楊興培

犯罪是人類社會的一種特有現(xiàn)象，甚至是一種普遍現(xiàn)象，是人類社會發(fā)展的副產(chǎn)品。對于犯罪的研究在理想的層面上是為了對犯罪的預防和預警，但在現(xiàn)實的層面上，當然是和對犯罪的規(guī)制與懲罰密不可分的。然而即使在現(xiàn)實的層面上,一個想要實現(xiàn)法治理想的社會對犯罪的研究并不僅僅為了達到對犯罪的嚴密規(guī)制與嚴厲懲罰的目的，也必然包括在技術層面上如何不斷減少犯罪，以使刑法的負面效應減少到最低程度的目的，這就是刑法規(guī)范中應有的“減法”功課內(nèi)容和刑法實踐中必要的“減法”技術操作。

一、對當下中國刑事司法狀況的基本估計

對一個社會的認識，對歷史的縱向梳理和對現(xiàn)實的橫向比較，很能夠幫助我們從多維的信息中進行冷靜的觀察并獲得理性的結論。在中國的刑法史記載中，“慎刑省刑、囹圄空虛”，絕對是一個好詞匯。史書上每每說到一個朝代的盛世，總是將慎刑省刑、囹圄空虛與這樣一些贊美之詞連接在一起：躬逢盛世、刑法久厝、河清海晏、夜不閉戶、道不拾遺。且總免不掉將慎刑省刑、囹圄空虛看成是治世是否成功，盛世能否成立的一個標志，是為盛世的象征。說是慎刑省刑、囹圄空虛，無非是形容一個時代的統(tǒng)治者治世有道，理政有術，以至于國家政治清明、社會安定有序，百姓安居樂業(yè)，沒人愿意犯罪，也很少有人犯罪，監(jiān)獄里幾乎都是空空如也。囹圄空虛一詞出自《管子·五鋪》：“故善為政者，田疇墾而國邑實，朝廷閑而官府治，公法行而私曲止，倉廩實而囹圄空?！雹佟豆茏印の邃仭贰Ｖ腥A五千年皇皇歷史，慎刑省刑、囹圄空虛被稱為盛世的標志，肯定有它物以稀為貴的價值所在。然而翻遍史書查資料，浩如煙海似的歷史記載中，其實被描繪為四海升平，囹圄空虛的時段其實少之又少，如同大海撈針。歷史上曾有6個盛世之說：西周的成康時代、西漢的文景之治昭宣之盛、三國歸一的太康泰始之盛、唐朝的貞觀之治開元之盛、明朝的洪熙宣德之盛，清朝的康乾之盛。也有的說在華夏歷史中有確切記載，真真稱得上太平盛世其實只有4個時期：西周的成康之治、西漢的文景之治、唐朝的貞觀之治、清朝的康乾盛世。有的甚至說只有3個：第一個是西漢文帝、景帝到武帝時期，將近100年；第二個盛世是唐代太宗貞觀年間到玄宗開元年間，大概一百幾十年，這是漢人的盛世、唐人的盛世；再就是清代康雍乾盛世。②參見戴逸：《盛世沉淪》，https://tieba.baidu.com/p/101819249?red_tag=2755662976，百度網(wǎng)，2019年1月28日訪問。史書在渲染這些治世、盛世之時總免不掉帶上一句既是老掉牙、又可以是常說常新的幾個字：“四夷賓服，海內(nèi)晏然，囹圄空虛，刑罰不用”。其實即使從史書的溢美之詞中，我們也可得知在歷史上能做到囹圄幾近空虛已經(jīng)屬于盛世的范疇，要做到囹圄真正空虛斷無可能?；胤?、檢索中國的古代歷史，人們反而會輕而易舉地發(fā)現(xiàn)歷朝歷代的統(tǒng)治者們?yōu)榱司S護家天下的江山永固以防他人覬覦，都遵循著一個鐵血規(guī)律：即自始至終施以嚴刑峻罰以實現(xiàn)牧民、制民、馭民、治民、防民的目的。在這種嚴刑峻罰的社會政治制度背景下，多少志士精英者身首異處，多少草根民眾們鮮血四濺，多少窩里斗法輩的作法自斃，演繹了中國古代輪回不止的血腥圖景。所以囹圄充實、囹圄成市、囹圄困囿才是中國古代長時期的歷史真實寫照。就拿離我們最近的所謂康雍乾盛世為例，都是那些根本不在現(xiàn)場的一些好事者鼓吹出來的一堆巨大泡沫而已?？涤呵畷r已經(jīng)處于中國古代宗法專制、中央集權體制的晚期階段，各種弊端叢生。若將康熙雍正乾隆與前代明君雄主相比，他們的開明既不象唐太宗那樣從諫如流，他們的用法也不像漢文帝那樣寬仁輕緩。康熙所欽定的《清律》及其事例已見其用刑之重，加上民族之間的歧視政策，更使得嚴刑峻罰涂上一層落后野蠻的色彩。而在康雍乾時期那一次次令人觸目驚心的文字獄不僅是康雍乾用刑嚴酷的明證，而且也是他們加強野蠻政治統(tǒng)治、扼殺鮮活思想、草菅黎民百姓的明證實據(jù)。

