戚麗萱

摘 要：在辨析訴訟財產(chǎn)保險責(zé)任保險的性質(zhì)以及保險人出具的擔(dān)保書的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，筆者分析了訴訟財產(chǎn)保險責(zé)任保險在實踐運用中的法律風(fēng)險，主要包括保險合同無效、保險合同被解除、保險合同約定不明等情形導(dǎo)致的訴訟財產(chǎn)保險責(zé)任保險無法發(fā)揮其訴訟財產(chǎn)保全擔(dān)保的職能的風(fēng)險，并提出了相應(yīng)的完善建議。

關(guān)鍵詞：訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險；法律風(fēng)險；完善建議

一、訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險概述

（一）訴訟財產(chǎn)保險責(zé)任保險產(chǎn)生背景及其內(nèi)涵

訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險，是指在民事訴訟原告向法院申請財產(chǎn)保全強制措施過程中，法院為了防止財產(chǎn)保全申請人錯誤申請財產(chǎn)保全而給被申請人帶來損害，要求財產(chǎn)保全申請人在財產(chǎn)保全申請時需要提供擔(dān)保的情況下，由財產(chǎn)保全申請人向保險人購買的一種擔(dān)保被申請人因保全錯誤遭受損害的賠償?shù)脤崿F(xiàn)的保險。

訴訟保全制度有利于防止對方當(dāng)事人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，使將來生效的判決順利執(zhí)行。為防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)，民訴法規(guī)定當(dāng)事人申請訴前財產(chǎn)保全必須提供擔(dān)保，申請訴中財產(chǎn)保全則由法院裁定是否需要提供擔(dān)保。司法實踐中，無論是法院依職權(quán)或依申請進(jìn)行的訴訟保全，普遍要求申請人提供相當(dāng)于保全數(shù)額的擔(dān)保。傳統(tǒng)的擔(dān)保方式如現(xiàn)金擔(dān)保、實物擔(dān)保等，存在資金占用時間長、申請難、費用高等弊端，往往會給當(dāng)事人帶來沉重的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，也給債務(wù)人違法轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)留有可乘之機，導(dǎo)致最終案件難以執(zhí)行。

在此背景之下，2012年，云南省保監(jiān)局同意誠泰保險在云南首開試點訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險作為保全擔(dān)保方式之一。2016年10月最高人民法院通過《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”），確立了訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的合法地位。①

（二）訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險之性質(zhì)

訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的性質(zhì)尚無定論，其性質(zhì)的界定關(guān)系到其法律定位與功能的發(fā)揮。方樂華教授認(rèn)為從《規(guī)定》文義上來看其屬于保證保險②。邢海寶、賈林青教授等認(rèn)為訴訟保全責(zé)任保險是責(zé)任保險而非保證保險。保證保險的前提或者基礎(chǔ)是已經(jīng)存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系或者合同關(guān)系。但在訴訟保全責(zé)任保險下，先成立責(zé)任保險關(guān)系，因一方申請的訴訟保全給對方造成了損失，對方請求賠償，最后由責(zé)任保險予以補償，其符合責(zé)任保險的特征。陳飛副教授將訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險類比機動車交通事故責(zé)任強制險，也認(rèn)為屬于責(zé)任保險。③

筆者認(rèn)為，訴訟保險責(zé)任保險屬于責(zé)任保險。其保險標(biāo)的是財產(chǎn)保全申請人申請保全錯誤給被申請人造成損害時的賠償責(zé)任，被保險人是財產(chǎn)保全申請人，財產(chǎn)保全被申請人是受到損害的第三者。當(dāng)被申請人因申請人的錯誤行為受到損害時，被保險人要對該第三者負(fù)賠償責(zé)任，此時保險事故發(fā)生，保險人承擔(dān)保險責(zé)任。從本質(zhì)上看，訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險承保的是侵權(quán)責(zé)任，是一種意外風(fēng)險而不是信用風(fēng)險。④它不是在被保險人違約后由保險人代為履行義務(wù)（如支付罰款），而是只有在被保險人行為給第三者造成損失時才代為賠償。

