宋崇迪++許胤熠

摘要：在我國(guó)城鎮(zhèn)化高速發(fā)展過(guò)程中，地方政府因資金短缺，大量采用“毛地掛牌、凈地交付”的方式出讓國(guó)有土地使用權(quán)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行、房市降溫的背景下，這種情況導(dǎo)致因政府未依約交地而出現(xiàn)大量的訴訟、仲裁案件。此類土地出讓方式中，政府未依約交地是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任、應(yīng)承擔(dān)哪些違約責(zé)任等均會(huì)出現(xiàn)巨大分歧。本文基于此現(xiàn)狀，對(duì)“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中，政府未依約交地的法律后果、違約責(zé)任等問(wèn)題進(jìn)行研究探討，以期厘清雙方權(quán)利義務(wù)，提示政府在簽訂和履行相關(guān)合同過(guò)程中，關(guān)注并積極防范法律風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：“毛地掛牌、凈地交付”；未依約交地；違約責(zé)任

中圖分類號(hào)：D922.3；F301文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0164-02

作者簡(jiǎn)介：宋崇迪（1976-），男，江蘇淮安人，江蘇道文律師事務(wù)所，律師，研究方向：土地法律事務(wù)、政府與社會(huì)資本合作（PPP）政府法律顧問(wèn)；許胤熠（1978-），江蘇淮安人，江蘇道文律師事務(wù)所，律師，研究方向：土地法律事務(wù)。

改革開(kāi)放以來(lái)，伴隨著工業(yè)化發(fā)展進(jìn)程加速，非農(nóng)產(chǎn)業(yè)在城鎮(zhèn)集聚、農(nóng)村人口向城鎮(zhèn)集中，我國(guó)城鎮(zhèn)化經(jīng)歷了一個(gè)起點(diǎn)低、速度快的發(fā)展過(guò)程。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1978‐2013年，城鎮(zhèn)常住人口從1.7億人增加到7.3億人，城鎮(zhèn)化率從17.9%提升到53.7%，城市數(shù)量從193個(gè)增加到658個(gè)，建制鎮(zhèn)數(shù)量從2173個(gè)增加到20113個(gè)[1]。在我國(guó)城鎮(zhèn)化高速發(fā)展的過(guò)程中，因城市快速擴(kuò)張，政府需要投入大量的基礎(chǔ)建設(shè)資金，政府運(yùn)用土地財(cái)政循環(huán)發(fā)展的理念應(yīng)運(yùn)而生。但近年來(lái)，國(guó)家關(guān)于土地出讓的政策趨于嚴(yán)格，國(guó)土資源部《關(guān)于加大閑置土地處置力度的通知》中規(guī)定，實(shí)行建設(shè)用地使用權(quán)“凈地”出讓。國(guó)土資源部、住房和建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)用地和建設(shè)管理調(diào)控的通知》中規(guī)定，不得“毛地”出讓。一些地方政府過(guò)度追求發(fā)展速度，在地方財(cái)政吃緊、資金短缺的情況下，變通的采取“毛地掛牌、凈地交付”的方式出讓國(guó)有土地使用權(quán)。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行、房地產(chǎn)宏觀調(diào)控加劇的背景下，政府未依約交地的情況大量出現(xiàn)，因此產(chǎn)生的訴訟、仲裁案件增多。本文基于此現(xiàn)狀，對(duì)該類土地使用權(quán)出讓方式中，政府可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究探討，以期厘清雙方權(quán)利義務(wù)，提示政府在簽訂和履行相關(guān)合同過(guò)程中，關(guān)注并積極防范相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

一、“毛地掛牌、凈地交付”的含義

所謂“毛地掛牌、凈地交付”土地出讓方式，亦有稱“毛地出讓、凈地交付”、“現(xiàn)狀出讓、凈地交付”[2]等，是指擬出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，在掛牌、簽訂土地出讓合同時(shí)尚為“毛地”，未完成征遷工作或未具備“三通一平”的基本開(kāi)發(fā)條件。受讓方摘牌，簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同后繳納土地款，政府用該款項(xiàng)進(jìn)行土地征遷、一級(jí)開(kāi)發(fā)，待該土地成為“凈地”后交付受讓方。