人文學者魯迅從文學的角度曾對中國古代歷史進行觀察后說道：“我翻開歷史一查，這歷史沒有年代，歪歪斜斜的每一頁上都寫著‘仁義道德’幾個字。我橫豎睡不著，仔細看了半夜，才從字縫里看出字來，滿本都寫著兩個字是‘吃人’！”（魯迅《狂人日記》）③魯迅：《吶喊·彷徨》，譯林出版社2012年3月版。然而作為刑法學者，我們所看到的中國古代刑法史都是嚴刑峻罰，以至于赭衣塞路，囹圄成市，生民涂炭，天下愁怨?！稘h書·刑法志》有云：“滿堂歡飲,一人向隅而泣,則滿堂不得為之歡也。”④《漢書?刑法志》。更何況遍地腥云，滿街狼犬，稱心快意，幾家能夠？其實對于中國古代奉行嚴刑峻罰的刑事政策，古代的有識之士也曾予以嚴厲的批判。漢宣帝時期的廷尉史路溫舒曾專門向皇帝撰寫的《尚德緩刑書》一文⑤參見《漢書》卷五一《路溫舒?zhèn)鳌?。，指出：漢承秦制，任用酷吏，司法黑暗依然是一種事實。所以路溫舒痛心疾首地指出，凡為治獄之吏這些人，猶如身懷利器，必生殺心，是故必然“上下相驅(qū)，以刻為明”“敗法亂正，離親塞道”。他們競相追逐，濫施刑罰，以“治獄”定罪越苛嚴越好，量刑處罰越重烈越好。結果，造成了“死人之血流離于市，被刑之徒比肩而立；大辟(死刑)之計，歲以萬數(shù)”⑥同注⑤。的慘烈景象。為什么當時“治獄之吏”都“以刻為明”呢？這也許是個千古之謎題。除了老子曾說過的“身懷利器，必生殺心”屬于人之常情之外者，更主要的是由于政治環(huán)境的原因?！胺颡z者，天下之大命也，死者不可復生，絕者不可復屬”①《漢書》卷五一《路溫舒?zhèn)鳌?。，所以凡天下治獄者猶當慎重。然而專制社會必以殺人立威，苛嚴治國，高壓服人，讓整個社會時時處于一種恐懼之中，方能鎮(zhèn)住百姓大眾和各路人馬，是這一專制政治制度的必然走向。路溫舒可謂是一語道破了當時治獄黑暗的真諦：為追求政績治果，以至于“深者獲公名，平者多后患”成了必然結果，這就是說，判案嚴厲的都能獲得公道的名聲，判案公平的反而招來今后的禍患?！肮手为z之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死”②同注①。，由此專制社會的恐怖之狀不言而喻，令人不寒而栗?！爸为z之吏”，誘之于“深者獲公名”，為法吏者自然趨之如鶩；而鑒于“平者多后患”，即使有仁愛之心者，在不良司法觀念的支配下，也得“皆欲人死”方保自己飯碗不被端走。也因為“深者獲公名”，于是為法吏者，就應當旗幟鮮明，立場堅定，“皆欲人罪、皆欲人死”就成了必然現(xiàn)象。有鑒于“平者多后患”，于是隨大流，明哲保身甘當沉默者，以免輕則不受信任，重則也受牽連。因此自安之道，寧“左”勿“右”也就成了必然趨勢。鑒古而警今，歷史像是一個永不疲倦的老人，常常會以其飽經(jīng)滄桑的經(jīng)歷，通過低廻的方式向后人訴說幾多悲哀，從而使得在綿延薪傳的蒼涼歲月中透露出我們這個民族曾經(jīng)喜歡嚴刑峻法的歷史。如果我們不從歷史的政治和文化甚至社會觀念的深處進行考察和憂慮，恐怕我們還沒有也不會真正地走出這一歷史的陰影，因而還不能全身心地去迎接平允寬和的輕刑時代的到來，也不可能造就一個抵近囹圄空虛的盛世景象并以此去實現(xiàn)一個令人向往的“中國夢”和一個和諧美麗的新時代。

檢視和反思囹圄空虛和囹圄成市的歷史，無非是為了今天的社會發(fā)展與文明進步，為現(xiàn)實的社會刑政治理提供必要的鏡鑒。德國刑法學者李斯特曾說過：最好的社會政策就是最好的刑事政策。由于歷史的慣性作用，今天的犯罪情勢還十分嚴峻，大量的犯罪和諸多嚴重的犯罪還在高位運行，因此在短時期內(nèi)我國的刑事高壓態(tài)勢可能還會延續(xù)一段時間。根據(jù)最高人民檢察院、最高人民法院每年向全國人民代表大會所作的工作報告提到的數(shù)據(jù)反映，各級人民檢察院每年批準逮捕、提起公訴的刑事案件和各級人民法院依法懲治刑事犯罪每年審結的刑事案件均在120萬件左右，涉及的罪犯在120-130萬人左右。③參見2018年3月9日，最高人民檢察院檢察長曹建明在十三屆全國人大一次會議上所作的《最高人民檢察院工作報告》。最高人民法院院長周強2018年3月9日在十三屆全國人大一次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。到目前為止，全國共有700多所監(jiān)獄，一共關押著近200萬的服刑罪犯。同時我們也應當看到，中國社會自從秦一統(tǒng)中國建立郡縣制以來，監(jiān)獄就建立在郡縣的建制區(qū)域內(nèi)，所以全國共有332個地級市、2856個縣區(qū)級建制區(qū)域，就意味著有著近3200多個看守所，近3200個拘役所、近3200個拘留所，其中也關押著大量的涉嫌犯罪的未決犯、短期服刑的已決犯和大量的行政違法分子（嚴格地說，這一部分人員無涉犯罪）。由于我國的監(jiān)獄建設還遠遠跟不上犯罪的發(fā)展趨勢，各地監(jiān)獄人滿為患。這一監(jiān)獄與罪犯的比例關系和一些發(fā)達國家相比較，還有著不小的距離。比如美國是一個犯罪率較高的國家，美國全國有1371所州級監(jiān)獄，是中國的2倍，但只關押著100多萬名犯人。④參見http://blog.sina.com.cn/s/blog_49ad1e9c010004ck.html。瑞典共有54座監(jiān)獄，瑞典囚犯在過去幾年急劇減少，因此瑞典政府決定關閉其中4座監(jiān)獄和1座拘留中心。其中2座監(jiān)獄將被出售，另2座將改建成政府辦公場所。根據(jù)官方數(shù)據(jù)，瑞典在押囚犯從2004年最高值的5772人下降了近1/6，2012年瑞典共有4815個囚犯。從2004年到2012年，因偷竊、販毒和暴力犯罪被關押的囚犯人數(shù)分別減少了36%、25%和12%。①參見http://www.dqdaily.com/lindian/2013-11/13/content_1729768.htm。再如，荷蘭全國有52所監(jiān)獄，由于在押囚犯數(shù)量急劇下降,荷蘭近年來也關閉了部分監(jiān)獄。自2009年起,隨著犯罪率下降到歷史最低水平,囚犯人數(shù)大幅下滑,荷蘭司法部門又關閉了8家監(jiān)獄。荷蘭的監(jiān)獄總容納量可以為14000人,但實際只關押約12000名囚犯。在2013年年初,荷蘭又宣布將在5年內(nèi)再關閉26所監(jiān)獄。②參見何萍：《荷蘭的監(jiān)獄制度》，《華東政法大學學報》2007年第5期。相比之下，我國的監(jiān)獄狀況并不是十分理想，因此，也沒有必要超額“制造”犯罪分子，反而應當有責任逐漸“消減”罪犯。如果我們提出“每年減少百分之一、之二、之三……罪犯”的自我要求，就沒有必要去增加不必要的罪犯人員。即使像許霆這種本不必要以刑事手段處理的罪犯，一旦被判刑入獄又很快被假釋出獄，但也畢竟占有了本來就已十分緊缺的監(jiān)獄資源。也許在今天我們面臨著嚴重刑事犯罪狀態(tài)下繁重的用刑任務，由此可見，在現(xiàn)實的刑法實踐中，進行刑法的“加法”操作依然是一種必要的司法常態(tài)。但即使是這樣，在當前的刑法實踐中司法機關也應當學會并做好“減法”的功課，依然顯得十分重要，十分必要，而且還十分迫切。

