摘 要 隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞務(wù)派遣企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)，派遣員工數(shù)量以驚人的速度在增長(zhǎng)，并有逾演逾烈之勢(shì)，亟需立法進(jìn)行規(guī)制。而《勞動(dòng)合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相繼出臺(tái)，國(guó)家對(duì)勞務(wù)派遣制度的治理規(guī)范逐漸清晰，與此同時(shí)，對(duì)諸如以承攬、服務(wù)為名行實(shí)質(zhì)派遣的法律問(wèn)題也現(xiàn)實(shí)地?cái)[在了用工單位的面前。筆者通過(guò)分析勞務(wù)派遣與相關(guān)類型合同的特征與區(qū)別入手，探討對(duì)用工單位如何做好相關(guān)類型合同的管理方面提出意見建議，以對(duì)企業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供參考與借鑒。

關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣合同 合同管理

作者簡(jiǎn)介：楊波，海洋石油工程股份有限公司。

中圖分類號(hào)：D922.5 ???????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.038

一、勞務(wù)派遣概述

勞務(wù)派遣是指派遣機(jī)構(gòu)（用人單位）與派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，而后將勞動(dòng)者派遣到要派機(jī)構(gòu)（用工單位），在實(shí)際用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動(dòng)，勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征是雇用和使用的分離。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣機(jī)構(gòu)勞務(wù)公司作為派遣勞工的雇主，是勞動(dòng)合同的相對(duì)人，但卻不是派遣勞工實(shí)際給付勞動(dòng)的對(duì)象;相反，給付勞動(dòng)的對(duì)象是勞動(dòng)合同以外的第三人——要派機(jī)構(gòu)即實(shí)際用工單位，并且派遣勞工要服從實(shí)際用工單位的指揮監(jiān)督，進(jìn)行勞動(dòng) 。也就是我們通常所說(shuō)的“招人的不用人”“用人的不招人”。

勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，有著比較久的歷史淵源，最早起源于上個(gè)世紀(jì)的美國(guó)，隨后在歐洲和日本出現(xiàn)。勞務(wù)派遣的出現(xiàn)，一定程度上有利于擴(kuò)大就業(yè)，有利于用工企業(yè)精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)、增強(qiáng)用人的靈活性及防范企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)。從這個(gè)方面來(lái)說(shuō)，勞務(wù)派遣的出現(xiàn)確具有其歷史淵源及合理性。但隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，勞務(wù)派遣的用工在我國(guó)迅速狀大，勞務(wù)派遣企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)，派遣員工數(shù)量以驚人的速度在增長(zhǎng)，集中在銀行、電信、制造和建筑業(yè)等行業(yè)，并有逾演逾烈之勢(shì)，亟需要立法進(jìn)行規(guī)制。

2008年公布實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》以及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，結(jié)束了我國(guó)勞務(wù)派遣長(zhǎng)期無(wú)法可依的歷史，對(duì)于強(qiáng)化勞動(dòng)者的保護(hù)、建立和諧的勞動(dòng)關(guān)系具有重要意義。

另外，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺(tái)后，假承攬、假外包的處理原則也隨之明確?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理 。該規(guī)定遵循了法律上的合同認(rèn)定共識(shí)，即輕形式重實(shí)質(zhì)，合同形式要與實(shí)質(zhì)內(nèi)容相符，實(shí)踐中以實(shí)質(zhì)的用工形式來(lái)認(rèn)定及處理實(shí)務(wù)問(wèn)題。處理原則出來(lái)了，但如何判斷及衡量勞務(wù)派遣合同與服務(wù)、承攬、外包合同的界限，是目前擺在理論界與實(shí)務(wù)界一個(gè)非常棘手的問(wèn)題，筆者認(rèn)為可以從相關(guān)類型合同的特征出發(fā)進(jìn)行分析。

二、相關(guān)類型合同的交叉與鑒別

（一） 相關(guān)類型合同的交叉

從比較容易出現(xiàn)混淆的合同類型上來(lái)看，與勞務(wù)派遣合同相比，讓人難以區(qū)分的其他合同類型有技術(shù)服務(wù)、工程承攬或者勞務(wù)外包合同。這幾種類型合同之所以很容易讓人混淆，在于這些合同均涉及一個(gè)重要的因素，即提供人員，這也成為區(qū)分相關(guān)類型合同時(shí)的難點(diǎn)。

