李飛 周鵬飛

在起草中，對“三權(quán)”分置的法律表達有以下4個方面的爭論。

一是土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)是什么？第一種觀點認為，土地經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，是承包戶將承包地流轉(zhuǎn)給第三方后，第三方主體享有使用、收益、有限處分的一種用益物權(quán)，這種權(quán)利能夠交易，具有使用價值和交換價值。第二種觀點認為，土地經(jīng)營權(quán)是依租賃合同而產(chǎn)生的債權(quán)。土地承包方與受讓方通過合同約定權(quán)利義務(wù)，其對抗性、轉(zhuǎn)讓性、存續(xù)期限等符合債權(quán)特征。第三種觀點認為，物權(quán)以長期存續(xù)為原則，建立在租賃合同基礎(chǔ)上的土地經(jīng)營權(quán)，期限長可視為物權(quán)，期限短則視為債權(quán)，不能絕對化。第四種觀點認為，土地經(jīng)營權(quán)是實行物權(quán)保護的債權(quán)。鑒于土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)是見仁見智，這次修改農(nóng)村土地承包法，以解決實踐需要為出發(fā)點，只原則界定了土地經(jīng)營權(quán)權(quán)利，淡化了土地經(jīng)營權(quán)性質(zhì)。但是，對原始取得的土地經(jīng)營權(quán)和繼受取得的土地經(jīng)營權(quán)，在權(quán)能上還是作了些區(qū)分。

二是取得土地經(jīng)營權(quán)要不要登記？土地經(jīng)營權(quán)的取得，自流轉(zhuǎn)合同成立時生效。合同是當(dāng)事人之間的一種合意，登記不是生效要件。登記主要針對物權(quán)變動、物權(quán)法定，不由當(dāng)事人隨意設(shè)定。物權(quán)變動時，需要將物權(quán)變動的事實公示，目的是防止第三人遭受損害，保障交易安全。取得土地經(jīng)營權(quán)是否登記，這次修改采取了登記對抗主義而不是登記設(shè)立主義。土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期限為5年以上的，當(dāng)事人可以向登記機構(gòu)申請土地經(jīng)營權(quán)登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（四十一條）。

三是土地承包經(jīng)營權(quán)的概念要不要保留？在征求意見過程中，有觀點提出取消土地承包經(jīng)營權(quán)概念，用土地承包權(quán)取而代之。這次修改，沒有采納這種觀點。2016年4月25日，習(xí)近平總書記在農(nóng)村改革座談會上指出，“建立土地承包經(jīng)營權(quán)登記制度，是實現(xiàn)土地承包關(guān)系穩(wěn)定的保證，要把這項工作抓緊抓實，真正讓農(nóng)民吃上‘定心丸”。第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的民法總則規(guī)定，“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶”。為此，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的概念繼續(xù)保留。

四是“兩權(quán)”分離與“三權(quán)”分置是什么關(guān)系？土地集體所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)是承包地處于未流轉(zhuǎn)狀態(tài)的一組權(quán)利，是“兩權(quán)”分離。土地集體所有權(quán)與土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)是承包地處于流轉(zhuǎn)狀態(tài)的一組權(quán)利，是“三權(quán)”分置。兩組權(quán)利關(guān)系并行不悖。

2.2? 明確了農(nóng)村土地承包關(guān)系保持穩(wěn)定并長久不變

落實中央關(guān)于農(nóng)村土地承包關(guān)系保持穩(wěn)定并長久不變的決策，確保農(nóng)村土地承包制度改革于法有據(jù)，是修改農(nóng)村土地承包法要考慮的又一重要問題。

2008年，黨的十七屆三中全會決定提出：“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”。2015年，中共中央《關(guān)于加大改革創(chuàng)新力度 加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設(shè)的若干意見》提出，“抓緊修改農(nóng)村土地承包方面的法律，明確現(xiàn)有土地承包關(guān)系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現(xiàn)形式”。土地承包關(guān)系從“長期穩(wěn)定”到“長久不變”，目的是給土地承包經(jīng)營權(quán)人穩(wěn)定的經(jīng)營預(yù)期，鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度。

起草中，對于長久不變的涵義有3種理解：第一種認為是保持土地集體所有、家庭承包經(jīng)營的基本經(jīng)營制度長久不變。第二種認為是二輪土地承包或經(jīng)過確權(quán)后的地塊、面積固化到戶，不再設(shè)立期限，長久不變。第三種觀點認為，問題的實質(zhì)是土地公平而有效率的承包使用，社會矛盾少，長久不變不是固化。

