丁倩 錢君 李琳

關(guān)鍵詞詐騙犯罪 個人信息 關(guān)聯(lián)犯罪 共同犯罪 幫助犯

近年來，詐騙犯罪持續(xù)高發(fā)，犯罪手段和犯罪模式也愈發(fā)多樣化，由此也帶來一系列上下游關(guān)聯(lián)犯罪，如侵犯公民個人信息，掩飾、隱瞞犯罪所得等。本文將重點探討詐騙犯罪中侵犯公民個人信息的司法適用問題。

一、實例引發(fā)的思考

近日，我院受理了這么一起案件：某電商網(wǎng)絡(luò)平臺（以下簡稱某平臺）員工報案稱，其公司后臺發(fā)現(xiàn)數(shù)量眾多的異常數(shù)據(jù)，經(jīng)某平臺公司內(nèi)部調(diào)查，發(fā)現(xiàn)有人利用非法途經(jīng)刷單，造成某平臺公司直接經(jīng)濟損失。后，犯罪嫌疑人甲某被抓獲，供認其利用從QQ群非法獲取的近百萬條公民個人信息，下載相關(guān)操作軟件后，多次非法操作，享受某平臺送餐平臺的首單優(yōu)惠。

該案是典型的以詐騙為目的、實施手段同時侵犯了公民個人信息的案件，本案的罪名適用、數(shù)罪并罰、擇一重處、共同犯罪等問題均值得思考和探究。

二、罪名適用

（一）涉及的罪名

就本案而言，犯罪嫌疑人甲某以非法占有為目的，通過下載軟件、利用他人支付賬戶進行支付等方式，非法操作進行刷單，騙取平臺享有的首單優(yōu)惠，數(shù)額較大，構(gòu)成詐騙罪;同時，甲某為了實施詐騙犯罪，通過QQ群免費下載含有公民姓名和身份信息的電子文檔，用于自己在某平臺點餐刷單，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

（二）一罪還是兩罪

甲某同時觸犯了兩個罪名：詐騙罪和侵犯公民個人信息罪，應(yīng)以吸收犯定一罪，還是牽連犯定兩罪呢？

吸收犯，根據(jù)刑法理論的普遍觀點，是指“一個犯罪行為為另一個犯罪行為所吸收，只成立吸收行為一個罪名的情況”。牽連犯，是指“犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況”。從理論觀點也能看出，無論是牽連犯還是吸收犯，都共存在著數(shù)個行為，而這數(shù)個行為之間有關(guān)聯(lián)關(guān)系。事實上，牽連犯和吸收犯都是一種學術(shù)觀點，也存在著不同的學派說，所以說要給兩者一個準確的定義，不現(xiàn)實也沒有意義。我們應(yīng)當從司法實踐的角度來思考，定一罪還是兩罪。一般而言，吸收犯比牽連犯的數(shù)行為之間的關(guān)系要更為緊密，前者侵犯的往往是同種法益，且被吸收行為是主行為的必然結(jié)果;而后者侵犯的往往是不同種法益，數(shù)行為之間是目的和手段關(guān)系，但該手段并非是目的實現(xiàn)的必然條件，也可以通過其他手段方式來實現(xiàn)。

以上述案例為例，甲某實施詐騙是目的，他可以通過其它手段來實施，完全可以不侵犯公民個人信息就能實現(xiàn)詐騙結(jié)果。從這一點來說，甲某觸犯一罪還是兩罪，他有選擇余地，定兩罪并不冤，符合罪刑罰相當?shù)脑瓌t。故，筆者認為本案應(yīng)認定甲某同時觸犯詐騙罪和侵犯公民個人信息罪定罪。

三、擇一重處OR數(shù)罪并罰

那么，詐騙犯罪同時侵犯公民個人信息的，應(yīng)擇一重處還是數(shù)罪并罰？

（一）第一種意見：擇一重處

首先，侵犯公民個人信息是詐騙的手段行為，兩者不能割裂來看，犯罪主觀目的也只有一個，以甲某為例，他是為了獲取平臺的首單優(yōu)惠，在實施過程中同時侵犯了另一個法益。對于甲某的行為，應(yīng)從整體來把握，作出一個整體的評價。

其次，對于電信詐騙同時侵犯公民個人信息的，在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的法發(fā)[2016）32號司法解釋，即《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中有著明確規(guī)定：“使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當依法予以并罰?！彼痉ń忉寣㈦娦旁p騙單列，是因為實踐中電信詐騙往往伴隨著侵犯公民個人信息，電信詐騙有別于普通詐騙，屬于重點整治和嚴懲對象，另基于法無明文應(yīng)從輕的原則，認為數(shù)罪并罰僅適用于電信詐騙，不能推及到普通詐騙犯罪。

