王 楨

溯源不足百年的我國附屬刑法，秉承犯罪規(guī)制之宏愿，以“并容遍覆”的實質(zhì)機(jī)能稟賦常立于社會治理的宏圖中，因其恢弘之效果而被學(xué)界譽(yù)為“特別刑法”，也因此承載了更多的法益保護(hù)期待與犯罪規(guī)制擔(dān)當(dāng)。[注]孟慶華：《附屬刑法的立法模式問題探討》，《法學(xué)論壇》2010年第3期。然而，當(dāng)我們回顧與反思，便會發(fā)現(xiàn)我國的現(xiàn)行附屬刑法并非真正意義上的附屬刑法，其“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”這種單一的犯罪宣示性立法模式，使附屬刑法本應(yīng)具有的創(chuàng)制、修補(bǔ)等實質(zhì)機(jī)能燭盡光窮。附屬刑法在我國的生根與發(fā)展，并非源于歷史巧合，而是基于犯罪規(guī)制和法益保護(hù)的現(xiàn)實需要，倘若其不能發(fā)揮應(yīng)然的實質(zhì)機(jī)能，僅作為增添刑法典的一抹亮色，必然導(dǎo)致犯罪規(guī)制的乏力狀態(tài)，有損我國法治建設(shè)的良性成長。因此，本文以生死為主題，擬對我國附屬刑法的單一犯罪宣示性立法模式進(jìn)行檢討，以期重構(gòu)附屬刑法多元化的立法模式，使其與刑法典共同肅清危害社會發(fā)展的犯罪荊棘。

一、燭盡光窮：我國附屬刑法立法的尷尬現(xiàn)狀

從某種意義上說，法律的生或死是機(jī)能實現(xiàn)的問題，一部擁有生命力的法律，是應(yīng)然、實然辯證統(tǒng)一，可以將本應(yīng)具有的實質(zhì)機(jī)能完整或較為完整地轉(zhuǎn)化為實然現(xiàn)狀法律[注]參見尤根·埃利希：《法律社會學(xué)基本原理》，九州出版社，2007年，第54頁。。反之，一部垂死的法律，則是實質(zhì)機(jī)能無法得到轉(zhuǎn)化、空留僵死具文的法律，形象地描述為“縱有經(jīng)天緯地之才，而無用武之地”。而觀之我國附屬刑法，其本應(yīng)具有的犯罪創(chuàng)制、法典修補(bǔ)、條文指引等實質(zhì)機(jī)能隨著“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”這種單一犯罪宣示性立法模式的確立而燭盡光窮。

隨著社會權(quán)利義務(wù)的更新變幻，刑法典遲鈍、滯后的短板無法及時回應(yīng)法益保護(hù)的“供給需求”，立法技術(shù)也難以將所有犯罪的類型事無巨細(xì)地囊括在一部完整的法典中，所以世界絕大多數(shù)國家在刑法典之外設(shè)立附屬刑法，彌補(bǔ)其不足。理論上，附屬刑法作為刑法體系的重要組成部分，本應(yīng)具有犯罪創(chuàng)制、法典修補(bǔ)、條文指引、內(nèi)容解釋等實質(zhì)機(jī)能。[注]于志剛：《簡論臺灣地區(qū)的附屬刑法》，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2001年第2期。首先，犯罪創(chuàng)制機(jī)能。社會的不斷發(fā)展使網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)、體育等特殊領(lǐng)域里產(chǎn)生一些有別于傳統(tǒng)犯罪的新法益侵害行為，這些行為的社會危害性隨著時間推移而不斷增強(qiáng)，僅依賴行業(yè)處罰、經(jīng)濟(jì)制裁尚不足以達(dá)到規(guī)制與預(yù)防的效果。[注]鄧?。骸墩摲蓜?chuàng)制的公法邏輯》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2010年第8期。為了有效抑制此類行為的滋生，立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)行業(yè)實際需要，在非刑事規(guī)范中創(chuàng)制有別于刑法典的新罪名，獨立規(guī)定罪狀及其法定刑。其次，法典修補(bǔ)機(jī)能。附屬刑法可以根據(jù)特殊部門的實際需要，在非刑事規(guī)范中對刑法典設(shè)立的犯罪進(jìn)行修改或補(bǔ)充，增加或減少構(gòu)成要件要素、升高或降低法定刑的幅度。[注]參見付子堂，胡夏楓：《立法與改革:以法律修改為重心的考察》，《法學(xué)研究》2014年第6期。再次，條文指引機(jī)能。附屬刑法也可以在其規(guī)定中直接指明犯罪行為所適用的刑法典具體條文，[注]吳情樹，陳開歡：《附屬刑法規(guī)范的理性分析與現(xiàn)實選擇》，《福建警察學(xué)院學(xué)報》2008年第5期。在節(jié)約立法成本的同時，幫助司法人員正確理解犯罪的性質(zhì)，準(zhǔn)確援引部門法的相應(yīng)規(guī)范。[注]王贊榮：《從法律規(guī)范性到法理學(xué)方法論》，元照出版公司，2013年，第46頁。最后，內(nèi)容解釋機(jī)能。通過對某項具體類罪的解釋，以使具體罪名與抽象犯罪保持一致，有助于闡明立法原意，實現(xiàn)公正裁判。[注]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社，2011年，第76頁。除此之外，附屬刑法還具有犯罪宣示的形式機(jī)能，常見的表述為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任。”犯罪宣示機(jī)能是對刑法典形式上的概括，只重申其相關(guān)內(nèi)容，既不創(chuàng)制新罪，也不作出內(nèi)容的修補(bǔ)與解釋。因而，不具有任何實質(zhì)意義。[注]儲槐植：《附屬刑法規(guī)范集解》，中國檢察出版社，1992年，第27頁。