（二） 相關(guān)類型合同的鑒別

1.勞務(wù)派遣合同的特征

如上所述，勞務(wù)派遣作為一種特殊的用工形式，區(qū)別于一般勞動(dòng)用工合同的顯著特征是勞動(dòng)者的聘用和使用相分離，而在其他勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者的聘用者與使用者是同一個(gè)單位，沒有勞務(wù)派遣中兩者相分離的特點(diǎn)，所以勞務(wù)派遣的典型特征就在于它是一種非典型的用工形式，用工單位管理并使用受派勞動(dòng)者的勞動(dòng)活動(dòng)，但勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì)保險(xiǎn)等其他管理業(yè)務(wù)卻并不歸屬于用工單位，而是由派遣單位管理。

2.勞務(wù)派遣相關(guān)合同的鑒別

與勞務(wù)派遣合同相比，雖然技術(shù)服務(wù)、工程承攬或者勞務(wù)外包也都有提供人員進(jìn)行工作，但在合同標(biāo)的、勞務(wù)管理等方面均有本質(zhì)的區(qū)別，具體如下：

（1）合同標(biāo)的不同。無(wú)論是技術(shù)服務(wù)、工程承攬還是勞務(wù)外包，它們共同的要求體現(xiàn)在合同中，通常是合同一方要完成一份工作并提交合格的工作成果，換句話說(shuō)，也即委托工作的一方側(cè)重于外包一項(xiàng)事務(wù)并要求得到合格的工作成果;而勞務(wù)派遣主要是滿足用工單位對(duì)勞動(dòng)力的需求，一般是按照派遣的時(shí)間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)派遣的人數(shù)結(jié)算費(fèi)用，其合同標(biāo)的側(cè)重于要求提供合適的人員而非工作成果。

（2）對(duì)勞動(dòng)過(guò)程管理的主體不同。這里講的是勞動(dòng)過(guò)程管理主體，而不是一般的勞動(dòng)合同及保險(xiǎn)繳納等管理主體，是因?yàn)橄鄬?duì)于其他類型合同，在勞動(dòng)合同、工資及保險(xiǎn)繳納等管理主體方面，并沒有明顯的不同，都是由提供服務(wù)的一方進(jìn)行管理。

只有在勞動(dòng)過(guò)程管理主體方面，勞務(wù)派遣與其他相關(guān)類型合同有根本的不同。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，一方面，由于勞務(wù)派遣的法律屬性及三方關(guān)系，被派遣勞動(dòng)者是按照用工單位的安排從事特定要求的工作，因此勞動(dòng)者須按照用工單位確定的工作形式和工作時(shí)間安排進(jìn)行勞動(dòng)，用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者在日常工作中進(jìn)行直接的用工安排及管理。人力資源和社會(huì)保障部在起草《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》時(shí)，就曾在第2條擬規(guī)定“用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對(duì)從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)過(guò)程直接進(jìn)行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工” ;另一方面，由于用工單位的工作需要，這種對(duì)派遣勞動(dòng)者的直接用工安排及管理往往呈現(xiàn)日常化且常態(tài)化。而在其他類型合同中，接受服務(wù)方對(duì)提供服務(wù)方的員工一般不直接進(jìn)行日常用工安排及管理，即使進(jìn)行管理也是一般程度的管理（比如安全、環(huán)保方面的要求），其員工工作形式和工作時(shí)間是由服務(wù)方自行組織安排，包括對(duì)勞動(dòng)者的管理、考核、懲戒等。

橫向比較可以看出，在這種日常工作的安排和管理方面，勞務(wù)派遣的廣度與深度非其他類型合同可比，某種程度上我們可以將這一特征作為判斷不同類型合同的核心要素。

（3）法律關(guān)系不同。勞務(wù)派遣是一種特殊的用式形式，其基本法律關(guān)系有三種，分別為：勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工的勞動(dòng)合同法律關(guān)系;勞務(wù)派遣單位與用工單位基于勞務(wù)派遣協(xié)議存在民事合同關(guān)系;以及用工單位對(duì)派遣勞工直接進(jìn)行管理和支配而存在事實(shí)上的用工和被用工的關(guān)系。在技術(shù)服務(wù)、工程承攬及勞務(wù)外包中，其基本法律關(guān)系為勞務(wù)發(fā)包方和勞務(wù)承包方基于協(xié)議存在的民事合同關(guān)系，勞務(wù)承包方與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，勞務(wù)發(fā)包方與勞動(dòng)者之間無(wú)直接關(guān)系。