至于《規(guī)定》中“以財產(chǎn)保全責(zé)任險的方式提供擔(dān)?！边@一看似前后矛盾的表述，筆者以為最根本的原因在于最高院要在現(xiàn)行民訴法的規(guī)定下進(jìn)行解釋。民訴法要求訴訟保全和訴前保全的申請人都應(yīng)提供擔(dān)保，但沒有明確是否可以采用其他保障措施，故最高院在現(xiàn)行條文的基礎(chǔ)上如此解釋。因此，僅以文字表述來確定其性質(zhì)為保證保險，筆者以為欠妥；直接認(rèn)定為擔(dān)保更欠缺考慮：根據(jù)現(xiàn)行保險法的規(guī)定，保險公司的經(jīng)營范圍應(yīng)以法律規(guī)定和保監(jiān)會的批準(zhǔn)為限，僅通過目前進(jìn)行的產(chǎn)品備案，保險公司并未取得從事?lián)I(yè)務(wù)的資格和資質(zhì)。

（三）保險人向法院出具的擔(dān)保書之性質(zhì)

目前無論是理論上還是實踐中，都要求保險公司向法院出具“擔(dān)保書”。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。關(guān)于擔(dān)保書性質(zhì)的界定，關(guān)系到訴訟保全責(zé)任保險在司法運用中的法律風(fēng)險問題，故筆者在此展開討論。

歐秋鋼認(rèn)為保險人出具的保函是將保險產(chǎn)品作為擔(dān)保物質(zhì)押給法院。⑤邢海寶教授認(rèn)為，法院并不直接接受保全申請人與保險公司訂立的訴訟保全責(zé)任保險合同作為訴訟保全的擔(dān)保，而是要求保險公司另行出具擔(dān)保書?？梢姡V訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險保障的是保全申請人而非被保全人，被保全人的損失保障仍需保險公司的擔(dān)保書，故認(rèn)為是保證擔(dān)保。⑥李昱璇法官則指出，投保人（申請人）與保險公司簽訂保險合同，他們之間是保險合同關(guān)系，保險公司向法院提供保單或保函作為擔(dān)保憑證。⑦陳飛教授認(rèn)為保函保險承諾書和保單是同一個性質(zhì)或同一個行為不同表現(xiàn)形式，僅僅是保險合同的憑證。⑧

《規(guī)定》明確擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。司法實踐中，一些法院出臺的擔(dān)保書范本、保險公司出具的擔(dān)保書似乎表明保險公司作為保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。長沙中院出臺的保函文本樣式中寫明，“我公司自愿為財產(chǎn)保全申請人的財產(chǎn)保全申請?zhí)峁┻B帶責(zé)任擔(dān)保，如申請人訴訟財產(chǎn)保全申請錯誤致使被申請人遭受損失的，我公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”。⑨北京懷柔區(qū)法院要求的保函格式是“**保險公司在保全金額范圍內(nèi)不可抗辯地承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并不以我方文件或內(nèi)部規(guī)定，以及與申請人的約定等，作為拒絕向被申請人承擔(dān)前述賠償義務(wù)的免責(zé)理由”。⑩

實際上，法院的做法主要是從“擔(dān)心保險公司不賠”的基本點出發(fā)。然而，這樣做事實上并不符合訴訟保全責(zé)任保險的初衷，甚至還可能架空其職能。在這份名為“擔(dān)保書”的文件中，保險人并是不以保證人的身份出現(xiàn)，保險人因此賠付費用支出性質(zhì)屬于保險索賠；其次，保險合同中一般包含免責(zé)條款，與保單保函中無條件承擔(dān)賠償責(zé)任的承諾相沖突，并不符合保證擔(dān)保的基本要求；如果將保險公司向法院出具擔(dān)保書視為擔(dān)保，保險合同似乎失去了其本身的價值，尤其是保險合同中約定的免責(zé)條款等。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正本清源回歸訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的本質(zhì)——保險產(chǎn)品，保險公司向法院出具“擔(dān)保書”實質(zhì)上是向法院遞交“保險憑證”。