倘若附屬刑法的實質(zhì)機(jī)能可以實現(xiàn)，其應(yīng)當(dāng)具有以下優(yōu)勢：第一，有效回應(yīng)特殊領(lǐng)域法益保護(hù)的需求。附屬刑法規(guī)定在經(jīng)濟(jì)、民商等非刑事法律規(guī)范中，天然地貼近其他部門法，最能反映該部門、該行業(yè)主動尋求刑法保護(hù)的迫切需求，避免刑事立法脫離該行業(yè)的實際需要，因而有助于增強(qiáng)刑事立法的科學(xué)性。第二，滿足刑事立法的時效需求。在時效要求上，刑法立法必須“與時俱進(jìn)”，契合社會發(fā)展，而刑法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性決定了不能頻繁地對其進(jìn)行修改，因而無法迅速應(yīng)對復(fù)雜多變的新型犯罪。[注]參見曾月英，吳昊：《附屬刑法規(guī)范的理念定位與表述路徑——以反壟斷法為視角》，《中國刑事法志》2008年第3期。而附屬刑法制定的便利性與修改的靈活性，使其能夠滿足刑法立法的時效需求。第三，補(bǔ)充法典空白罪狀、增強(qiáng)刑法明確性。罪刑法定的基本內(nèi)容之一是內(nèi)容的明確性，這要求刑罰條文必須準(zhǔn)確定義犯罪內(nèi)容及其后果，為罪與非罪劃定明確的邊界。[注]黑靜潔：《刑法明確性原則的恪守程度——刑法明確性原則的衡量指標(biāo)及其實證考察》，《政治與法律》 2016年第11期。如果法條本身模糊不清，極容易出現(xiàn)類推適用的現(xiàn)象，背離罪刑法定原則。但是，刑法典受制于立法技術(shù)的原因，在規(guī)定一些特殊犯罪時不能詳細(xì)地列舉罪狀，不得已只能使用“違反相關(guān)法律”的空白罪狀，而對于空白罪狀的描述，只有通過附屬刑法才能實現(xiàn)。[注]張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。第四，加強(qiáng)部門法與刑法的銜接、增強(qiáng)公民對刑法預(yù)測可能性。如果將部門法的禁止性規(guī)定與刑法禁止性規(guī)定截然分離，必然導(dǎo)致公民只籠統(tǒng)地知曉部門法規(guī)范的內(nèi)容，而不理解刑法的具體規(guī)定。附屬刑法將部門法與刑法相互銜接，能夠讓社會公眾知曉特殊領(lǐng)域中刑法的具體規(guī)定，從而增加公民行動預(yù)測可能性。[注]參見龔振軍：《刑法解釋限度理論之關(guān)系論綱》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期。