從人類社會文明發(fā)展史的角度來考察一個國家，不但犯罪的多寡表明了這個國家的文明程度，而且刑罰的如何適用同樣也是這個國家的文明標志。在我國犯罪形勢還十分嚴峻，犯罪總量還十分龐大的當下，盡管涉及可罪可不罪的案件、涉及正當防衛(wèi)等犯罪阻卻事由的案件、涉及刑民交叉、行刑銜接的疑難案件其相對數(shù)量還不是很大但絕對數(shù)量肯定是很大的，在刑法的實踐活動中，司法機關能否學會并做好“減法”的功課，能否通過溫和的方法化解一些罪與非罪兩可之間的疑難案件，能否將一些瀕臨于犯罪陷阱邊緣的“準犯罪分子”解脫、挽救出來，其實是一件功德無量的大好事。一個社會成員一旦被打上了“罪犯”的烙印，就是一個有政治瑕疵、道德缺陷的人，對他一輩子都會產(chǎn)生致命的影響。即使進入哪怕像看守所之類的關押場所，也會被看成染上了犯罪色彩而會受到社會的歧視。如果這個人還有家庭成員，特別是其即將走上社會謀求發(fā)展的子女，這一小部分人再加上另外一小部分的人往往就是一大部分的人，這對一個社會的和諧發(fā)展來說并不是一件好事。也許對于社會管理者來說，火災已起，大火熊熊，滅火為先，自然不會輕言放棄刑事高壓政策，但沒有人天生愿意成為罪犯。歷史和現(xiàn)實已經(jīng)證明和還將繼續(xù)證明，利用嚴刑峻法遏制犯罪，以此希冀消滅犯罪，歷史已經(jīng)作了回答。嚴刑峻罰絕不是什么好的治世觀念和治世措施，不過起一種抱薪救火、揚湯止沸的短期效應而已。所以及時解決好犯罪的“供給側”問題，有效減少犯罪的“供給側”數(shù)量，努力改變那種通過發(fā)動運動、下達指標③《新京報》2019年3月13日報道：十三屆全國人大二次會議海南團小組會審議“兩高”報告，最高人民檢察院副檢察長孫謙列席并回應一些地方對“掃黑除惡”下指標問題。“我們在督查和調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些地方對于‘掃黑除惡’下指標了。比如要求這個縣公安局必須要辦幾個案子?！睂O謙說：“如果真沒有黑社會，這不是把好人當成壞人給辦了？對于一個一般犯罪，也把他當成黑社會給辦了？這是不可以的?！?、制造“犯罪”的刑政管控的社會治理模式已經(jīng)勢在必行、刻不容緩，只有這樣才能為囹圄充實不斷減負，以至于扭轉當下囹圄盈市、人滿為患的現(xiàn)象。應當相信在這里我們是可以有所作為的，刑法實踐應當要學會并做好“減法”的功課就是其中的一條必由之路。中國古代兵刑不分，刑起于兵。然兵在刑后，能刑則刑，不行則兵。兵者有言：兵者，兇器也，用兵之道，以戰(zhàn)去戰(zhàn)，愿天下無戰(zhàn)事。同樣道理，刑罰，亦兇器也，用刑之道，以刑去刑，愿天下無大賊。中國古代，刑民不分，諸法合體。說到用法，即為刑也。然而現(xiàn)代社會，刑民分離，先民后刑，以為用法之道。所以，能不用刑即為用法之道。據(jù)報道，2018年，全國檢察機關對涉嫌犯罪但無需逮捕的決定不批捕116452人，同比上升4.5%，應當說這也是一種用法之道，是“減法”的表現(xiàn)；對犯罪情節(jié)輕微、依法可不判處刑罰的決定不起訴102572人，同比上升25.5%。檢察機關建議適用認罪認罰從寬程序?qū)徖淼陌讣?8.3%。①2019年3月12日上午，最高人民檢察院檢察長張軍在十三屆全國人大二次會議上作的《最高人民檢察院工作報告》。

從中國的刑法發(fā)展史來看，網(wǎng)密于凝脂，刑毒如秋荼，從來不會獲得贊美之譽。盡管在曾經(jīng)的國家意識形態(tài)觀念中，由于刑法就是鎮(zhèn)壓之法的觀念源遠流長而不絕于史；在現(xiàn)實的刑事司法實踐中，相當長的一段時間里對于犯罪的認識和處置也一直習慣于做“加法式”的刑法操作。古人云:人生七十古來稀。也許對于一個人來說，30歲之前要不斷學會做“加法”，勇于學習，勇于創(chuàng)建，不斷提高閱歷和見識，充實自己，無論是知識儲備還是內(nèi)涵修養(yǎng)，什么都是“加法”的內(nèi)容，為人生的以后積聚經(jīng)驗。但在40歲之后，應當要開始學習并學會做好“減法”，減去世故浮躁，減去不必要的沖動。其實一個人是如此,一個組織、一個民族、一個國家，有時又何嘗不是這樣。所以無論是運動式的從重從快從嚴，還是各種專項打擊依然會時不時的開展與實施，人們依然會看到當下的社會也可以說是嚴格用刑，囹圄充實。但這些現(xiàn)象的出現(xiàn)和存在，事實上也在提醒我們同時不可忘記還有“減法”的任務在等著我們?nèi)嵺`和完成。