二、契約視角下訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險運用中的法律風(fēng)險分析

訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險在我國適用的時間并不長，理論研究也尚未成熟完善，在實踐操作中存在一定的法律風(fēng)險。只有對潛在的法律風(fēng)險進(jìn)行探索與分析，以期尋求相應(yīng)的對策，才能更好地發(fā)揮其價值與作用。

訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的適用，最終要落實到訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險合同上。根據(jù)筆者前述對擔(dān)保書性質(zhì)的辨析，擔(dān)保書僅僅是一紙保險合同的憑證，本身并不具有擔(dān)保的功能。因此，訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險在適用過程中的法律風(fēng)險問題主要體現(xiàn)在保險合同的效力風(fēng)險上。而訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險因其本身所包含的擔(dān)保功能、社會公益價值，在合同效力的判定上有其特殊之處。

（一）保險合同無效引發(fā)的效力風(fēng)險

合同無效即自始、確定、當(dāng)然不發(fā)生法律效力，分為部分無效和全部無效。保險合同部分無效，部分條款無效并不阻礙其他條款的正常效力，可繼續(xù)按照有效的合同條款來確定合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于保險合同全部無效，根據(jù)合同無效之原理，要恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。在保險合同全部無效的情形下，訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險應(yīng)有的擔(dān)保作用喪失，因此，本文所討論的是保險合同全部無效的情形。

1、違反合同法的一般性規(guī)定導(dǎo)致保險合同無效

就訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險來說，違反合同法第52條的一般性規(guī)定導(dǎo)致保險合同無效的情形主要有以下幾種：一，以欺詐、脅迫的手段訂立保險合同，損害國家利益的；二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；三，損害社會公共利益或者有悖社會公序良俗的，因為訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險作為一種責(zé)任保險，直接保障對象是被保險人，而最終保障對象是第三人，較其他保險具有更深層次的社會意義、公益價值；四，保險合同的內(nèi)容違反法律的強制性規(guī)定。

2、違反保險法的強制性規(guī)定導(dǎo)致保險合同無效

違反保險法的強制性規(guī)定導(dǎo)致保險合同無效，主要是指缺乏保險利益的情形。保險利益是保險合同當(dāng)事人雙方在訂立、履行合同的過程中必須遵守的準(zhǔn)則，是決定保險合同是否有效以及損失能否得到賠償?shù)年P(guān)鍵因素。B11訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險屬于消極保險——被保險人因慮及某種不利關(guān)系的存在而產(chǎn)生某種責(zé)任或向他人支付某種費用所進(jìn)行的保險，B12“不利關(guān)系的存在”即投保人在申請財產(chǎn)保全時存在錯誤并對被申請人造成損害，“產(chǎn)生某種責(zé)任”即因此而產(chǎn)生的對被申請人的損害賠償責(zé)任。由此可見，訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險是存在保險利益的，故不存在因此而使合同無效的情形。

（二）保險合同解除引發(fā)的效力風(fēng)險

保險合同的解除，是指在保險合同生效后屆滿前，合同當(dāng)事人若依法提前終止保險合同的法律行為，其效力溯及合同成立之時，典型特征是原保險合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險合同一旦被解除，其應(yīng)有的擔(dān)保價值就喪失。

1、法定解除

根據(jù)我國保險法的規(guī)定，法定解除的情形主要有以下幾種：

第一，投保人違反最大誠信原則。保險法第16條賦予了保險人因投保人違反最大誠信原則而享有的保險合同解除權(quán)。在訴訟財產(chǎn)保險責(zé)任保險運用中，如果投保人出現(xiàn)偽造證據(jù)、編造事實的情形，則違反了最大誠信原則。此外，申請保全數(shù)額過高是否違背最大誠信原則呢？筆者以為，除非投保人出于惡意申請保全過高數(shù)額的財產(chǎn)，在投保時對保險人詢問的可能勝訴的債權(quán)數(shù)額等事項未如實告知，否則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反最大誠信原則。對于財產(chǎn)保全的數(shù)額，涉及到法律的專業(yè)知識，不應(yīng)要求投保人做出正確、精確的告知，只需提供真實全面的證據(jù)、描述客觀完整的案件事實即可。