1979—1997年我國“舊刑法時代”，立法者在107部非刑事法律中設(shè)置了多元化的附屬刑法模式，充分賦予附屬刑法創(chuàng)制、修補(bǔ)、指引等多種實質(zhì)機(jī)能。然而，97刑法典以來，附屬刑法被全面推倒重來，部分內(nèi)容被并入法典中成為新刑法的組成部分，另有內(nèi)容被修改為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的犯罪宣示性規(guī)定。[注]參見趙秉志：《當(dāng)代中國刑法法典化研究》，《法學(xué)研究》2014年第6期。隨著2009年全國人大常委會通過《關(guān)于修改部分法律的決定》，將我國非刑事法律中最后幾條具有實質(zhì)機(jī)能的附屬刑法條文悉數(shù)變更為宣示性規(guī)定，標(biāo)志著我國附屬刑法單一犯罪宣示性立法模式的最終確立。目前看來，我國附屬刑法沒有獨立的體系地位，僅體現(xiàn)出犯罪宣示的形式機(jī)能，只是對刑法法典內(nèi)容的重申，定罪量刑必須依托法典進(jìn)行。“法律的實質(zhì)機(jī)能若消散，則空留僵死具文、沒有價值。”[注]劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》，《政治與法律》2017年第3期。附屬刑法實質(zhì)機(jī)能若消失殆盡，則成為空留“軀殼”的形式，也就意味著死亡。

二、由生而死：附屬刑法單一犯罪宣示性模式形成的原因述評

盡管如此，雖然現(xiàn)階段我國附屬刑法僅具有犯罪宣示犯罪的形式機(jī)能，但理論上“附屬”并沒有依附刑法法典之意，應(yīng)當(dāng)指將罪刑規(guī)則附加規(guī)定于經(jīng)濟(jì)、民商等非刑事法律中的含義。[注]張明楷：《刑法學(xué)(第五版)》，法律出版社，2017年，第17頁。而且，1979—1997年的刑事立法中，附屬刑法也確實可以單獨創(chuàng)制犯罪、修改并補(bǔ)充刑法典的具體規(guī)定。[注]參見青鋒：《附屬刑法規(guī)范的創(chuàng)制性立法問題》，《法學(xué)研究》1998年第3期。那么，是什么原因促使立法者放棄了附屬刑法的實質(zhì)機(jī)能，選擇了單一的犯罪宣示性立法模式？此處應(yīng)尋根溯源，做進(jìn)一步的探討。

(一)發(fā)軔于歷史之殤的矯枉過正

1979年，我國結(jié)束了法律虛無主義的浩劫浴火重生，通過并頒行了中華人民共和國第一部刑法典(以下簡稱79刑法典)[注]《中華人民共和國刑法》在1979年7月1日由第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 ，1979年7月6日全國人民代表大會常務(wù)委員會委員長令第五號公布，自1980年1月1日起施行，致1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議全面修訂，所以被稱為“《79刑法》”。。但是因為缺乏經(jīng)驗，79刑法典的立法不甚科學(xué)、理性，在許多方面存在著嚴(yán)重缺陷。[注]高銘暄，趙秉志：《中國刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社，2007年，第45頁。為了彌補(bǔ)缺陷，1981—1995年，立法者先后在107部非刑事法律中進(jìn)行了附屬刑法的立法，大量增加了罪名的種類和構(gòu)成犯罪的補(bǔ)充性規(guī)定，希望通過這種方式建構(gòu)完善的刑法體系。然而，事與愿違。受限于當(dāng)時落后的立法技術(shù)和立法觀念，附屬刑法非但沒有完善我國刑法體系，反而使我國刑法體系更加混亂。其雖然以零碎修補(bǔ)的方式解決了當(dāng)時立法不足的燃眉之急，但也造成了嚴(yán)重的法條重復(fù)和罪刑不均衡現(xiàn)象。其間，附屬刑法在條文的數(shù)量方面遠(yuǎn)超刑法典，在罪刑關(guān)系和總體規(guī)劃方面矛盾也十分突出，[注]付子堂，趙樹坤，等：《發(fā)展中法治論：當(dāng)代中國轉(zhuǎn)型期的法律與社會研究發(fā)展中法治論》，北京大學(xué)出版社，2013年，第347頁。法典分則的部分章節(jié)被各類附屬刑法完全替代，刑法典的作用被人為弱化，[注]參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學(xué)》2017年第5期。有被架空之勢。鑒于刑事立法中出現(xiàn)的問題，要求推倒重來，重新制定一部科學(xué)、系統(tǒng)、全面的法典的呼聲日益高漲。所以，1989年，全面修訂我國刑法典的工作正式提上立法議程，其后經(jīng)過近9年的調(diào)查研究，1997年立法機(jī)關(guān)通過了一部全新的刑法典(就是我國現(xiàn)行的刑法典)。我國現(xiàn)行刑法典在吸取舊刑法經(jīng)驗和不足的基礎(chǔ)上，將大部分附屬刑法規(guī)定歸納整合，統(tǒng)一納入現(xiàn)行刑法典中。[注]趙秉志：《新舊刑法比較與統(tǒng)一罪名理解與適用》，中國經(jīng)濟(jì)出版社，1998年。而其他附屬刑法的內(nèi)容，則被統(tǒng)一修改為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”[注]陳興良：《新舊刑法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社，1998年，第71頁。。不僅如此，附屬刑法單一犯罪宣示性立法模式的形成，還與其當(dāng)時所使用的類推條款有直接關(guān)系。例如，當(dāng)時《野生動物保護(hù)法》第37條規(guī)定：“偽造、倒賣獵捕證，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，比照《刑法》第167條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！薄秱魅静》乐畏ā返?7條規(guī)定：“引起甲類傳染病傳播或者引發(fā)傳播危險的，比照刑法第178條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任?！庇捎陬愅茥l款嚴(yán)重?fù)p害刑法的可預(yù)測性與可評價性，所以在1997年刑法典全面修訂時，立法者一并解決了附屬刑法的類推適用問題，將沒有被刑法典整合的部分內(nèi)容全部修改為“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”。在修改完成后，為了避免刑法體系的再度混亂，立法機(jī)關(guān)就以刑法典修正案的方式進(jìn)行犯罪創(chuàng)制與條文修改，不再進(jìn)行附屬刑法的實質(zhì)性立法。

