張強

關(guān)鍵詞工具理性 情勢變更原則 建設(shè)工程合同 合同糾紛

工具價值的實現(xiàn)是工具理性的實效。自馬克思·韋伯提出工具理性與價值理性概念以來，法學(xué)學(xué)人對工具與價值理性的思辨經(jīng)久未決。工具理性以過程為導(dǎo)向，可視化、具體化是工具理性思維的重要特征。由于情勢變更原則的抽象性和模糊性，在實務(wù)中情勢變更原則應(yīng)有的積極作用未能發(fā)揮。在價值理性主導(dǎo)，工具理性被愈發(fā)重視的當(dāng)下，用工具理性思維探究建設(shè)工程合同糾紛解決中情勢變更原則的工具價值，有利于具體化情勢變更原則在此類合同糾紛中的適用方法與裁量標(biāo)準(zhǔn)，為情勢變更原則在建設(shè)工程合同中的適用提供法理基礎(chǔ)。

一、建設(shè)工程合同糾紛的主要特點

近年來，隨著城鄉(xiāng)一體化穩(wěn)步發(fā)展，城市基礎(chǔ)建設(shè)方面的投資逐漸增加，作為建筑行業(yè)行政審批必備要件的建設(shè)工程合同被廣泛采用。與此同時，建設(shè)工程合同糾紛案件數(shù)量頻發(fā)，僅2018年最高人民法院公布的建設(shè)工程合同糾紛裁判文書數(shù)量就高達925份。建設(shè)工程合同糾紛在我國實踐中具有如下共同特征：

（一）以工程款項為主要內(nèi)容

建設(shè)工程合同糾紛的爭議主要集中在工程款項中，其中最主要的是工程款的支付，其中又包括支付工程款項的條件是否達成、工程款的結(jié)算方式和結(jié)算依據(jù)等方面的爭議。由于建設(shè)施工合同涉及的標(biāo)的額巨大，理性人在契約關(guān)系中為實現(xiàn)自身利益最大化，不可避免地會產(chǎn)生機會主義行為。又因建設(shè)工程合同關(guān)系的復(fù)雜性，一份合同通常涉及包括承包人和發(fā)包人在內(nèi)的多方主體，由于合同的不完備性通常使當(dāng)事人在出現(xiàn)爭端時難以就合同爭議事項達成一致意見。因此，建設(shè)工程合同糾紛解決的重點在于以工程款為爭端解決的靶向，跳出“零和博弈”（zero-sum game）的定式思維，平衡實現(xiàn)當(dāng)事人間沖突的利益關(guān)系。

（二）內(nèi)容專業(yè)性技術(shù)性強

建設(shè)工程籌備施工到竣工及交付使用的每個階段都涉及復(fù)雜的專業(yè)程序，如環(huán)評程序、勘驗程序、行政審批、監(jiān)理關(guān)系等。建設(shè)工程合同本身涉及的工程進度、責(zé)任分配、款項支付、預(yù)算結(jié)算等條款也具有高度的專業(yè)性和行業(yè)專屬特性。合同糾紛的解決通常涉及多個不同環(huán)節(jié)。即使具備堅實法律基礎(chǔ)的專業(yè)人士，如果對建設(shè)工程領(lǐng)域缺乏了解，也難以勝任建設(shè)工程合同糾紛解決的重任。因此，利用系統(tǒng)化的思維方式（systematicapproaches）從整體上把握建設(shè)工程合同法律關(guān)系，聯(lián)動解決每個環(huán)節(jié)中存在的爭議，才能將復(fù)雜的建設(shè)工程合同糾紛化繁為簡。

（三）可變因素較多

可變因素（variable elements）是導(dǎo)致合同風(fēng)險的重要誘因。建設(shè)工程合同周期長、具有顯著的公共性等特點使一份建設(shè)工程合同從訂立到完全履行中充滿不確定性因素。如因天氣惡化引起的工期變更、地質(zhì)狀況變化引起的工期延長和成本上升等。由此，解決建設(shè)工程合同的又一關(guān)鍵在于用靈活、開放性的合同條款應(yīng)對可變因素，除了在合同中約定針對可預(yù)見風(fēng)險的責(zé)任分配方式外，還應(yīng)約定應(yīng)對不可預(yù)見風(fēng)險時當(dāng)事人均可接受的責(zé)任分配方式或者爭端解決方式，用動態(tài)思維解決合同爭端。