二、當下的刑法實踐是否存在“減法”的空間

法律本為人心所設，亦為人心所解，更為人所執(zhí)行。以什么樣的觀念來設計法律，解釋法律，執(zhí)行法律往往是起點相同中途分道揚鑣而終點有殊。120多年前，中日兩國的一場甲午戰(zhàn)爭，把自以為是的大清王朝打趴在地上。當時愛國志士們都在苦苦思索，為什么自以為是的天朝大國、的確是人口地域的大國、在當時也屬于經(jīng)濟發(fā)達的大國，最起碼大清的北洋水師在亞洲也是首屈一指的強大海軍，為什么就這么一點不經(jīng)打？以梁啟超為代表的一群憂國憂民的知識分子，一直在尋找其中的原委。梁啟超從大清朝所謂變法卻又不知變法本源，以致遺害不斷，談到了中國應當要了解當時世界文明的發(fā)展潮流。由此指出文明的發(fā)展時期大體需要經(jīng)歷3個階段，一是器物文明，二是制度文明，三是文化文明；“近五十年來，中國人漸漸知道自己的不足了。……第一期，先從器物上感覺不足；第二期，是從制度上感覺不足……第三期，便是從文化根本上感覺不足……革命成功將近十年，所希望的件件都落空，漸漸有點廢然思返，覺得社會文化是整套的，要拿舊心理運用新制度，決計不可能，漸漸要求全人格的覺悟。”②梁啟超：《飲冰室合集（文集三十九）》，中華書局1989年版，第43-45頁。倘若以“器物——制度——文化”的文明發(fā)展路徑來檢視我國刑法實踐中的“加法”與“減法”問題，其實這里不僅僅是一個技術如何操作的問題，首先在于觀念問題。當年“刑修八”制定頒布之時，對于是否要增設醉酒駕車的犯罪條款，以為只要實行嚴刑峻法，醉酒駕車必定望風而止。于是不但規(guī)定了，而且作出近乎苛刻的入罪標準，每100毫升血液之中達到80毫克的酒精含量即可構成犯罪。一旦構成犯罪，一律定罪判刑，而且必須是實刑。但以今天的眼光看，這種多少不近人情的苛刻規(guī)定，使得各地監(jiān)獄人滿為患，不堪重負。最高人民法院院長在向全國人大所作的工作報告中甚至提到，醉酒駕車的犯罪率高達整個犯罪的9.8%。③參見2013年3月10日，最高人民法院院長周強在全國人大第十二次代表大會第一次會議上所作的《最高人民法院工作報告》。以至于以江浙滬為代表的一些省份不斷大幅度抬高入罪的門檻，其中的教訓是很深刻的。今天看來原先太過于強調(diào)做“加法”的觀念多少有點不符合社會客觀現(xiàn)實，其效果也會適得其反，所以江浙滬地區(qū)現(xiàn)在大幅度放寬了入罪標準，而且可以在一定的范圍內(nèi)允許適用緩刑，反而收到了出奇的良好效果。①一般而言，100毫升血液中達到80-120毫克，情節(jié)不嚴重，可以不起訴，120 -150毫克的，可以有條件地適用緩刑。還有比如關于犯罪阻卻事由的處置上，由于過去一段時間的思想僵化，使得諸如正當防衛(wèi)等犯罪阻卻事由的刑法規(guī)范基本上變成了“僵尸”條款。2017年的山東聊城于歡刺殺當面侮辱自己親生母親的加害者的案件曝光，使得整個社會議論如潮，使得司法機關不得不從順從民意中尋找這個案件的正義公正所在。于是一個于歡刺殺辱母者的案件從原先的無期徒刑的刑罰判決改判為5年的有期徒刑。而緊接著2018年發(fā)生的江蘇昆山于海明拾刀反殺正在進行行兇的加害者劉海龍一案，被司法機關直接以正當防衛(wèi)適當而認定為不屬于犯罪，以此了結案件的處理，在社會上贏得一片叫好聲。而湖南沅江陸勇販賣銷售假藥案、河南盧氏秦運換采摘3株蕙蘭案由原先的刑事處理改為行政處理，使多少社會成員感到了法治社會的溫暖春風。由此可以看出，很多問題的觀念一發(fā)生變化，其刑法實踐的社會效果往往就會大相徑庭，刑法實踐符合民心向往的必要的“減法”操作，也會產(chǎn)生積極的法治正能量效果。

古人有言：夫形而上者謂之道，形而下者謂之器，化而裁之謂之格。②張斐：《注律表》，參見《晉書·刑法志》。刑法實踐以什么樣的觀念引領，以嚴刑峻法還是寬緩輕減，可罪可不罪的案件是入罪還是出罪，可輕可重的案件盡可能趨重還是趨輕，刑民交叉、行刑銜接的案件到底是以刑為主還是以民、以行為主加以處理，往往有什么樣的觀念就會導致不同的處理結果。其實以什么樣的觀念進行刑法實踐，其本身也是一種觀念問題，是一個“道”的問題。人們常常說，觀念決定著方向，制度決定著規(guī)則，技術只決定著速度和質(zhì)量。然而恰恰在這個問題上，往事雖然越千年，但是在中國幾千年以刑為主、以刑為先、嚴刑峻法、重刑輕民和快刀斬亂麻的觀念不但源遠流長，而且還十分嚴重地深深植根于我們這個民族的血脈之中，使得今天的刑法實踐中依然是“加法”盛行而“減法”相對難聞。

在刑法實踐中學會并做好“減法”的功課，首先要在觀念上解決我們是否、應否要做“減法”的功課，其實上面我們提到的龐大犯罪數(shù)據(jù)中80%犯罪的數(shù)據(jù)僅僅具有犯罪學、社會學上的意義，因此整個社會應當要加大關注犯罪的“供給側”問題，努力提高犯罪“供給側”的質(zhì)量問題，減少犯罪的“供給側”的超量供給（如盜竊、醉駕等犯罪），但其中20%的“犯罪”就具有了刑事法律上的規(guī)范意義。我們必須承認其中還有大量的（相對而言）冤假錯案（例如湖北佘祥林故意殺人案、河南趙作海故意殺人案、河北聶樹斌強奸殺人案、內(nèi)蒙呼格吉勒圖強奸殺人案、廣西滕興善故意殺人案③最高人民檢察院檢察長曹建明2018年在向第十三屆全國人民代表大會所做的工作報告中提到：十八大以來已有39起重大冤假錯案獲得平反，涉案78名當事人（其中有20件并不是通過正常的刑事申訴平反的，而是由于真兇現(xiàn)身，王者歸來而引起的）。，還有大量復雜的刑民交叉、行刑銜接的等所謂的熱點案件沖擊著社會輿論的視聽（比如北京黃靜購買華碩電腦的案件、北京郭利因女兒食用問題奶粉受損提出天價賠償?shù)陌讣?、四川達州帥英保險理賠的案件、內(nèi)蒙巴彥淖爾王力軍收購玉米的案件、廣東深圳王鵬孵化鸚鵡又出售的案件、河南盧氏秦運換采摘蕙蘭的案件，甚至還有像河南鄭州宋福祥對妻子自殺不進行有效搶救的案件、天津趙春華氣槍設攤的案件、黑龍江大慶陳巖李雪夫妻婚內(nèi)強奸的案件。大量的刑事疑難案件中，其中一半屬于刑事疑案，主要屬于刑事證據(jù)法上的問題（39起冤假錯案主要是證據(jù)問題），好在這一問題的理論討論和司法教訓已經(jīng)形成了寧可錯放，決不錯判的肯定結論。④最高人民法院常務副院長沈德詠2013年5月6日在《人民法院報》發(fā)表署名文章《我們應當如何防范冤假錯案》。他在文中說，要像防范洪水猛獸一樣來防范冤假錯案，寧可錯放，也不可錯判。當然能否在刑法實踐中真正得以實現(xiàn)會時時考驗著我們的良知、決心和制度，對此我們這里暫不作討論。但另有一半就屬刑事難案，屬于刑事實體法上的問題。說到刑事難案，那就意味著有些可能涉及此罪與彼罪的選擇問題，有可能涉及有罪無罪的界分問題，還有些有可能涉及可罪可不罪的尷尬問題。對于這一類問題，必然涉及到能否進行“減法”操作的可能。在中國由于長期浸淫在刑法就是鎮(zhèn)壓之法的政治觀念中，要用階級斗爭的敵我觀念看待犯罪、處置犯罪，自然就得出對犯罪處理得越嚴厲越好。更何況在中國歷史上專制時代還曾長期并起著治國綱領作用的法家思想一直認為，刑罰并且重刑才是消滅犯罪的有效方法，所謂以刑去刑，重刑去罪，刑至于無刑。“刑罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成?！雹佟渡叹龝そ睢?。即使是奉行“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的儒家思想雖然在政治實踐中提倡仁政寬刑，主張慎用刑法，但隨著歷史的發(fā)展，儒家學說從在野之說逐漸演變?yōu)閺R堂之用后也開始從理想的說教轉入到現(xiàn)實的經(jīng)邦濟世上來，在本質(zhì)上逐漸吸收法家思想，由早先的慎刑轉變?yōu)橥菩袊佬毯头盒獭?/p>