應(yīng)當(dāng)說，當(dāng)時清理各類附屬刑法是有積極意義的，避免了“令出多門”的混亂立法給刑法權(quán)威帶來的損害，同時，亦給刑事司法提供了體系完整、內(nèi)容較為科學(xué)，便于應(yīng)用操作的法律依據(jù)。[注]高銘暄，趙秉志：《中國刑法立法之演進(jìn)》，法律出版社，2007年，第42頁。但是，立法者應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到，當(dāng)時我國附屬刑法所出現(xiàn)的缺陷，并非源于附屬刑法這種立法范式本身。因為，當(dāng)時的立法目的是將附屬刑法作為79刑法典的補(bǔ)丁使用，但是79刑法典立法的不成體系性和隨意性，只會導(dǎo)致附屬刑法越補(bǔ)越亂。同時，由于附屬刑法立法經(jīng)驗欠缺、技術(shù)的落后，加之短時間內(nèi)急功近利的立法，使其未能考慮到社會及其行業(yè)發(fā)展的實際需求，因而出現(xiàn)了嚴(yán)重的問題。所以，新刑法典頒布以來僅以刑法修正案的方式修改刑法，不再賦予附屬刑法實質(zhì)機(jī)能的這種立法方式是有欠妥當(dāng)?shù)?。不能因為時代的客觀制約而導(dǎo)致缺陷，就否認(rèn)附屬刑法本身的優(yōu)越價值，進(jìn)而將其形式化、邊緣化，甚至束之高閣、棄而不用；否則，就超過了糾錯的限度，復(fù)入于矯枉過正之檢。

(二)成型于部門法的“門戶立法理念”