第二，投保人的道德危險行為。對于謊稱發(fā)生保險事故或者故意制造保險事故的情形，保險法第27條賦予了保險人法定解除權(quán)。在訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險下，保險事故是指保全申請人申請保全錯誤并因此給被保全人造成損害，保險事故的發(fā)生須經(jīng)人民法院判決認(rèn)可，保險合同中也會約定保險人承擔(dān)的賠償數(shù)額是經(jīng)法院判決確認(rèn)的被申請人的具體損失金額。因此，謊稱發(fā)生保險事故的情形幾乎不存在。至于故意制造保險事故的情形，因為訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險屬于責(zé)任險，保險人直接向被損害人賠付，且賠付的數(shù)額一般都有限額，在無經(jīng)濟利益驅(qū)動下，一般也不會發(fā)生。

第三，保險標(biāo)的危險程度顯著增加。保險法第49條規(guī)定的因保險合同轉(zhuǎn)讓而增加保險標(biāo)的的危險性的情形，由于訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險合同不存在轉(zhuǎn)讓的可能性，故可排除此種風(fēng)險。第52條規(guī)定了保險標(biāo)的風(fēng)險自然增加的情形，例如訴訟過程中被申請保全方提出合理異議要求解封，但保險人因為不是訴訟當(dāng)事人，完全不知案情變化，且投保人不及時告知，導(dǎo)致?lián)p失顯著增大。此種情形下，其他險種的保險人一般享有解除權(quán)或者不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是考慮到訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的擔(dān)保功能，仍應(yīng)先由保險人承擔(dān)完全的賠償責(zé)任，但賦予保險人向投保人追索的權(quán)利。

第四，投保人未履行對保險標(biāo)的的應(yīng)盡職責(zé)，主要體現(xiàn)在保險法第51條。在訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險中，一般不存在投保人保障保險標(biāo)的安全的義務(wù)。但是，結(jié)合該保險特性，投保人積極行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)可以歸結(jié)為投保人對保險標(biāo)的應(yīng)盡的職責(zé)。對于投保人未積極行使訴訟權(quán)利、履行訴訟義務(wù)的，筆者以為，保險人不得因此解除保險合同。保險人因此支付的賠償金，可以認(rèn)為是保險人向被申請保全人先行墊付，而保險人享有對投保人的追償權(quán)。

2、約定解除

在訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險中，應(yīng)當(dāng)避免在合同中約定解除權(quán)，以防止發(fā)生保險合同因被解除而無效，影響其制度功能的發(fā)揮。

3、任意解除

保險法第15條規(guī)定投保人一般享有任意解除權(quán)。但是，投保人的任意解除權(quán)在訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險下是不應(yīng)享有的，除非投保人能夠同時提供其他形式的財產(chǎn)保全擔(dān)保措施。

（三）實踐中保險合同約定不明產(chǎn)生的效力風(fēng)險

保險合同約定不明在實踐中主要體現(xiàn)為保險期間的約定在保險合同與擔(dān)保書中不一致。保險合同中保險期間的約定方式一般以年、月計算，約定固定的期間；而擔(dān)保書則約定為“自被保險人向法院提出訴訟財產(chǎn)保全申請之日起至保全損害之債訴訟時效屆滿時終止”。保險合同以固定期間計量是保險公司保費計算的需要，而擔(dān)保書則是為了確保保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任。但事實上，筆者認(rèn)為，擔(dān)保書的約定非但無益，還可能壞事。擔(dān)保書的約定方式表面上似乎很圓滿，但由于其并未載明保險合同的期限，法院可能并不知道保險合同到期，合同到期后也不會要求保全申請人續(xù)訂保險合同或者提供其他形式的擔(dān)保。而擔(dān)保書僅僅作為保險憑證，并不具有擔(dān)保功能，在保險合同到期后未另行提供擔(dān)保的情形下，被保全申請人的損失很可能得不到相應(yīng)的賠償。