二、“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中土地使用權(quán)出讓合同的效力

此類合同的效力，有觀點(diǎn)認(rèn)為因“毛地出讓”被禁止，應(yīng)為無(wú)效，理由是，國(guó)土資源部發(fā)布的《閑置土地處置辦法》第二十一條規(guī)定，國(guó)土資源主管部門(mén)供應(yīng)土地應(yīng)符合以下條件：（一）土地權(quán)利清晰；（二）安置補(bǔ)償落實(shí)到位；（三）沒(méi)有法律經(jīng)濟(jì)糾紛；（四）地塊位置、使用性質(zhì)、容積率等規(guī)劃條件明確；（五）具備動(dòng)工開(kāi)發(fā)所必需的其他基本條件。鑒于“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中，簽訂土地出讓合同時(shí)，沒(méi)有達(dá)到“三通一平”的條件，甚至沒(méi)有完成征遷，不符合前述《閑置土地處置辦法》及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，故該類土地出讓合同無(wú)效。

但筆者認(rèn)為，此種方式出讓土地的合同應(yīng)當(dāng)具有法律效力。《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，而相關(guān)的部門(mén)規(guī)章、規(guī)范性文件并不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，此類合同雖然有違相關(guān)部門(mén)規(guī)章、文件的精神，但是至今并未有法律、行政法規(guī)明確禁止“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式，故該類合同應(yīng)為有效。從該類案件的裁判情況來(lái)看，人民法院亦普遍認(rèn)為合同有效。

三、政府未依約交付“凈地”，受讓方選擇解除合同情況下的法律責(zé)任

該類土地出讓合同系由地方國(guó)土資源局與受讓方簽訂，合同文本多采用國(guó)土資源部與國(guó)家工商總局制定的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF-2008-2601）。該合同示范文本第六條約定了出讓人交付土地的時(shí)間，同時(shí)確定了交付土地的條件，一般約定為“凈地”；第三十七條約定了出讓人未依約履行土地交付義務(wù)需要承擔(dān)支付違約金、順延出讓日期、受讓人解除合同等違約責(zé)任。只要受讓方依約繳納了土地出讓金，土地未能按期交付的責(zé)任一般都在政府。糾紛一旦形成訴訟，則政府可能要承擔(dān)以下法律責(zé)任。

（一）受讓方解除出讓合同

根據(jù)土地使用權(quán)出讓合同的約定，一旦政府遲延交地，受讓方有兩種選擇，其一，繼續(xù)履行合同，要求政府賠償損失，其二，解除合同，返還土地，同時(shí)要求政府返還土地出讓金，承擔(dān)違約責(zé)任。在房市向好的情況下，絕大部分房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商會(huì)選擇繼續(xù)履行合同，同時(shí)向政府爭(zhēng)取一部分政策傾斜或者利益補(bǔ)償。這種情況下，因項(xiàng)目還在繼續(xù)運(yùn)作，矛盾不會(huì)激化，政府讓渡部分利益就能解決問(wèn)題，政府的損失尚在可控范圍。但在經(jīng)濟(jì)下行，房市不濟(jì)的情況下，很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商資金鏈吃緊，他們往往會(huì)選擇解除合同。在此類糾紛處理過(guò)程中，雖然地方政府提出種種抗辯理由，希望合同不被解除，但是該類抗辯往往得不到法院的支持。

實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)出讓土地沒(méi)有完成動(dòng)遷，但土地使用權(quán)證已經(jīng)辦理，受讓方以此作了抵押貸款。這種情況下土地出讓合同解除，受讓方有義務(wù)將土地使用權(quán)返還，但是若該土地使用權(quán)上還存在權(quán)利負(fù)擔(dān)，則政府必須在處理過(guò)程中提前作出安排。合同被解除后，雙方互付返還義務(wù)，但并不能確定履行之先后。若政府先行將土地出讓金返還給受讓方，則存在受讓方不妥善解決抵押?jiǎn)栴}的風(fēng)險(xiǎn)；而受讓方若拿不到返還的土地出讓金往往又不愿意或無(wú)力解決土地抵押?jiǎn)栴}。鑒于此，法院或政府可以考慮在糾紛處理過(guò)程中，讓受讓方作出承諾，如果其不能及時(shí)完成解除土地使用權(quán)抵押手續(xù)，政府有權(quán)在退還土地出讓金及支付賠償金時(shí)扣除受讓方欠付抵押權(quán)人所借款本息及其他應(yīng)付費(fèi)用。在實(shí)際操作中可以由政府直接代受讓人支付土地使用權(quán)抵押權(quán)人的相關(guān)款項(xiàng)，同時(shí)解決土地使用權(quán)的返還及抵押權(quán)問(wèn)題。