從理論上來說，劃分法律部門的依據(jù)是法律調(diào)整對象，即不同的社會關(guān)系。改革開放以來，國家法治建設(shè)一直致力于形成健全、完善的法律部門。通過多年的努力，2011年，時任全國人大常委會委員長吳邦國同志在人大工作報告中指出：“我國已經(jīng)基本形成了以憲法為核心，民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門并存的法律體系?！盵注]《2011年全國人大工作報告》：到2010年底，我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件，并全面完成對現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作。目前，涵蓋社會關(guān)系各個方面的法律部門已經(jīng)齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一。所以，有觀點認(rèn)為：“在法律部門形成之初，為了鞏固其獨立地位，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)別不同法律調(diào)整的對象。此時，部門法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)精純?yōu)橹鳎瑑H專注本部門的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，盡量避免摻雜其他部門的內(nèi)容，更不應(yīng)當(dāng)越俎代庖大量規(guī)定本部門之外的事項?！盵注]參見陳步雷：《社會法的部門法哲學(xué)反思》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。回到附屬刑法的問題上，因為刑法與其他部門法分屬于不同的法律部門，調(diào)整的社會關(guān)系也不盡相同，特別是在法律部門形成之初，在其他部門法中規(guī)定有實質(zhì)意義的刑法規(guī)范，會打破甚至顛覆二者之間的界限，造成部門法的混亂與失調(diào)。所以，附屬刑法選用不具有實質(zhì)機(jī)能的單一犯罪宣示性立法模式，是較為妥當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞?。[注]參見趙秉志,袁彬：《刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適》，《法學(xué)》2013年第9期。

以上觀點在當(dāng)時學(xué)術(shù)界很有市場，但今天看來，這實際上割裂了刑法與其他部門法的關(guān)系。首先，從整體法律體系來看，各個部門法之間(包括刑法在內(nèi))是有機(jī)聯(lián)系體，任何一方都無法脫離其余的法律部門而獨立存在。因此，我們會發(fā)現(xiàn)在部門法中常常會規(guī)定該部門法之外的內(nèi)容，就像刑事訴訟法中存在附帶民事訴訟的規(guī)定；刑法中存在賠禮道歉、賠償損失等民法實體性的規(guī)定。[注]參見金園園：《刑法與相關(guān)部門法之協(xié)調(diào)發(fā)展——2013年全國刑法學(xué)術(shù)年會觀點述要》，《人民檢察》, 2013年第23期。所以，以“非黑即白”的立法觀念苛求部門法內(nèi)容的絕對純粹是錯誤的，也是不切實際的。其次，由于刑法沒有獨立的調(diào)整對象，僅是對違反其他法律規(guī)范科處刑罰的第二次規(guī)范，具有補(bǔ)充第一次規(guī)范的性質(zhì)，[注]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第2頁。所以在部門法中進(jìn)行實質(zhì)性的刑事立法，更有助于刑法作為二次規(guī)范的屬性實現(xiàn)，有利于刑法功能的施展。[注]賴正直：《機(jī)能主義刑法理論研究》，武漢大學(xué)博士論文，2014年。最后，部門法也需要借助刑法的威懾力，為自身尋找有力的保障手段，特別是當(dāng)部門法設(shè)置的權(quán)利義務(wù)的強(qiáng)制力缺乏保證時，更需要刑法來確保其能夠穩(wěn)定地實施。[注]參見袁彬：《刑法與相關(guān)部門法的關(guān)系模式及其反思》，《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第1期。如是以觀，雖然法律部門各具特色，體現(xiàn)出一定的“門戶之別”，但其立法內(nèi)容可不受“門戶”的束縛，其中進(jìn)行實質(zhì)性的刑事立法，不但不會混同二者的性質(zhì)，還有助于“兩法”功能的同時實現(xiàn)。