（4）合同結(jié)算方式不同。通常來(lái)講，勞務(wù)派遣服務(wù)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“勞動(dòng)力”或者說(shuō)是“員工數(shù)”。具體而言，用工單位關(guān)注的是派遣公司提供符合要求的一定數(shù)量的“派遣工”，雙方按照派遣的時(shí)間和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)約定派遣的人數(shù)和管理費(fèi)來(lái)進(jìn)行結(jié)算。

與勞務(wù)派遣不同，其他類型合同的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是“工作成果”或“工作量”。雙方按照事先確定的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)服務(wù)方完成的“工作成果”或“工作量”結(jié)算。

當(dāng)然，在一些特定的技術(shù)服務(wù)或勞務(wù)外包合同中，接受服務(wù)的一方有時(shí)候要求服務(wù)方提供特定技術(shù)、資質(zhì)或一定數(shù)量的人員進(jìn)場(chǎng)服務(wù)，但這是基于對(duì)合同“工作成果”或“工作量”的保障而提出的要求，其出發(fā)點(diǎn)歸根結(jié)底還是在于獲得約定的“工作成果”或“工作量”，因此，整體上看，提供人員并不是這類合同中接受服務(wù)方最側(cè)重的關(guān)鍵點(diǎn)，也改變不了這類合同的法律性質(zhì)。

（5）適用的法律不同。在勞務(wù)派遣中，由于是一種特殊的用工形式，因此勞務(wù)派遣協(xié)議除了要適用基本的《合同法》外，還要適用《勞動(dòng)合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等勞動(dòng)方面的法律法規(guī);在其他類型合同中，雙方主要適用的是《合同法》方面的法律法規(guī)。

3.注意事項(xiàng)

值得注意的是，司法實(shí)踐中，一個(gè)合同往往并不表現(xiàn)出上述全部的特征，而僅表現(xiàn)出一個(gè)或幾個(gè)方面的特征或具有交叉特征，比如勞動(dòng)者工作管理的主體在用工單位，但合同價(jià)格卻不是采用按“人數(shù)”來(lái)計(jì)算，而是采用小時(shí)費(fèi)率或總價(jià)的形式等等。由于區(qū)分勞務(wù)派遣的標(biāo)準(zhǔn)不是量化標(biāo)準(zhǔn)，加上合同條款的復(fù)雜易變，這些具有交叉特征的相關(guān)類型合同的評(píng)判，會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)很大的挑戰(zhàn)，這時(shí)候需要法律人員抽絲剝繭、去偽存真。筆者認(rèn)為，在判定這些合同時(shí)，應(yīng)該從勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征，即工作管理主體為出發(fā)點(diǎn)，再結(jié)合合同的整體情況及其他特征予以綜合評(píng)價(jià)。

三、意見建議

在合同管理中，首先，合同形式是第一步要確定的對(duì)象，在合同名稱上要區(qū)分開勞務(wù)外包、勞務(wù)派遣還是其他;其次，在合同內(nèi)容方面，重實(shí)質(zhì)輕形式，著重把握相關(guān)合同的幾個(gè)特征，尤其是注重在合同標(biāo)的、人員管理的主體、廣度及深度、合同價(jià)格這三點(diǎn)上的不同點(diǎn)，并且這些不同點(diǎn)不僅僅要體現(xiàn)在合同條款上，同時(shí)還要緊緊體現(xiàn)在實(shí)際合同的執(zhí)行過(guò)程中，以避免出現(xiàn)合同形式與實(shí)質(zhì)不符的問(wèn)題。

一言以蔽之，根據(jù)現(xiàn)行勞動(dòng)法律相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣作為一特殊的用工形式，重在“用工”二字，體現(xiàn)在用工單位對(duì)勞動(dòng)者的一種實(shí)質(zhì)的勞動(dòng)用工管理，這也是它區(qū)別與其他類型合同最本質(zhì)之所在。

正確處理好企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)，區(qū)分不同類型用工合同的類型，妥善規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)及用工風(fēng)險(xiǎn)的防范具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文從我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，提煉總結(jié)出筆者對(duì)相關(guān)類型合同不同特征的理解，并對(duì)合法合規(guī)管理用工合同提出意見建議，以對(duì)企業(yè)規(guī)范相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供參考與借鑒。

注釋：

董寶華.勞務(wù)派遣的法學(xué)思考.中國(guó)勞動(dòng).2005（6）.

人力資源和社會(huì)保障部.勞務(wù)派遣暫行規(guī)定.http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zcfg/flfg/gz/201601/t20160113_231678.html.

人力資源和社會(huì)保障部：關(guān)于《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見的通知.http：//www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zxhd/SYzhengqiuyijian/201308/t20130807_1095 08.htm.