一個社會、一個國家甚至一個時代的思想傳承、精神資源主要來自這個民族的傳統(tǒng)，當這種傳統(tǒng)逐漸形成一種文化現(xiàn)象后，就會形成一種“路徑依賴”的心理效應和制度效應。美國學者道格拉斯·諾斯認為制度變遷存在著報酬遞減和自我強化的機制，這種機制使得制度變遷一旦走上某一路徑，就會在以后的發(fā)展中得到不斷的自我強化?！皻v史表明，人們過去作出的選擇決定了其現(xiàn)在可能的選擇?！雹赱美]道格拉斯·諾斯：《京津市中的結構與變遷》，陳郁、羅華平譯，上海三聯(lián)書店1994年版序。中國社會長期奉行的嚴刑峻法、以刑為主、以刑為先、唯刑主義、重刑輕民的路徑依賴效應在中國還時時會頑強地表現(xiàn)出來。盡管由于中國沒有經(jīng)歷過像文藝復興運動一樣的洗禮，從而對傳統(tǒng)的社會文化、傳統(tǒng)的重刑思想有過激烈的沖擊和進行深刻的檢討改造。但我們應當看到，今天畢竟時代已經(jīng)變了，國門已經(jīng)打開了，地球變小了，我們必須與時俱進。因此及時修正、更新我們的刑法觀念，拋棄“重刑觀念、先刑觀念、以刑為主、以刑為先、重刑輕民”觀念的思維模式已是時候了，時不我待。其實從當今世界民主和法治建設和發(fā)展比較好的國家和地區(qū)來說，刑法已經(jīng)不是也不作為同犯罪作斗爭的主要武器，但犯罪并不見得有急劇的增加，例如北歐地區(qū)，反而使得犯罪急劇減少甚至監(jiān)獄都有騰空的可能。據(jù)報道有的國家從2004年到2012年，因偷竊、販毒和暴力犯罪被關押的囚犯人數(shù)分別減少了36%、25%和12%。③參見http://www.dqdaily.com/lindian/2013-11/13/content_1729768.htm。所以對于社會矛盾引發(fā)的一些輕微犯罪、對于刑民交叉、行刑銜接的疑難案件，我們在思想深處要建立起能用說理的方法加以解決的就不要用棍棒；能通過平緩的前置性法律手段加以解決的，千萬不要擅用刑法、輕啟刑事程序、擅動刑罰手段來解決問題。一個國家、一個社會犯罪問題嚴重，犯罪現(xiàn)象過多，肯定這個社會哪里出了問題，我們不能用重刑手段掩蓋這種社會矛盾。而且一個國家、一個社會犯罪分子越多，牽扯的人就越多。一個罪犯就有一個家庭，在家庭之中，有時很難激發(fā)其對犯罪親人的仇恨，這對一個社會的共同價值觀來說具有很大的殺傷力。一個國家、一個社會的犯罪分子越多，犯罪的羞恥感就越低，這對一個社會的文明進步會產(chǎn)生潛移默化的影響。應當要讓犯罪人有恥辱感，要讓社會知道司法機關執(zhí)法沒錯。不然，當犯罪沒有了羞恥感，懲罰犯罪就沒有多大的社會意義，僅僅留下一種社會報復或者為了懲罰而懲罰。因此我們不應是每年增加多少犯罪的指標，而是應當每年減少多少犯罪的指標。司法工作人員累死在辦公室，不僅不是司法人員的光榮，而是司法機關甚至是整個社會的恥辱。

日本當代著名的刑法學者西原春夫在中國的成名作《刑法的根基和哲學》一書中曾說道：“刑法是處罰人的法律?！m然刑法是為處罰人而設立的規(guī)范，但國家沒有刑法而要科以刑罰照樣可以。從這一點上看，可以說刑法是無用的，是一種為不處罰人而設立的規(guī)范。”①[日]西原春夫：《刑法的根基與哲學》，上海三聯(lián)書店1991年版，第1頁、第33頁。西原春夫先生為一個法治社會如何根據(jù)刑法的實在規(guī)定進行定罪量刑勾畫了一個理想和浪漫的圖景。但是從歷史和現(xiàn)實的角度來看，刑法依然沒有脫離基本上是為了設定犯罪和處罰犯罪而制定的一種社會強制性規(guī)范的窠臼。因此，在刑事司法實踐中，高度遵循罪刑法定的精神原則，深刻理解作為犯罪本質(zhì)特征的刑事違法性，嚴格按照犯罪構成的技術要求，對觸犯刑法的行為進行入罪認定是一種“加法式”的操作過程，既是一種無奈，也是一種基本的司法常態(tài)。對于行為是否構成犯罪的“加法式”操作技術而言，刑事違法性無疑是一個入門的向?qū)Ш腿胧业拈T檻。在刑事司法實踐規(guī)范評價的操作層面，行為不符合刑事違法性的模型設置和規(guī)格要求，就已經(jīng)決定了該種行為當然就不可能構成犯罪，這是絕對的。這里根本沒有什么“犯罪客體”“法益”和社會危害性的空談余地和奢談必要。但是，為了保證社會最大程度的和諧，刑事立法在刑法中也會保留一些出罪的規(guī)定，進而在刑事司法實踐中就會存在著一些出罪的空間余地。在罪刑法定原則的前提下，在刑事司法實踐中準確理解領會刑事立法的出罪規(guī)定，學會并做好“減法”的技術操作，都是全面實現(xiàn)刑事法治的重要內(nèi)容。一個嚴峻的事實告訴我們，一個犯罪嚴重，赭衣塞路，囹圄盈實的社會，不能被稱為盛世的好社會，也不能稱之為美麗的新時代。成都武侯祠門楣上有一副對聯(lián)說得好：能攻心則反側自消，從古知兵非好戰(zhàn)；不審勢即寬嚴皆誤，后來治蜀要深思。這副對聯(lián)提出了關于治國之道的攻城與攻心、正與反、寬與嚴、“戰(zhàn)”與和、治國當以用文為主還是用武為主諸方面的政見，極富哲理，蘊含深刻，發(fā)人深思。把這樣的寓意深刻的治國之道放在刑事司法實踐當中來，同樣具有深刻的用刑之道。那就是能攻心則反側自消，從古知法非好罰；不審勢即寬嚴皆誤，當今治國要深思。所以，刑事司法學會并做好“減法”功課是法治文明的內(nèi)在要求，在今天的刑事司法實踐中已盡顯其重要性、必要性和迫切性，所以，能出罪者盡量進行出罪，能做“減法”的盡量做好“減法”。

