摘 要：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事先審查義務(wù)是指特定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過對其擁有管理的網(wǎng)站平臺進行審查內(nèi)容的方式過程，從而阻止在其平臺內(nèi)的侵權(quán)信息發(fā)布的義務(wù)。事實上，該義務(wù)受困于實質(zhì)性義務(wù)的審查“避風(fēng)港規(guī)則”，源于《美國數(shù)字千年版權(quán)法》，該規(guī)則贏得了世界廣泛的影響，即在正常情況下出于對便捷性和經(jīng)濟效率的考慮，普遍來說不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其所管理的空間發(fā)布內(nèi)容進行積極的審查。在今天信息時代的大背景下，科技打破了這個關(guān)系，所以適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)的出現(xiàn)也是時代的洪流，是不可阻擋的。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；事先審查義務(wù)；避風(fēng)港規(guī)則；立法完善

社會已進入21世紀(jì)，隨著互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和不斷發(fā)展，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)正在出現(xiàn)不少的弊端，并且同時也有顯著增長的趨勢，引發(fā)了一系列關(guān)于網(wǎng)絡(luò)違約糾紛。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，客觀上，它可以幫助網(wǎng)民完全違反或擴大侵權(quán)范圍，因此不能完全置身事外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也就不能免除責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為信息傳播的載體，因避免網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)故而是否應(yīng)當(dāng)履行一定的義務(wù)且具體義務(wù)的內(nèi)容是什么，這個問題是值得思考和研究的。

所謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”一詞不是網(wǎng)絡(luò)專業(yè)術(shù)語，它更像是一個法律概念。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是從英文Internet Service Provider翻譯的。英文簡稱為ISP，其實就是指通過提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使網(wǎng)絡(luò)用戶能夠使用網(wǎng)絡(luò)做自己想做的事的服務(wù)業(yè)從業(yè)人員。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事先審查義務(wù)，是指ISP通過對其掌控的空間信息內(nèi)容的審查，屏蔽或刪除可能會侵犯版權(quán)擁有者權(quán)利的內(nèi)容或者是會危害社會穩(wěn)定的信息，從而避免版權(quán)擁有者被侵權(quán)或者造成社會恐慌的情況發(fā)生所采取必要措施的義務(wù)。2010年7月1日起實行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》在其規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“通知與刪除”義務(wù)及其合理注意義務(wù)，這是目前的法律制度關(guān)懷和服務(wù)供應(yīng)商合理的義務(wù)責(zé)任中立法級別最高的規(guī)定。該法案提到：當(dāng)版權(quán)擁有者在接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時發(fā)現(xiàn)有人侵犯了自己的權(quán)利時，可以告知ISP采取相應(yīng)措施來應(yīng)對，ISP應(yīng)該要對該信息進行刪除、屏蔽、斷開連接等方法來保護權(quán)利人的權(quán)利不受侵害。但是《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定比較籠統(tǒng)并且涉及的大多是一些基本原則上的問題，但是在生活中不是很好操作。

一、網(wǎng)絡(luò)事先審查義務(wù)在我國立法中存在的問題

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)事先審查義務(wù)不明確

綜觀我國現(xiàn)行法律，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有事先審查義務(wù)這個問題的規(guī)定模糊不清，只有在《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為不負(fù)有積極的審查義務(wù)。這就引發(fā)我們思考，如果網(wǎng)絡(luò)客戶侵犯的不僅僅是傳播權(quán)，還侵犯了權(quán)利人其他的民事權(quán)利如隱私權(quán)、姓名權(quán)以及肖像權(quán)等等，ISP在這個時候還有沒有事先審查的義務(wù)呢？綜合法律法規(guī)的規(guī)定、學(xué)術(shù)界的研究、司法審判的實踐，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)事先審查義務(wù)，還并沒有形成明確的結(jié)論，函待解決。

（二）事先審查義務(wù)范圍的不統(tǒng)一

遍閱我國現(xiàn)行法律法規(guī)會發(fā)現(xiàn)，大部分是最高人民法院出臺的司法解釋和一些地方省級的行政法規(guī)才對ISP的相關(guān)職責(zé)進行了規(guī)定，而這些法規(guī)的法律位階又不是很高并且各個省的行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)又不盡相同，沒有一個統(tǒng)一的認(rèn)知：如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播秩序的權(quán)利保護條例》只有規(guī)定了ISP在涉及到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)時需要做到的相關(guān)事項，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案例適用法律若干問題的解釋》單單從著作權(quán)保護方面規(guī)定了ISP在日常運作提供服務(wù)時，必須要保持合理的警覺。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》提供了互聯(lián)網(wǎng)的侵權(quán)責(zé)任是服務(wù)提供商需要承擔(dān)的，基本法從給出的法律中保護了各方的利益的人的法律權(quán)利，但是，從保護的角度來看，法律沒有詳細(xì)列明給他們法律義務(wù)的類型，只是簡單的定義網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以避免損壞結(jié)果擴張的刪除擴展義務(wù)，過于原則籠統(tǒng)，無法更好指導(dǎo)司法實踐。