（二）土地出讓金的返還

土地出讓合同解除，政府應(yīng)當(dāng)返還受讓方繳納的土地出讓金，返還主體為地方國(guó)土局。地方國(guó)土局的返還義務(wù)雖然確定，但是應(yīng)返還哪些、返還多少卻是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式中，受讓方往往介入時(shí)間較早，甚至在土地掛牌之前，其已經(jīng)與政府就土地款、扶持資金等達(dá)成了協(xié)議。合同履行過(guò)程中，受讓方與政府簽訂土地出讓合同后，其實(shí)際支付的土地出讓金少于土地出讓合同的約定。政府往往會(huì)在受讓方支付土地出讓金后以扶持資金的方式，返還部分土地出讓金。扶持資金沖抵部分的款項(xiàng)，是否應(yīng)退還給受讓方呢？筆者認(rèn)為政府退還的土地出讓金，應(yīng)為受讓方實(shí)際繳納的款項(xiàng)，相關(guān)的土地扶持資金沖抵部分應(yīng)予扣除。

（三）關(guān)于損失賠償問(wèn)題

1.利息損失

在該類糾紛中，受讓方往往會(huì)主張所繳納土地出讓金的融資損失，有的甚至主張高達(dá)年息24%的利息損失。該部分利息損失政府部門(mén)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，也會(huì)成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，該利息損失不應(yīng)承擔(dān)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條之規(guī)定，損失不得超過(guò)違反合同的一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。受讓方在與地方國(guó)土局簽訂合同時(shí)，沒(méi)有明示該融資成本的情況下，屬于政府不能預(yù)見(jiàn)到的損失，故不應(yīng)由其承擔(dān)。但受讓方出讓金的資金占用損失是確實(shí)存在的，故其利息損失以同期銀行貸款利率計(jì)算較為合適。

2.相關(guān)稅費(fèi)損失

在該類糾紛中，受讓方還會(huì)主張印花稅、契稅、耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅等各種稅費(fèi)損失。筆者認(rèn)為，對(duì)于該類稅費(fèi)損失應(yīng)分類區(qū)別對(duì)待?！敦?cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于印花稅若干政策的通知》規(guī)定，對(duì)土地使用權(quán)出讓合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書(shū)據(jù)征收印花稅。《江蘇省土地市場(chǎng)交易服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》第六條規(guī)定，凡依照法律、法規(guī)進(jìn)入江蘇省各級(jí)土地市場(chǎng)進(jìn)行土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等交易活動(dòng)的，應(yīng)按規(guī)定向土地交易市場(chǎng)繳納土地使用權(quán)交易服務(wù)費(fèi)。故印花稅和交易服務(wù)費(fèi)只要一經(jīng)交易即會(huì)產(chǎn)生，并且不可逆轉(zhuǎn)。故印花稅、土地交易服務(wù)費(fèi)損失，政府應(yīng)予賠償?！吨腥A人民共和國(guó)契稅暫行條例》第八條規(guī)定，契稅的納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間，為納稅人簽訂土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同的當(dāng)天，或者納稅人取得其他具有土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同性質(zhì)憑證的當(dāng)天?！吨腥A人民共和國(guó)耕地占用稅暫行條例》第六條規(guī)定，納稅人必須在經(jīng)土地管理部門(mén)批準(zhǔn)占用耕地之日起三十日內(nèi)繳納耕地占用稅?！吨腥A人民共和國(guó)城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》第三條規(guī)定，土地使用稅以納稅人實(shí)際占用的土地面積為計(jì)稅依據(jù)，依照規(guī)定稅額計(jì)算征收。以上稅種屬于財(cái)產(chǎn)稅，在土地出讓合同被法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除時(shí)，尚不確定是否能退還，故應(yīng)先行由雙方申請(qǐng)退還，如果相關(guān)部門(mén)不予退還，再根據(jù)雙方違約情況承擔(dān)。

綜上，筆者認(rèn)為，“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式看似緩解了政府的資金壓力，提高了“效率”，實(shí)際其中蘊(yùn)含了諸多不確定因素及法律風(fēng)險(xiǎn)。特別是在房地產(chǎn)市場(chǎng)出現(xiàn)波動(dòng)的情況下，該類風(fēng)險(xiǎn)亦愈發(fā)不可控，故地方政府應(yīng)少用、慎用、盡量不使用該方式。在必須要使用的情況下，亦應(yīng)在項(xiàng)目考察、受讓方的選擇、前期合同條款的擬定、后續(xù)工作的監(jiān)管方面充分做好論證和安排，以免造成合同解除、項(xiàng)目擱淺、土地閑置的局面。對(duì)于歷史原因，遺留的此類問(wèn)題亦要早作防范，對(duì)出現(xiàn)的糾紛，主動(dòng)積極應(yīng)對(duì)，將其負(fù)面影響降至最低。

[參考文獻(xiàn)]

[1]國(guó)家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃（2014‐2020年）[EB/OL].中國(guó)政府網(wǎng)，2014-3-17.

[2]宋崇迪.“毛地掛牌、凈地交付”出讓方式的法律問(wèn)題研究[J].法制博覽，2016（08）.