三、“減法”的路徑依賴和應有的技術操作之道

刑法是一個國家整個法律體系的保障法，是后盾而不是先鋒；刑法在整個社會同各種違法罪錯行為作斗爭的過程中是最后一道屏障，而不是前沿陣地。筆者認為在當下的刑法實踐中，做到和做好“減法式”操作最起碼應當體現(xiàn)在這樣3個方面：

（一）《刑法》第13條“但書”規(guī)定的“減法”操作

我國《刑法》第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪”，清楚地表明對于那些游離于刑法邊緣的行為，通過對其社會危害性的價值評價，是可以排除在犯罪圈外的。所以，在司法實踐中，對于那些雖然已經(jīng)具備刑事違法性，但情節(jié)顯著輕微、社會危害性不大的行為，進行必要的刑事“減法”處理，既是刑事立法的規(guī)范要求，也是一種現(xiàn)代文明社會發(fā)展的內(nèi)在要求。在中國刑法學界，對于社會危害性的價值評價是一個讓人愛恨交加的刑法問題。喜歡它的學者們認為社會危害性是犯罪最本質(zhì)的特征，舍此刑法無用武之地。怨恨它的學者們認為社會危害性是一個蘇聯(lián)刑法理論的產(chǎn)物，害人不淺，所以今天中國刑法學界一個重要的任務就是祛除社會危害性的概念。①參見陳興良：《社會危害性理論——一個反思性檢討》，《法學研究》2000年第1期；陳興良：《社會危害性理論——及進一步批判性清理》，《中國法學》2006年第4期。而另一些學者認為我國刑法還需要社會危害性的理論，所以應當善待它。②參見儲槐植、張永紅：《善待社會危害性觀念》，《法學研究》2002年第3期。我們認為對于社會危害性觀念和理論，絕不是簡單的肯定與否定，關鍵在于是在什么時候和什么地方承認它的應有作用。其實在刑法立法的過程中，當然要時時刻刻注意社會危害性對于設立犯罪的奠基作用。行為沒有社會危害性，就意味著刑事立法沒有必要通過刑事懲罰性的提煉而進行犯罪的設定，而在刑事司法過程中，通過對社會危害性的價值評價，可以將一些情節(jié)顯著輕微危害不大的行為從犯罪中排除出去，通過“減法”以減輕社會的另一種負擔。在罪刑法定原則下，刑法沒有相應的明文規(guī)定，即使行為具有嚴重的社會危害性也絕不能成為其隨意入罪的“通行證”，但情節(jié)輕微、危害不大的社會危害性評價可以作為行為出罪的“特別許可證”。

有2個案例一直讓筆者久久不能忘懷,一個案件是：有一個女博士，經(jīng)過20年的寒窗苦讀，總算完成了規(guī)定的學業(yè)學習，也撰寫完了學位論文，因此想要放松一下自己。一天傍晚來到了一家高檔的商廈，飽了眼福之后，臨商廈關門打烊之時，來到水果食品部乘人不注意拎上一籃子精選的車厘子外加一些精美便當想逃之夭夭，不想這一情景被自動攝像頭鎖定，結果人贓俱獲。一籃車厘子外加一些食品便當總價是1300元，按照當?shù)乇I竊犯罪的入罪標準1000元的門檻，該女博士的行為應當構成了盜竊罪。然而當案件提交到當時檢察機關的偵監(jiān)部門進行批捕審查時，批還是不批著實讓檢察官犯難。何況這位女博士既無前科，本案也無很大的社會危害性。更讓檢察官想不通的是，一籃子車厘子和一些食品便當要值1300多元？于是，這名檢察官重新走訪了商廈。當商廈水果食品部的經(jīng)理拿出價格依據(jù)時，該檢察官指出了其中有些計價的不合理，最后這一籃子車厘子及便當重新定價為960元。最后本案以數(shù)額沒有達到入罪標準沒批捕移送起訴，以行政處罰了了事。另一個案件是：有一個中年婦女乘著夜深月黑之時，帶著一只麻袋到他人農(nóng)田中偷竊嫩玉米，正巧被主人發(fā)現(xiàn)人贓俱獲。送至當?shù)嘏沙鏊?，?jīng)反復訊問，婦女交代還偷過一次紅薯，價值幾十元；另外又偷過一次嫩花生果，價值也是幾十元，結果當?shù)厮痉C關就以連續(xù)多次盜竊追究了刑事責任。這2個案件放在不同的人群前面也許會有不同的評價，但是，第一個案件即使符合盜竊罪的入罪標準，能否使用《刑法》第13條的“但書規(guī)定”應當沒有太多的懸念。而第二個案件也許從法律適用的形式規(guī)定上也沒有多少瑕疵，但這一案件沒有適用《刑法》第13條的“但書規(guī)定”，顯然對這一輕微危害的行為處置過于嚴苛了。

從司法實踐來看，對某些輕微的犯罪處置過于嚴苛并非是好事，反而成為法治建設的一個累贅。曾幾何時，醉酒駕車是否要入刑曾是怎樣攪動著國人的神經(jīng)。當立法機關跨越了理論爭論的沼澤地，在2011年2月25日通過的《刑法修正案（八）》之中增設了危險駕駛罪，令人未曾想到的是，竟引發(fā)了一場符合醉酒標準是否一律要定罪、符合定罪標準是否一律要判實刑的激烈爭論。然而當一段時間醉酒駕車行為入罪處刑的比例一般高達整個刑事犯罪的10%左右，如此大的醉酒駕車犯罪比例產(chǎn)生了一個使立法者和司法者必須直面和思考的法治問題和社會問題。當那些因貪杯而身陷囹圄事后又往往悔恨不已的犯罪人，一旦鋃鐺入獄，即使刑滿釋放重歸社會也已被打上了“刑滿釋放犯罪分子”的烙印。至于犯罪的原因、危害的大小、悔罪的深淺已被忽略不計，而且“罪犯”的標簽將一輩子成為他們形影相隨的噩夢。事業(yè)的擱淺、家人的譴責，甚至家庭的破碎，往往釀成一種新的不穩(wěn)定因素從而對社會和諧造成了極大的沖擊。因貪杯而忘卻刑法的禁止性規(guī)定造成不可挽回的結局固然是咎由自取，這是因為法律必須被信仰，否則它將形同虛設。然而在這里難道就沒有令人感到遺憾和惋惜的成分？面對如此大的犯罪基數(shù)，面對因醉酒駕車而人滿為患的囹圄盈市，面對因醉酒駕車想悔過改錯而已無門的現(xiàn)象，對醉酒駕車采取一律入罪處刑的所謂“嚴格依法辦事”的法治態(tài)度，是否就是一種值得推崇的執(zhí)法觀念和一成不改的價值追求？比如，像剛好達到入罪門檻邊緣的現(xiàn)象、像挪動一下車位剛起步即被查處的行為、像代駕人發(fā)生交通故事棄車逃離而車主只得將肇事車輛移動?？柯愤吋幢话l(fā)現(xiàn)等等諸如此類的情形，也都一律“嚴格執(zhí)法”、一視同仁、嚴懲不貸，是否過于苛嚴？是否與《刑法》第13條“但書”的規(guī)定不相協(xié)調(diào)？以至于是否有不合寬嚴相濟刑事司法政策之嫌呢？面對這一實踐困境和理論責難，最高人民法院于2017年5月1日正式實施的《關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》規(guī)定：“對于醉酒駕駛機動車的被告人，應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！睂τ谶@一司法解釋，我們可以把它看作是司法機關在經(jīng)歷了一番理論爭議和經(jīng)受實踐檢驗后的一種合情合理的應有回歸。也許這一司法解釋也會引起一些議論和擔憂，它會不會破壞法律的嚴肅性和權威性，從而引起醉駕行為的反彈，它會不會導致司法機關執(zhí)法的隨意性，從而影響到司法的公信力，我們認為這種擔憂完全沒有必要。筆者認為，我國刑法對犯罪一般采用了定性加定量的雙重標準，在一些即使是以量化規(guī)定的犯罪中也可以以情節(jié)作為輔助因素加以綜合判斷?！缎谭ā返?3條中的“但書”內(nèi)容，就是一種以情節(jié)顯著輕微作為微調(diào)因素進行出罪處理的特殊規(guī)定。我們不能忽略刑法總則中“但書”和“入罪免刑”的規(guī)定對刑法分則各罪的涵攝和制約作用，當個案中具備了情節(jié)顯著輕微危害不大的條件時，作出出罪處理，并不違背罪刑法定的原則，不會損害法律的嚴肅性和權威性。在罪刑法定原則的前提下，給情節(jié)輕微的犯罪者一個可以改過自新的機會也是現(xiàn)代刑法特殊預防倡導的旨趣所在，甚至于對犯罪者在有條件的情況下施行社會矯正制度也未嘗不可，從而達到法律規(guī)范效果和社會治理效果雙贏的良善目標。