（二）第二種意見：數(shù)罪并罰

首先，據(jù)法發(fā)（2016）32號，電信詐騙同時侵犯公民個人信息的，應(yīng)數(shù)罪并罰。雖該司法解釋沒有將普通詐騙囊括在內(nèi)，但從刑法條文來看，電信詐騙不是獨立的罪名，而是適用《刑法》第266條之規(guī)定，法定罪名為詐騙罪。詐騙罪中的一個分支情節(jié)確立了數(shù)罪并罰，也就是說詐騙罪同時侵犯公民個人信息的，應(yīng)數(shù)罪并罰;

其次，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2013年4月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》中也明確規(guī)定，“對使用非法獲取的個人信息，實施其他犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當予以并罰?！蔽覈浅晌姆▏遥辗钢皇菍W理說辭，在有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)法律法規(guī)定罪處罰，同時觸犯詐騙罪和侵犯公民個人信息罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

（三）作者觀點

牽連犯應(yīng)當視作一個整體性犯罪，由于構(gòu)成它的各個行為之間存在著關(guān)聯(lián)：目的一致、手段配合，所以即使構(gòu)成它的各個行為都能獨立構(gòu)成犯罪，但是對各個行為分別作出刑法上的判斷后，對牽連犯的整體評價要受到一定的制約。而數(shù)個獨立的犯罪行為之間的不同配合度，就成為處罰牽連犯態(tài)度的關(guān)鍵。也就是說，對于牽連犯的處罰原則，并不是單一的，有擇一重處，也有數(shù)罪并罰，要視具體情況而定。

我國是成文法國家，關(guān)于牽連犯的處罰，立法上擇一重處和數(shù)罪并罰的現(xiàn)象并存。如《刑法》第399條第4款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即司法工作人員徇私枉法、枉法裁判或執(zhí)行判決、裁定失職，同時又構(gòu)成受賄罪的，實行擇一重處。如《刑法》第157條第2款規(guī)定很明確，“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，即同時構(gòu)成走私罪和妨害公務(wù)罪的，實行數(shù)罪并罰。

就詐騙罪同時侵犯公民個人信息的，個人傾向于按第二種意見處理，即依據(jù)2013年4月23日三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》，通過非法手段獲取個人信息后，又利用該信息實施詐騙的，應(yīng)當以詐騙罪和侵犯公民個人信息罪數(shù)罪并罰。

四、共同犯罪

侵犯公民個人信息，往往不是犯罪分子的最終目的，而是其實施其它犯罪的一種手段，在其它犯罪的追究中，信息提供者究竟是扮演了它罪的同伙還是單純的信息提供者角色呢？因此，以侵犯公民個人信息為手段實施詐騙的，往往涉及到信息提供者和使用者是否涉及共同犯罪、提供者是否成立幫助犯的問題。

根據(jù)《刑法》第253條之一，以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2017]10號），侵犯公民個人信息的情形主要有以下三種：一是違反相關(guān)國家規(guī)定，向他人出售或提供公民個人信息;二是違反相關(guān)國家規(guī)定，將合法獲取的公民個人信息（如履行職責、提供服務(wù)過程中獲?。┏鍪刍蛱峁┙o他人;三是以非法途徑獲取公民個人信息（如竊取或者以其他方法非法獲?。?。

在第一、二種情形中，信息提供者和使用者并存;第三種情形中，則比較復(fù)雜，既有無提供者的情形，如以竊取方法獲取的，也有有提供者的情形，如購買、非法下載等。對于竊取這類沒有提供者的情形，不存在共同犯罪;對于提供者和使用者并存的情形，則可能涉及到共同犯罪，需視具體情形而定。

同時，該法釋（2017）10號司法解釋第五條列舉了屬于非法侵犯公民個人信息“情節(jié)嚴重”的幾種情形：“一是出售、提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪;二是知道或者應(yīng)當知道他人利用公民信息實施犯罪，向其出售或提供;……”該條文中規(guī)定的“被他人用于犯罪”，是指并不要求提供者在提供之時就知道會被有心人用于犯罪;“知道或者應(yīng)當知道”他人利用公民信息實施犯罪，是指并不要求提供者明確知道他人用于何具體犯罪、何時何地實施，只是對他人用于犯罪有一個概括的認識，因此，符合上述兩種情形的信息提供者，只構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，不用對信息使用者的它罪負責。但如果提供者明確知道或應(yīng)當知道他人要實施某具體犯罪，知道犯罪時間、地點、對象等具體情況仍提供信息的，就是為犯罪分子提供幫助，成立其他具體罪名的幫助犯。個人認為，這種情形下，信息提供者構(gòu)成它罪的幫助犯和侵犯公民個人信息罪正犯的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。