(三)確立于對法典范式的過度信賴

不可否認(rèn)，法典這種立法范式是人類制度文明的顯赫篇章，[注]參見周旺生：《法典在制度文明中的位置》，《法學(xué)論壇》2002年第4期。集中和統(tǒng)一的刑事立法不僅有利于刑法威懾力量的發(fā)揮，而且可以減少規(guī)范之間的重復(fù)與沖突、有助于現(xiàn)實內(nèi)容的完善與結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)[注]參見李玉臻：《刑法法典化的重大意義》，《政法論壇》1997年第3期。。立法者正是看到了法典的這一優(yōu)勢，所以，以1997年刑法法典的全面修訂為契機(jī)，我國刑事立法朝著統(tǒng)一化、集中化的方向演進(jìn)，對于之后的犯罪修訂也使用修正案的形式，意在打造一部完善的、囊括所有犯罪行為的成熟法典[注]參見王漢斌《關(guān)于中華人民共和國刑法(修訂草案)的說明》，《中國人大》1997年第1期。。同時，也因為刑法典所展現(xiàn)出的優(yōu)勢，有觀點認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)堅定不移地使用統(tǒng)一以及唯一的刑法典立法模式，通過一部完備的刑法典解決所有犯罪規(guī)制的問題。[注]參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學(xué)》2017年第5期。何以如此？首先，統(tǒng)一的法典思維潛移默化地影響著立法者。中國的歷史“大一統(tǒng)”國家觀念根深蒂固，立法受其影響歷來注重統(tǒng)一，法典因其統(tǒng)一性和完整性而被執(zhí)政者確立為“正統(tǒng)”的立法范式。從古代中國刑法典2000多年的存在歷史，以及近代《大清新刑律》《中華民國刑法》等刑法典的立法都可以說明，統(tǒng)一的法典立法更能適應(yīng)中國政治、文化的要求。[注]封麗霞：《偶然還是必然:中國近現(xiàn)代選擇與繼受大陸法系法典化模式原因分析》，《金陵法律評論》 2003年第1期。其次，單一的法典立法思維根深蒂固。 有學(xué)者認(rèn)為：(1)單一的刑法典也具有靈活性和針對性的特點。我國刑法通過修正案的方式在維護(hù)刑法典權(quán)威、穩(wěn)定的同時，也能夠及時回應(yīng)社會的法益保護(hù)需求，無須實質(zhì)機(jī)能的附屬刑法。[注]趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學(xué)》 2017年第5期。(2)單一的刑法典更適應(yīng)我國的現(xiàn)實國情。我國的刑事法治建設(shè)，距離法治現(xiàn)代化有很大差距，立法、司法水平均有待進(jìn)一步提升，而分散、多元的立法形式將切斷刑法規(guī)范之間的聯(lián)系，特別是將刑法設(shè)置在非刑事法律規(guī)范中，容易形成對其的依附性，從而不容易被人掌握。[注]趙秉志，袁彬：《刑法最新立法爭議問題研究》，江蘇人民出版社，2016年，第225頁(3)單一的刑法典更能維護(hù)我國刑法體系的完整性、連續(xù)性。這不僅可以提高我國司法工作人員的刑法認(rèn)知水平，還能增加國民行動預(yù)測可能性，使社會秩序整體趨好。