由醉酒駕車所引發(fā)的刑法適用，我們是否也可以將這一為整個社會叫好的刑法實踐措施擴大到其他一些犯罪中去？因為刑法總則的規(guī)定畢竟是可以統(tǒng)帥所有分則的犯罪，就刑法理論而言，什么犯罪都可以適用《刑法》第13條的“但書規(guī)定”的。

（二）犯罪阻卻事由的正確認定與出罪的“減法”操作

正當防衛(wèi)是我國刑法明文規(guī)定的一種犯罪阻卻事由，然而在長期的刑法實踐中由于不恰當?shù)挠^念作祟，這一條款往往被忽略不用，以至于刑法理論界將它戲謔為“僵尸”條款。前段時間山東聊城于歡刺死辱母者一案著實給我們上了一課，這么明顯屬于正當防衛(wèi)的案件依然按照長期形成的思維定勢和“加法”操作，作了完全的入罪認定，無疑說明了我們?nèi)胱镉^念的強烈和傳統(tǒng)“加法”技術操作的嫻熟慣性。我國《刑法》第20條明確規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”。根據(jù)這一規(guī)定，我們可以概括出正當防衛(wèi)應有的5個條件：（1）正當防衛(wèi)必須是為了保護合法權益才能進行，這是正當防衛(wèi)的目的性條件；（2）正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為才能進行，這是正當防衛(wèi)的前提性條件；（3）正當防衛(wèi)必須針對正在進行的不法侵害行為才能進行，這是正當防衛(wèi)的時間性條件；（4）正當防衛(wèi)必須是針對不法侵害人本人才能進行，這是正當防衛(wèi)的對象性條件；（5）正當防衛(wèi)必須是不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)的限度性條件。

在上述5個條件中，第1個目的性條件和第5個限度性條件應當屬于價值性條件，其他3個條件屬于規(guī)范性條件。對于價值性條件，實際上主要是通過價值評判和價值判斷加以確認的。對于第1個防衛(wèi)的目的性條件來說，在正當防衛(wèi)進行的過程中，面對突如其來的不法侵害而繼起正當防衛(wèi)往往是被動的、倉促的、甚至是一種本能的反應，要求防衛(wèi)人清楚地想到了刑法的明確規(guī)定，準確地認識到不法侵害人的行為應該構成了犯罪，基本上是不可能的、也是不現(xiàn)實的。所以在司法實踐中，一般都會采取客觀主義的立場，只要反制的行為符合了正當防衛(wèi)的規(guī)范性條件，對防衛(wèi)人的主觀目的內(nèi)容沒有必要作絲絲入扣、深入細微的分析探究。這種現(xiàn)象在現(xiàn)代刑事司法實踐中得到了普遍的認可，而第5個防衛(wèi)的限度性條件究其本質(zhì)并非是正當防衛(wèi)的成立條件，它只是正當防衛(wèi)適當與正當防衛(wèi)過當之間的區(qū)別標準，它是從結果的角度進行反向性的確認正當防衛(wèi)的適當與否，適當者不負刑事責任；過當者，只有過當?shù)牟糠植判枰撔淌仑熑?。正當防衛(wèi)的本質(zhì)在于私力救濟，是防衛(wèi)人在國家公力救濟無法及時到位的緊急情況下對自己應有的合法權利的臨時性緊急保衛(wèi)，因此法律“同情”的天平理應盡量傾向于正當防衛(wèi)人。

于歡案的發(fā)生和由此產(chǎn)生的負面效應，足以反映出我國的刑事司法實踐在刑法適用上的不和諧，不懂得刑事立法上的“減法”規(guī)定和刑事司法上的“減法”操作。如此一個屬于正當防衛(wèi)即使過當?shù)陌讣婚_始貿(mào)然認定為故意傷害犯罪判以無期徒刑的重刑，公檢法三家一路綠燈，直至將正當防衛(wèi)人送上坐穿牢底的路上，這種不懂得必須做“減法”操作的“司法事件”注定會在中國的司法史上留下一道深深的污痕。好在此案被人及時發(fā)現(xiàn)，在二審時司法機關及時根據(jù)“減法”的司法要求，準確認定了該案具有的正當防衛(wèi)的屬性，只是對于過當?shù)牟糠肿髁饲‘斕幚?。好在我們的司法機關也能及時總結教訓，最高人民法院于2018年9月18日發(fā)布的《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃(2018-2023)》，對未來5年的司法解釋工作做出專門部署。其中提到，要適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛(wèi)。2018年12月19日，最高人民檢察院印發(fā)了第12批指導性案例，其中涉及的4個案例均為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)陌讣?，社會普遍關注的于海明正當防衛(wèi)案入選其中。最高人民檢察院副檢察長孫謙介紹說，近幾年，正當防衛(wèi)問題引發(fā)社會廣泛關注，起因雖是孤立個案，但卻反映了新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全的普遍訴求。對此，明確正當防衛(wèi)的界限標準，回應群眾關切，是當前司法機關一項突出和緊迫的任務。最高檢發(fā)布第12批指導性案例，專門闡釋正當防衛(wèi)的界限和把握標準，進一步明確對正當防衛(wèi)權的保護，積極解決正當防衛(wèi)適用中存在的突出問題，為檢察機關提供司法辦案參考。同時，這4個案例既是正當防衛(wèi)的指導性案例，也是檢察機關以法治手段維護社會主義核心價值觀的指導性案例，目的就在于進一步懲惡揚善弘揚正氣，保護見義勇為，向社會釋放正能量。最高人民檢察院第12批指導性案例除集中圍繞正當防衛(wèi)這一主題外，也體現(xiàn)了依法履行法律監(jiān)督職能的檢察特色，分別從介入偵查、審查逮捕、審查起訴和二審檢察4個方面，體現(xiàn)了在辦案中監(jiān)督、在監(jiān)督中辦案的理念和成效。①參見《檢察日報》2018年12月20日。正因為如此，2018年江蘇昆山的于海明在遭受劉海龍持刀追砍的過程中，拾刀反殺率先侵害者的行為，被當?shù)厮痉C關以正當防衛(wèi)認定不構成犯罪，獲得社會的認可。這讓我們從中看到了在刑法的司法實踐中，學會并做好“減法”操作的重要性、必要性和迫切性。萬事開頭難，有了“兩高”的指導性意見和指導性案例，相信在今后的刑法實踐中，有關犯罪阻卻事由的“減法”操作會有一個較大的改觀。