（三）通知的有效要件模糊不清

我國現(xiàn)行法律法規(guī)都明確了ISP要想辦法遏制違法信息的傳播當(dāng)它們收到了權(quán)利人的“抗議”即侵權(quán)通知之后。有效的通知具體包括哪些方面，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》中都規(guī)定了通知書的內(nèi)容，具體有以下：被侵權(quán)人的姓名（名稱）、被侵權(quán)人的可與之交流的方法和住址；要求采取措施的侵權(quán)信息的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料；通知內(nèi)容的真實性聲明等。但是我們會發(fā)現(xiàn)，這些規(guī)定也僅僅是在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護和著作權(quán)保護方面。而且在具體的司法實踐中，由于通知的有效要件模糊不清導(dǎo)致法官對于通知的判斷標(biāo)準(zhǔn)是具有自由裁量權(quán)的，常常不一致。因此有效通知的構(gòu)成要件，有效通知對ISP造成影響后要求ISP做到哪些必行的動作，這些都是立法所需要更進一步去完善的。

美國針對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域進行立法比世界上其他任何國家都做的要早，并且現(xiàn)在也成為網(wǎng)絡(luò)立法方面技術(shù)最成熟的國家。美國的“避風(fēng)港規(guī)則”對于全世界網(wǎng)絡(luò)立法都有著很深的影響：“避風(fēng)港規(guī)則”也叫“通知—刪除”規(guī)則，其實是ISP承擔(dān)責(zé)任的例外情況，該規(guī)則最先只是保護著作權(quán)，后來被推廣到各個領(lǐng)域中。其內(nèi)容是：當(dāng)有版權(quán)擁有者發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受損時，該違法信息出現(xiàn)的網(wǎng)站的管理者，即ISP，如果能證明自己事先不知或者知道后立即采取了相關(guān)措施去進行處理的話，那么ISP就不用對權(quán)利人進行賠償。另外《數(shù)字千年版權(quán)法》還規(guī)定了“避風(fēng)港規(guī)則”的使用例外條款，——“紅旗規(guī)則”，即當(dāng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的出現(xiàn)已經(jīng)非常難以忽視，“好比是一面紅旗在ISP的眼皮底下無所遮擋的存在著”，正常的大眾都可以發(fā)現(xiàn)時，這時如果ISP沒有采取任何措施去應(yīng)對的話，那就不能再用“避風(fēng)港”規(guī)則去逃避責(zé)任了。我們可以借鑒其優(yōu)秀的做法來摸索出適合國內(nèi)的一套進路。

二、事先審查義務(wù)適用的標(biāo)準(zhǔn)和情況

綜上所述，我認(rèn)為事先審查義務(wù)還是有必要確立的，只是在適用時要分情況處理，不是任何一個ISP都需要有這樣一個“負(fù)擔(dān)”的，結(jié)合“避風(fēng)港規(guī)則”的一些規(guī)定，我覺得我國關(guān)于這個義務(wù)的立法可以有以下幾個方面來進行修改和進步：

（一）建議由司法解釋明確相關(guān)法條的內(nèi)涵

將《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款中的“知道”一詞的內(nèi)涵擴大為 “已知”和“應(yīng)知”，從而要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)屬于安全保障義務(wù)范圍的事先審查義務(wù)。建議司法解釋同時對第36條中“侵權(quán)行為”所指向的對象加以明確，即不僅包括以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為代表的知識產(chǎn)權(quán)，而且包括以名譽權(quán)、隱私權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)等為代表的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。