（四）裁量結(jié)果差異大

建設(shè)工程具有明顯的公共屬性，公權(quán)力的適當(dāng)介入是確保建設(shè)工程正常、有序開展的必要保證。在審理建設(shè)工程合同糾紛案件中，保障建設(shè)工程質(zhì)量、保護農(nóng)民合法權(quán)權(quán)益、保護建筑領(lǐng)域民營企業(yè)、維護建筑市場秩序與誠信等均構(gòu)成指導(dǎo)法庭審理此類案件的首要價值選擇。建設(shè)工程合同的性質(zhì)導(dǎo)致靜態(tài)的立法難以擔(dān)負(fù)定紛止?fàn)幍闹厝危m然立法己將情勢變更原則納入合同法律體系，但抽象的情勢變更原則使法官望而生卻、無所適從。通過具體化的方式將情勢變更原則“落地”，使建設(shè)工程合同糾紛解決具有相似結(jié)果，進而增加建設(shè)工程合同關(guān)系的確定性和可預(yù)測性，也是解決此類糾紛的重要一環(huán)。

二、工具理性視域中的情勢變更原則

情勢變更原則是當(dāng)代合同法律關(guān)系演變的產(chǎn)物，是對絕對契約自由限制的結(jié)果，體現(xiàn)了民法從個人本位到社會本位轉(zhuǎn)變的發(fā)展趨勢。社會本位以私人權(quán)利的實現(xiàn)要符合社會公共利益的總體價值為中心觀點，以對極端個人主義局部糾偏作為基本立足點。建設(shè)工程合同內(nèi)含的公共屬性和體現(xiàn)的多元利益，需要法官以增進社會公共利益為核心價值理念，依法裁量。立法者將情勢變更原則引入我國法律體系，目的在于實現(xiàn)合同正義的價值理性。但情勢變更原則本身具有的模糊與抽象，使得該原則在實踐中宛如“休謨的叉子”，應(yīng)然與實然對立分明。工具理性是價值理性實現(xiàn)的手段，價值理性是工具理性追求的目標(biāo)，因此，用工具理性的思維分解情勢變更原則具有現(xiàn)實意義。

（一）適用前提：窮盡一般法律救濟

契約精神是私法的靈魂，承諾必須遵守源于古老的自然法則。人類社會的快速發(fā)展，作為社會關(guān)系調(diào)節(jié)器的法制也出現(xiàn)相應(yīng)變化，對承諾必須遵守的信條的突破是合同法領(lǐng)域的重要變化。當(dāng)作為契約基礎(chǔ)的客觀情勢發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見的實質(zhì)性變化，致使嚴(yán)守契約義務(wù)會產(chǎn)生顯失公平、有悖合同目的、損害雙方甚至社會利益的情況下，才能適當(dāng)突破合同約定。情勢變更原則的實質(zhì)是對合同正義的價值理性的追求和捍衛(wèi)，以對契約責(zé)任的適當(dāng)突破為代價實現(xiàn)契約實質(zhì)正義。因此，情勢變更原則是為了實現(xiàn)合同正義而對失衡的合同利益和合同自由的適當(dāng)糾偏。如果建設(shè)工程合同當(dāng)事人可以隨便主張情勢變更原則用以抗辯自身不履行或不完全履行合同義務(wù)的行為，則會嚴(yán)重破壞建設(shè)工程合同法律關(guān)系的穩(wěn)定性，引起市場混亂。因此，在合同法領(lǐng)域內(nèi)窮極一般法律救濟，方可主張情勢變更原則。

（二）指導(dǎo)原則：程序正義與實質(zhì)正義統(tǒng)一

合同正義是價值理性在契約行為中的體現(xiàn)，實質(zhì)正義即合同目的的實現(xiàn)，程序正義即實現(xiàn)合同目的的方式符合法律規(guī)定、符合當(dāng)事人約定。如上文分析所言，情勢變更原則的適用以窮盡一般法律救濟為前提，是對基本合同關(guān)系和契約精神的突破，因此不能一味地強調(diào)以合同目的實現(xiàn)為核心的實質(zhì)正義，也需要注重程序正義。適用情勢變更原則的程序應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定和當(dāng)事人的約定一致，尤其是避免通過損害第三人、集體或社會利益為代價實現(xiàn)合同當(dāng)事人利益。同時，基于合同的不完全性與法律的不完備性，立法者沒有必要為所有建設(shè)工程合同糾紛案件設(shè)立統(tǒng)一嚴(yán)格的情勢變更原則適用程序，而是以個案處理和類推適用的方法，實現(xiàn)程序正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。情勢變更原則旨在調(diào)整因可變性因為的建設(shè)工程合同糾紛，因此法官在適用該原則時應(yīng)當(dāng)充分運用類推解釋的方法，對于相同案件作相同處理，而不是在程序正義和實質(zhì)正義的抉擇中偏廢一方。