可以說，上述學(xué)者觀點較為典型地表現(xiàn)出立法者對于法典立法范式的過度信賴。誠然，刑法典集中、統(tǒng)一式地立法，在形式上便于司法機(jī)關(guān)的適用，在實質(zhì)上也具有強(qiáng)大犯罪威懾作用，但這并不是拋棄附屬刑法的充分理由。立法者應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到，法典立法不是唯一的，更不是萬能的。上述觀點，稍作思考就會發(fā)現(xiàn)實際上經(jīng)不起推敲。首先，統(tǒng)一的法典范式?jīng)]有歷史根基。中國古代歷史中“刑律”從來就不以單一的法典范式存在，而是分散在“律、令、詔、誥、科、比”等多種立法范式中。[注]參見徐岱：《罪刑法定與中國古代刑法》，《法制與社會發(fā)展》2000年第1期。而且，晚近以來，刑事立法也并非僅通過法典的范式完成，附屬刑法也是普遍存在的。[注]參見汪斌，姚龍兵：《論我國刑法淵源》，《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第2期。其次，我國刑法典的靈活性和針對性是以其頻繁修改為代價的，但是相對于靈活、針對這兩種特性，刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性更應(yīng)當(dāng)?shù)玫姐∈?。因為，刑法的制定與修改必須謹(jǐn)慎嚴(yán)格、不能武斷頻繁；否則，必將給公眾帶來朝令夕改的印象，難獲其知曉與認(rèn)同。同時，我國刑法修正案所體現(xiàn)出的靈活性也存在著違反《立法法》的規(guī)定，超越立法權(quán)限的嫌疑。因為，《立法法》第7條[注]《立法法》第7條：全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。規(guī)定了全國人大及其常委會立法權(quán)限的范圍，其中明確規(guī)定了只有全國人大才有權(quán)制定或修改刑事法律，而我國的刑法修正案卻一直由全國人大常委會作出，因而對于全國人民代表大會常務(wù)委員會是否具有這樣的修改權(quán)，學(xué)界一直存在爭議。[注]陳興良：《刑法修正案的立法方式考察》，《法商研究》2016年第3期。特別是在增設(shè)制度性規(guī)定時，通過刑法修正案的方式屬于立法的“擦邊球”，其立法權(quán)限的正當(dāng)性一直受到質(zhì)疑。[注]參見梁根林：《刑法修正:維度、策略、評價與反思》，《法學(xué)研究》2017年第1期。另外，刑法修正案就是刑法典的自我創(chuàng)制與更正，1997年之后立法機(jī)關(guān)所頒布的十項修正案，修改刑法典的內(nèi)容達(dá)上百條，新增條文達(dá)40余條。如此頻繁地、大范圍的進(jìn)行創(chuàng)制與修改，很難說維護(hù)了刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性，也難以說明我國刑法典的完整性和連續(xù)性。[注]參見童德華：《當(dāng)代中國刑法法典化批判》，《法學(xué)評論》2017年第4期。但是，如果換個角度，通過附屬刑法的方式進(jìn)行刑法條文的創(chuàng)制與修改，就可以在保證立法權(quán)限正當(dāng)性的同時，使刑法的修改具有靈活性、針對性。最后，法典這種立法范式也并非完美無缺。一方面，其無法將包羅萬象的社會領(lǐng)域全部囊括其中[注]湯唯，何澤鋒：《成文法典的供給與需求矛盾》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第2期。，強(qiáng)行將應(yīng)由附屬刑法、單行刑法規(guī)定的瑣細(xì)內(nèi)容進(jìn)行歸納和收容，必將導(dǎo)致刑法典的“臃腫肥大”，無法滿足法典精簡化的需求；另一方面，法典立法的高度發(fā)達(dá)，必然伴隨著空白罪狀的大量出現(xiàn)，這需要附屬刑法予以補(bǔ)充。實際上，附屬刑法就如同企業(yè)經(jīng)濟(jì)交往中的外包活動，而刑法典相當(dāng)于兼并活動。企業(yè)應(yīng)當(dāng)兼并那些能夠提高核心競爭力、可以有效控制的外部機(jī)構(gòu)，而將一些自身不夠?qū)I(yè)、力所不及的事項外包出去，由其他更專業(yè)、更具有經(jīng)驗、技術(shù)性的單位來完成；反之，如果強(qiáng)行把需要外包出去的業(yè)務(wù)重新納入進(jìn)來，結(jié)果必將增加運行成本、降低競爭力，威脅企業(yè)的生存，[注]張秋生：《企業(yè)兼并與收購》，北方交通大學(xué)出版社，2001年，第53頁。刑事立法依模照樣。

正因如此，有學(xué)者坦言：“刑事立法的過程中對法典的過度信賴乃至崇拜，刻意追求單一化和萬能化，無法發(fā)揮刑法體系整體的犯罪規(guī)制功能。不能因為刑法典在國家刑法體系中具有核心地位，就否認(rèn)其他立法范式的重要作用?！盵注]參見童德華：《當(dāng)代中國刑法法典化批判》，《法學(xué)評論》2017年第4期。相反，只有承認(rèn)刑法典在規(guī)制犯罪方面的遲鈍性與滯后性等缺陷，發(fā)揮附屬刑法等其他立法范式的獨特優(yōu)勢(也包括單行刑法)，才能形成完善的刑事法律體系，達(dá)到犯罪規(guī)制的理想效果。[注]利子平：《風(fēng)險社會中傳統(tǒng)刑法立法的困境與出路》，《法學(xué)論壇》2011年第4期。

三、起死回生：附屬刑法的當(dāng)代價值闡釋

如前所述，雖然讀者已經(jīng)知悉附屬刑法的“死亡”原因，但筆者對這些原因的批判似乎還不足以讓立法者恢復(fù)附屬刑法的實質(zhì)機(jī)能。所以，應(yīng)當(dāng)尋找更充分的理由。針對恢復(fù)附屬刑法實質(zhì)機(jī)能的贊成之聲。有論者堅決予以反對，其認(rèn)為：“即使附屬刑法在特定領(lǐng)域的犯罪規(guī)制和預(yù)防方面具有一定的優(yōu)勢，但我國單一刑法典體系已經(jīng)實行多年，已趨向穩(wěn)定，也未曾出現(xiàn)嚴(yán)重問題，此時何不‘將錯就錯’，延續(xù)附屬刑法現(xiàn)有的單一犯罪宣示性立法模式，避免因其實質(zhì)機(jī)能恢復(fù)所帶來的體系波動和內(nèi)容沖突?！盵注]參見趙秉志，王俊平：《改革開放三十年的我國刑法立法》，《河北法學(xué)》2008年第11期。那么，我國的刑事立法是否應(yīng)當(dāng)按照這一論斷，繼續(xù)前行呢？筆者認(rèn)為，答案恰恰相反。在經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展、各領(lǐng)域空前繁榮的今天，不應(yīng)再固執(zhí)地維持附屬刑法單一的犯罪宣示性立法模式，反而應(yīng)當(dāng)喚醒附屬刑法的“靈魂”，重新賦予其實質(zhì)機(jī)能，以多元化的立法模式更好地回應(yīng)刑事立法的時代要求。職是之故，筆者認(rèn)為附屬刑法的“起死回生”，主要基于以下四個方面考慮：