（二）由于我國對于“通知”的有效要件認(rèn)定模糊不清因此就要完善“通知”的適用

為了防止其濫用權(quán)利“通知”。首先，客戶需要提供有價值的證據(jù)，包括身份證明和所有權(quán)的相關(guān)證明，一個明確的身份證明。其次，“通知”應(yīng)包括侵權(quán)證明材料的存在。最后，由于缺乏對網(wǎng)絡(luò)證明或自己的服務(wù)商自己認(rèn)為沒有侵權(quán)的情況下，可以創(chuàng)立“反通知制度”，這是非常有必要的。反通知制度就是ISP在接到網(wǎng)絡(luò)用戶的“抗議”后，認(rèn)真查明發(fā)現(xiàn)自己提供的服務(wù)并不構(gòu)成權(quán)利人所表明的侵權(quán)時，與之前收到的通知形成相反的回路，反通知權(quán)利人自己不需要承擔(dān)責(zé)任的理由。這樣ISP就有一個渠道來對權(quán)利人的“抗議”進行“抗議”，可以合理的維護自己的權(quán)益，壓力也會減小很多。

反通知權(quán)利行使的條件：通知行為必須是有效的、ISP在收到“抗議”后及時想了辦法去應(yīng)對、版權(quán)所有者認(rèn)為自身權(quán)益受損、版權(quán)擁有者的損失與ISP之間要有因果聯(lián)系。行使反通知權(quán)利的要求：ISP不能轉(zhuǎn)交或者發(fā)送到非權(quán)利人本人的主體上、應(yīng)該用書面形式不能口頭通知。反通知的內(nèi)容包括網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名，聯(lián)系方式和地址，要求解決的內(nèi)容的名稱，不構(gòu)成侵權(quán)的證明資料等。

（三）具體網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型來進行合理分擔(dān)責(zé)任

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對于網(wǎng)絡(luò)的意義是無可爭議的，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的內(nèi)涵糾紛很大，為此，對哪些工作者屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及不同的工作者之間工作內(nèi)容和所起到的作用上的差別，學(xué)界并無統(tǒng)一的認(rèn)證。我國目前的法律，涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的有：《中國公眾多媒體通信管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《侵權(quán)責(zé)任法》。不幸的是，這些法律法規(guī)不提供一個統(tǒng)一的和明確的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的概念的定義，只是它大致劃分為服務(wù)性質(zhì)和服務(wù)類型等。

縱觀各種說法的分類，我認(rèn)為具體可分為三種不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者：

（1）網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者IAP（Internet Access Provider），是指為信息傳播提供光纜、路由器、交換機、主干網(wǎng)絡(luò)等各種基礎(chǔ)技術(shù)設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)服務(wù)的主體。如中國電信，中國網(wǎng)通等公司，為這個類的一個典型代表。在出現(xiàn)侵權(quán)時，IAP只是提供了一個信息可以傳播的通道，因此它是在侵權(quán)的次要位置。網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者就是簡單地提供一個能使信息傳輸和系統(tǒng)緩存的服務(wù)提供者。由于它本身不會對自己傳輸?shù)男畔⑦M行“密切接觸”，即深入了解其內(nèi)容，也不會對其修改和處理，因此對于這種ISP來說就不應(yīng)該強制其有審查的義務(wù)。只有在其提供服務(wù)即信息傳輸?shù)倪^程中，如果它更改、刪除或者屏蔽權(quán)利人所要發(fā)表的內(nèi)容，造成權(quán)利人損失的話，那么這個時候這種ISP就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任了。

（2）網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供商IPP（Internet Platform Provider），是指為信息傳播提供服務(wù)器空間和系統(tǒng)支持等主體。如淘寶，BBS，搜索谷歌，百度搜索和其他類似的供應(yīng)商以及一些信息通信網(wǎng)絡(luò)分銷軟件的提供商。網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者為網(wǎng)民發(fā)表意見、以文字為媒介進行互動提供平臺。在面對數(shù)以億計的網(wǎng)絡(luò)信息的涌入，如果要求其對經(jīng)手的海量信息進行審查，這是過于苛刻的。也會影響到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)用戶注冊資料的泄露。當(dāng)然，如果由于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者故意或過失造成侵犯用戶的隱私等直接侵權(quán)行為，或面對第三人侵權(quán)在能夠采取措施處理而不作為時，其必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)采取的是過錯責(zé)任原則。

（3）網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的提供者ICP（Internet Content Provider），是指經(jīng)過有關(guān)機構(gòu)認(rèn)可，有目的的選擇信息并且利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對象進行傳播的主體。如騰訊網(wǎng)、新浪網(wǎng)、網(wǎng)易、分享等搜索平臺等此類型的網(wǎng)站的部分功能，對用戶上傳的信息進行收集、規(guī)整、創(chuàng)造、改造。我認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商有事先審查義務(wù)，因故意或過失或在權(quán)利人提出通知書后，造成權(quán)利人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這采取的是過錯責(zé)任原則。

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作者簡介：曾玥（1994- ），貴州遵義人，華南理工大學(xué)法學(xué)院2016級法學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。