī)方責任、解決醫(yī)患糾紛方面具有不少優(yōu)勢，但傳統(tǒng)合同法認為違約責任不適用精神損害賠償?shù)确秦敭a(chǎn)責任，這給違約責任在醫(yī)療糾紛中的適用造成了巨大的障礙。目前，這一狀況在理論和實踐中面臨著日益增強的質(zhì)疑與挑戰(zhàn)。

一、醫(yī)療糾紛中適用違約責任的優(yōu)勢及缺憾

在醫(yī)療糾紛中適用違約責任具有較大的優(yōu)勢。在歸責原則上，醫(yī)療侵權(quán)責任主要采用過錯責任原則，過錯與否是承擔醫(yī)療侵權(quán)責任的重要考量;而我國《合同法》采用嚴格責任為主的歸責原則，并不要求違約方對違約行為的出現(xiàn)具有過錯。在構(gòu)成要件上，侵權(quán)責任構(gòu)成要件必須有損害事實的發(fā)生，無損害便無侵權(quán)責任可言;而違約責任在違約金責任、繼續(xù)履行責任、采取補救措施責任等情形時僅以違約行為為構(gòu)成要件。在舉證責任上，我國對醫(yī)療侵權(quán)訴訟采用舉證責任倒置，該舉證方法中將醫(yī)方的主觀過錯作為考察點，有無法周全患方合法權(quán)益之虞;而違約責任中只在患方要求損害賠償時才需對損害結(jié)果的存在予以證明，醫(yī)方要免除責任，則對免責事由的存在或無違約行為予以證明;如不要求損害賠償，患方連損害結(jié)果的存在都無需證明。在訴訟時效上，我國侵權(quán)之訴的訴訟時效一般為2年，但因身體受到傷害而要求賠償?shù)脑V訟時效為1年;違約之訴的訴訟時效為2年。同時，醫(yī)療糾紛中適用違約責任在責任形式、免責事由、訴訟管轄等方面也均存在優(yōu)勢。

但是，在司法實踐中醫(yī)療糾紛提起的侵權(quán)之訴要多于違約之訴。原因固然很多，但就其要者，一是醫(yī)療合同尚處立法呼吁階段，醫(yī)療糾紛的違約責任模式尚未以立法形式確定化、系統(tǒng)化，法律適用上有所困難;二是采用侵權(quán)模式可以適用非財產(chǎn)責任、主要是可以適用精神損害賠償責任，這是醫(yī)療糾紛中違約責任與侵權(quán)責任適用之爭的主要動因。

二、對違約責任適用非財產(chǎn)責任的比較研究

（一）英美法系的規(guī)則

英國自1973年丹寧勛爵力主在度假合同中對心神不適作出損害賠償開始，便打開了違約精神損害賠償?shù)拇箝T。后來經(jīng)由判例發(fā)展總結(jié)出違約責任適用精神損害賠償?shù)那樾危旱谝活愂桥c合同訂立目的相關(guān)的，比如尋求精神愉悅的享受、尋求問題與苦惱的解除;第二類是與違約結(jié)果實際損害相關(guān)的，比如違約直接引起的精神痛楚。醫(yī)療合同違約一般至少會符合這兩類情形中的一種。歷時17年完成的美國《第二次合同法重述》中規(guī)定，“違約行為導致人身損害，或合同或違約行為使嚴重精神損害成為一種特別可能的結(jié)果”時可適用精神損害賠償。后來出現(xiàn)了鼻整形失敗致精神損害賠償?shù)腟ullion v. O′Connor案等諸多判例。這些年來，英美法系對于精神損害賠償松動跡象明顯。

（二）大陸法系的規(guī)則

大陸法系在這一問題上曾十分保守，后來藩籬逐步被打破。德國自1956年海上旅行案后，判例和學說試圖通過“商品化論”達到“財產(chǎn)上損害概念的擴張”。但直到2002年《德國民法典》修訂增加“一般性的撫慰金請求權(quán)”后產(chǎn)生重大變化。法國是大陸法系中對違約情形下的非財產(chǎn)責任適用范圍最寬廣的國家，甚至超過英美法系國家。在醫(yī)療合同有名化的代表國家荷蘭，基于《荷蘭民法典》債權(quán)總則第6：106條的適用，可請求精神損害賠償。日本雖未明確提出在合同中確立精神損害賠償，但多贊同對民法第710條作擴大解釋，且認為當財產(chǎn)利益受到侵害產(chǎn)生損害時，應支持受害人行使撫慰金賠償請求權(quán)。瑞士、奧地利立法中也準予非財產(chǎn)責任適用于合同之債。

（三）國際法上的規(guī)則

《國際商事合同通則》第7.4.2條基于完全賠償原則，明確規(guī)定受害方對于包括肉體和精神上的痛苦在內(nèi)的非財產(chǎn)性質(zhì)損害有權(quán)得到賠償，采取的形式由法庭裁定?！稓W洲合同法原則》第9.501條也規(guī)定了損害賠償責任，但須是對非財產(chǎn)損失以及可預見的發(fā)生可能性較高的的未來損失。