（三）刑行銜接、刑民交叉案件中的“減法”操作

刑民交叉、行刑銜接類的疑難案件是當下刑法理論和司法實踐的熱點問題，也是社會生活的熱門話題，在司法實踐中也有相當大的比例。對于刑民交叉、行刑銜接的疑難案件是采信“先刑觀念”的思維模式還是信奉“先民（行）后刑”的司法原理，往往會造成兩種截然不同的司法結果和社會效果。毋庸諱言，在我國目前的司法實踐中，“先刑觀念”的現(xiàn)象還十分明顯和強烈，這里既有歷史的原因，又有現(xiàn)實的原因，更有功利的原因。梅因在《古代法》一書中指出：一個國家的文明程度高低，就看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家，民法少而刑法多，進化的國家，民法多而刑法少。①參見李錫鶴：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版，第592頁。此言甚重，但此言也甚是。法國啟蒙思想家盧梭曾說過：刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁法。②參見[法]盧梭：《社會契約論》，商務印書館1962年版，第63頁。所以對于那些刑民交叉、行刑銜接的案件，我們盡可能通過刑法的前置性法律，包括民法、經(jīng)濟法、行政法來解決，司法機關應當要有“讓利于民”的雅量思維和學會并做好“減法”的技術操作。近一段時間來，刑事司法實踐中諸多案件受人詬病，諸如“內(nèi)蒙古王力軍無證收購玉米案”“天津趙春華無證擺設氣槍攤案”“深圳王鵬馴養(yǎng)、出售鸚鵡案”“河南盧氏秦運換采拔蕙蘭案”“北京黃靜購買電腦敲詐勒索案”“四川帥英保險詐騙案”等等，也就是說，對于刑民交叉、行刑銜接類的復雜疑難案件，能用話語解決的，就盡量不用拳頭；能用拳頭解決的，就不能用棍棒；能用棍棒解決的，就不能用槍炮解決問題。應當說在法律體系中，刑法相當于“槍炮類”的法律，屬于國之重器，不能輕易使用。行為是事實認定犯罪的基礎，引用社會觀念解決行為的社會危害性性質(zhì)問題，引用刑法規(guī)范確定行為的刑事違法性性質(zhì)。刑民交叉、行刑銜接類的復雜疑難案件，具有3個層次的復雜法律關系：一是民法、行政法上具有合法的行為屬性，那在法的體系內(nèi)、法的秩序上就談不上刑事違法性；二是在民法、行政法上是違法的，但未達到刑事違法性的程度，此時只需要通過民法、行政法等前置性法律規(guī)定的制裁手段加以處置就可以實現(xiàn)法律設定的立法目的了；三是在民法、行政法上是違法的，在刑法上也達到了刑事違法性的程度，此時就應當動用刑法的手段加以制裁。在社會生活中和司法實踐中，一旦發(fā)現(xiàn)違法行為和涉法問題，有話先好好說，千萬不要先拔槍。警察在對壘刑事犯罪時可以直接拔槍，必先克敵制勝。但是，當我們進入到依法論案、依法評價的時候，司法機關不能繞開各種前置性法律直接進入到刑法評價中去。

2019年1月28日下午，在湖南省第十三屆人民代表大會第二次會議上，陸勇銷售、販賣假藥案處理時進行拍板定調(diào)的現(xiàn)任湖南省人民檢察院副檢察長盧樂云，代表湖南省人民檢察院所作的湖南省檢察工作報告中，特地提到了當年沅江市人民檢察院處理江蘇省無錫市一名慢粒白血病患者陸勇在2002年被確定為慢性白血病后，為了醫(yī)療自救而購買國外具有相同醫(yī)療效果的類諾華的格列寧藥物，并同時為他人介紹并以其購買服用的事例。盧樂云指出：以電影《我不是藥神》中原型陸勇銷售假藥案為典型的以案說法活動，向全社會傳遞了法治的溫暖。這說明當時湖南省沅江市人民檢察院在處理陸勇銷售、販賣所謂的假藥一案中，堅持了行政法先行、刑法殿后的處理原則，理順了真藥與假藥的不同認定標準、藥管法認定標準與刑法認定標準的應有界限、個體標準和整體標準的不同要求的相互關系，正確處理好刑民交叉、行刑銜接類案件應有的關鍵點，對整個社會傳遞法治的正能量起到了積極的推動作用。因此在應對刑民交叉、行刑銜接類的各種疑難案件過程中，我們有必要不斷破除對“先刑觀念”思維模式的迷信和依賴，并對如何破解“先刑觀念”的思維模式給出應有的出路。在眾多的已引起爭議的各種刑民交叉、行刑銜接的復雜案件中，我們有責任向全體民眾傳遞這樣一種觀念：法律畢竟是法律，因為都是嚴肅的。在所有的法律中，不僅刑法是嚴肅的，其他法律也是嚴肅的，它們都屬于法律，它們都是嚴肅的，有效的，為國家的信譽所保證的。即使是作為刑法前置性法律的民事法、行政法和經(jīng)濟法，他們雖然沒有刑法的暴力特征和強制特點，但它們也是法律，也是嚴肅的。因此凡是符合刑法前置性法的行為都應當要受到法律的保護，中國的法治權威性應當從刑法的前置性法律中得到全面體現(xiàn)才能夠得到加強；即使違反了刑法前置性法的行為，能用前置性法律處置的，就千萬不要輕易動用刑法，不然對國家和社會成員來說都不是一件好事；只有當行為超越了刑法前置性法的極限，刑法才能上場發(fā)揮其作用。