因此，筆者認(rèn)為，保險期間的約定應(yīng)當(dāng)采用固定期間的方式。在保險合同期間即將屆滿然保全尚未解除時，保全申請人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂保險合同或者提供其他形式的擔(dān)保。

三、完善建議

（一）加快立法完善

訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險是通過試點在實踐中逐步發(fā)展起來的，以其分散風(fēng)險、社會管理的功能，對于減輕當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)、促進(jìn)糾紛的有效解決具有積極的意義。雖然《規(guī)定》確立了其在法律上的地位，但與我國現(xiàn)行法律之間仍然存在著一些博弈和較量，與之相關(guān)的立法規(guī)定也不夠細(xì)化完善。

筆者建議，首先明確訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險的法律性質(zhì)，明確擔(dān)保書的性質(zhì)與目的；其次，完善保險合同無效后的補救措施，尤其是全部無效的情形，由于喪失了財產(chǎn)保全制度下必要的擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)要求保全申請人及時提供其他形式的擔(dān)保；再次，保險合同的解除權(quán)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，合理限縮合同自由原則的適用，以保險合同不得解除為原則，賦予保險人向投保人追償?shù)臋?quán)利；最后，保險期間的約定應(yīng)當(dāng)采以年、月計算，合同到期后及時續(xù)訂。

（二）強化法院的審查職能

訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險在減輕當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)的同時也可能成為一把雙刃劍，尤其在商事審判中，當(dāng)事人訟爭的標(biāo)的額較大，個別當(dāng)事人會利用財產(chǎn)保全責(zé)任險經(jīng)濟投入小、訴訟效果大等特點，僅僅繳納幾萬、幾十萬的保險費，而申請保全對方當(dāng)事人巨大的經(jīng)濟利益。一旦審查把關(guān)不嚴(yán)，司法很容易成為當(dāng)事人濫用權(quán)利，甚至謀取不法利益的途徑或手段。B13

因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)強化法院的審查職能，著重審查申請人的申請材料是否完備、規(guī)范；申請保全是否合理；保險公司是否具備從事訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險業(yè)務(wù)的資質(zhì)；保險公司是否具備足夠的償付能力；擔(dān)保書與保險合同中就保險責(zé)任、保險期間、保險金額等約定是否一致等。

法制經(jīng)緯

契約視角下訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險運用中的法律風(fēng)險分析

[注釋]

①《規(guī)定》第7條：保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責(zé)任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具擔(dān)保書。擔(dān)保書應(yīng)當(dāng)載明，因申請財產(chǎn)保全錯誤，由保險人賠償被保全人因保全所遭受的損失等內(nèi)容，并附相關(guān)證據(jù)材料。

②http：//mp.weixin.qq.com/s/BVy1mIEmWJCE4dN_GOzN2A

③http：//mp.weixin.qq.com/s/FV5O131d-LOwhH-QIDpWWA

④參見皮立波：《責(zé)任保險與保證保險的辨析》，《中國保險》2016年第2期。

⑤參見歐秋鋼：《訴訟財產(chǎn)保全責(zé)任保險在司法實踐中尚存的問題與對策——以保險公司經(jīng)營的視角》，《上海保險》2015年第11期。

⑥參見http：//mp.weixin.qq.com/s/FV5O131d-LOwhH-QIDpWWA

⑦參見http：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/07/id/2044331.shtml from=timeline&isappinstalled=0

⑧參見http：//mp.weixin.qq.com/s/FV5O131d-LOwhH-QIDpWWA

⑨http：//www.rmfysszc.gov.cn/statichtml/rm_xw_detail/2016/07/01/1598.shtml

⑩http：//mp.weixin.qq.com/s/2tpMNQ5Eif8FQGkVTAFu2w

B11江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第102頁。

B12傅廷中：《保險法論》，清華大學(xué)出版社，2015年版，第13頁。

B13陳樹森：《財產(chǎn)保全責(zé)任險審查中應(yīng)注意的問題》，《人民法院報》，2017年4月12日第007版。

（作者單位：華東政法大學(xué)，上海 200042）