從大量調(diào)查研究看，贊同第一種認識的占絕大多數(shù)。認為，土地承包不設(shè)期限會強化農(nóng)民土地“私有”觀念，存在改變農(nóng)地用途、棄耕撂荒、在承包地上建房、買賣土地（實質(zhì)上是買賣土地承包權(quán)）及土地兼并之憂，增加管理難度，因土地問題產(chǎn)生的兩極分化以及社會問題將難以避免，并且影響適度規(guī)模經(jīng)營和集約化經(jīng)營。土地承包不設(shè)期限也不利于化解社會矛盾，會阻塞解決相關(guān)問題的途徑。土地承包不設(shè)期限還會在操作層面帶來新問題，如土地流轉(zhuǎn)的期限，融資擔(dān)保的期限，征收、征用、占用土地的補償，國家、集體投入的農(nóng)田水利工程的產(chǎn)權(quán)界定及管理使用等方面，都會遇到缺乏依據(jù)的問題。另外，土地承包經(jīng)營權(quán)已同建設(shè)用地使用權(quán)、水域灘涂使用權(quán)等法定為用益物權(quán)并被社會接受，如果將土地承包經(jīng)營權(quán)調(diào)整為無期限物權(quán)，會引起概念混亂及法律間的沖突。這次修改，采納了第一種觀點的思路（二十一條第一款）。

2.3? 明確了第二輪土地承包到期再延長30年

黨的十九大報告提出，第二輪土地承包到期后再延長30年，修正案及時將這個重大決策轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范。這樣規(guī)定，既體現(xiàn)土地承包關(guān)系穩(wěn)定的主基調(diào)，又有利于處理堅持土地集體所有與保護農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，有利于處理土地承包制度穩(wěn)定與完善的關(guān)系，有利于處理土地流轉(zhuǎn)、適度規(guī)模經(jīng)營與化解人地突出矛盾的關(guān)系。耕地承包再延長30年，綜合考量了土地適度規(guī)模和集約化經(jīng)營、發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、城鄉(xiāng)人口結(jié)構(gòu)大變動的宏觀背景和保障農(nóng)民享有平等的土地權(quán)利等多種因素，符合農(nóng)村實際，與建國百年的奮斗目標(biāo)也是契合的。習(xí)近平總書記2017年10月19日在參加黨的十九大貴州代表團審議時說，“確定30年時間，是同我們實現(xiàn)強國目標(biāo)的時間點相契合的。到建成社會主義強國時，我們再研究新的土地政策”。草地、林地二輪承包期屆滿后，按照相關(guān)規(guī)定繼續(xù)延長（二十一條第二款）。

2.4? 明確了維護進城落戶農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)

原農(nóng)村土地承包法規(guī)定，“承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地”。

黨的十八屆五中全會決定提出，“維護進城落戶農(nóng)民土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)，支持引導(dǎo)其依法自愿有償轉(zhuǎn)讓上述權(quán)益”。修正案按照黨的十八屆五中全會精神作了銜接。

2018年，進城務(wù)工的農(nóng)民大約有2.8億人，其中約1.1億人在鄉(xiāng)內(nèi)務(wù)工，亦工亦農(nóng);有1.7億人在鄉(xiāng)外務(wù)工，離土離鄉(xiāng)。近些年，每年進城落戶的農(nóng)民大約有1 500萬～1 600萬人。由于歷史形成的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，城鄉(xiāng)居民在經(jīng)濟權(quán)利實現(xiàn)上差別較大，農(nóng)民形式上落戶城市，但要完全融入城市將是長期的歷史過程。進城務(wù)工落戶農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)和集體收益分配權(quán)，是基于其集體經(jīng)濟組織成員身份享有的財產(chǎn)性權(quán)利，在農(nóng)民落戶就業(yè)還處于不穩(wěn)定狀態(tài)時，不能剝奪其享有的上述權(quán)利。

對此，在制度設(shè)計上把握了3個原則：第一，承包期內(nèi)，農(nóng)民進城落戶，無論是部分成員或者舉家遷入，都不以退出土地承包權(quán)為前置條件，穩(wěn)定是主基調(diào)。第二，承包期內(nèi)，農(nóng)民全家在城鎮(zhèn)落戶后，引導(dǎo)支持其依法自愿有償轉(zhuǎn)讓承包地或流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)。第三，把是否交回承包地的選擇權(quán)交給進城落戶農(nóng)民和其原所在的集體經(jīng)濟組織，不代替農(nóng)民和集體經(jīng)濟組織選擇。從地方的試驗看，只要補償?shù)轿?，自愿轉(zhuǎn)讓土地承包權(quán)是可以做到的，少數(shù)人交回承包地也是有的，補償水平成為能否順利轉(zhuǎn)讓或是否交回承包地的關(guān)鍵（二十七條）。

（未完待續(xù)）