三、國內(nèi)對違約責任適用非財產(chǎn)責任的探索

（一）理論上有突破的研究

違約責任能否適用非財產(chǎn)責任在我國一直是個法學熱點問題。否定說擔心這類損害過于主觀并且沒有市場價值，該類法益有被過度“商業(yè)化”擴張而致無法予以規(guī)范控制的危險。代表性學者如王利明先生等。違約可否引起非財產(chǎn)損害賠償，雖有分歧，但應持肯定見解。近年來肯定說如以崔建遠、韓世遠等為代表的諸位先生在理論上孜孜以求有所突破，比如從解釋論的角度論證了侵權(quán)法不能解決因違約而產(chǎn)生的非財產(chǎn)性損害救濟需要，從法理學的角度論證了違約責任適用非財產(chǎn)責任符合合同的性質(zhì)和特點，從立法論的角度論證了違約責任適用非財產(chǎn)責任符合可預見性規(guī)則，從法律史的角度論證了非財產(chǎn)責任不是侵權(quán)法的專有場域，從比較法的角度論證了以非財產(chǎn)性損害賠償難以準確確定且容易賦予法官過大的自由裁量權(quán)為理由反對在違約中實行非財產(chǎn)性損害賠償是為了限制法官權(quán)限而犧牲當事人的合法權(quán)益。崔建遠先生更是在《論違約的精神損害賠償》一文中對否定說的五條主要理由進行了全面有力地駁斥，頗具代表性。

（二）立法上有突破的可能

就我國目前的立法現(xiàn)狀來看，《合同法》雖未明確使用“非財產(chǎn)責任”或“精神損害”等詞匯，但第112條中的“其他損失”可以包括財產(chǎn)之外的損害，可通過司法解釋予以明確?！蛾P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條中規(guī)定人民法院應受理“賠償權(quán)利人”因生命、健康、身體遭受侵害而請求的精神損害賠償，而且不限于侵權(quán)行為。這里可以理解包括“違約行為”。另外，《合同法》第122條并未禁止在違約糾紛中請求非財產(chǎn)損害賠償，甚至可以通過《民法通則》第106、111、112條和《合同法》第107、113條等條款以司法解釋的方式給予擴大解釋以明確包含違約責任中的非財產(chǎn)責任。

（三）司法上有突破的實踐

我國在醫(yī)療司法實踐中表現(xiàn)出了一定的靈活性，并已開始了在違約救濟中適用非財產(chǎn)損害賠償?shù)呐袥Q，比如醫(yī)學美容失敗造成毀容致精神損害賠償、新生兒在醫(yī)院丟失致精神損害賠償?shù)?。其他如在特殊保管合同、特殊加工承攬合同、旅游服?wù)合同等領(lǐng)域違約責任致非財產(chǎn)責任的案例更是時常見諸報端

四、醫(yī)療合同違約責任中非財產(chǎn)責任的適用

同樣的不法行為，提起侵權(quán)之訴可以追究其非財產(chǎn)責任，提起違約之訴只能追究財產(chǎn)責任，兩者相差懸殊，道理何在？縱觀英美法系、大陸法系和國際法上的規(guī)則，對違約責任適用非財產(chǎn)責任乃共同趨勢。國內(nèi)學界雖對違約能否請求精神損害仍存較大分歧，但理論上已有突破的研究、立法上存在突破的可能、司法實踐上也出現(xiàn)不斷突破的判決。耶林曾在批判“概念法學”時講到“生活并非為了概念，概念卻是因為生活?！崩碚撌菫榻鉀Q社會現(xiàn)實問題而立論建構(gòu)，也應該為了解決社會現(xiàn)實問題而與時俱進。我們應該勇于突破禁錮，并至少可先對醫(yī)療違約致?lián)p害的情形適用。因為即便是否定說學者王利明先生，也認為對人身利益受損給予非財產(chǎn)性損害賠償，已為現(xiàn)代立法學說所確認，而絕大多數(shù)醫(yī)療違約致?lián)p害的情形即為人身利益受損的情形。對醫(yī)療合同這樣常見的生活合同的違約責任適用非財產(chǎn)責任，可以有效避免大量患方以違約起訴、法院卻以侵權(quán)判決的不合理現(xiàn)象。

醫(yī)療合同違約責任適用非財產(chǎn)責任須分兩步走。一是當前以對《合同法》第112條等有關(guān)條款作司法解釋的方式明確包含非財產(chǎn)責任于現(xiàn)行法律體系中;二是在未來的醫(yī)療合同立法中“違約責任”部分明確適用非財產(chǎn)責任。當然，由于醫(yī)療合同在客體上的探索性、手段性特征，醫(yī)療合同在適用非財產(chǎn)責任時其請求權(quán)的提起及賠償數(shù)額應予一定限制，如對除醫(yī)學美容等以外的其他醫(yī)療合同，不能以未達醫(yī)療目的而請求精神損害賠償。

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