(一)為刑事立法選擇合適的語境

自從哲學(xué)流派由分析哲學(xué)發(fā)展到語言哲學(xué)后，對語言的基本理論和基本方法的研究就有了新的意義。語言哲學(xué)家們認(rèn)為：“凡是能夠說的事情，就應(yīng)當(dāng)說清楚；凡是不能說的事情，就應(yīng)該保持沉默。而哲學(xué)的使命無非就是把能夠說的問題說清楚，而問題的澄清一個重要的因素是依靠語言使用中的語境選擇?！盵注]陳嘉映：《哲學(xué)中的語言學(xué)——萬德勒的語言哲學(xué)論略》，《思想與文化》2003年。語境，也被稱為語言環(huán)境，主要指語言活動賴以進(jìn)行的時間、場合、地點等因素，也包括表達(dá)、領(lǐng)會的前言后語、上下文[注]蔡力堅：《字面含義與語境含義》，《中國翻譯》2016年第6期。。在刑事立法中，只有選擇合適的語境，才能避免歧義，發(fā)揮出刑法的最大功效。因為，在不同的語境中，必然蘊(yùn)涵著不同的經(jīng)濟(jì)、社會關(guān)系，宏觀上刑法作為一種社會制度，其背后總有自身生成的語境世界，倘若切斷刑法的相關(guān)領(lǐng)域，把其當(dāng)作孤立封閉的條文，這是對法律的社會根源和價值內(nèi)涵的忽視，必然使刑法喪失理性、墮落為純粹的句子或概念[注]參見田成有：《歧義與溝通:法律語境論》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2001年第2期。。微觀上，刑法的適用有其空間維度，有些有別于日常生活，我們將其稱為特殊領(lǐng)域，刑法在這種特定領(lǐng)域內(nèi)的生成和發(fā)展，注定了其必然形成獨有的語境世界。而在大多數(shù)情況下, 該領(lǐng)域會受到特殊性與技術(shù)性的支配。因此，空間就意味著差異，有了差異的存在就會產(chǎn)生不同的語境。面對不同，如果強(qiáng)行要求語境的一致，企圖使用統(tǒng)一的范圍去囊括所有特殊領(lǐng)域是極為不妥的，這將嚴(yán)重背離刑法的科學(xué)性以及理性要求。正是因為刑法典的統(tǒng)一立法和附屬刑法的分散立法所持有的語境的差異，要求我們要正確認(rèn)識這種語境差異的優(yōu)劣，不能僅滿足于在相同的法律概念或相同的法律用語，還要認(rèn)識到不同的法律概念和法律用語的溝通。如果忽視這種語境，就有可能斷章取義，誤讀特殊領(lǐng)域中的一些原理、概念。所以，當(dāng)我們從語言哲學(xué)的語境角度看待刑法與其他部門法時，就會發(fā)現(xiàn)二者實際上既相異又相通、既相互作用又相互影響，共同承載著法益保護(hù)歷史使命和犯罪規(guī)制的愿景擔(dān)當(dāng)。而在刑法規(guī)制特殊領(lǐng)域的犯罪時，作為二次規(guī)范必須以部門法的一次規(guī)范設(shè)定的權(quán)利義務(wù)為前提，所以只有注重刑法與部門法語境的辯證統(tǒng)一，才能去除遮蔽，達(dá)到刑法澄明的境界，保證立法的科學(xué)性和精密性。[注]參見王政勛：《刑法解釋的語言論研究》，北京大學(xué)博士論文，2008年。例如，只有在《體育法》的語境中，司法者才能明確興奮劑的屬性，進(jìn)而對行為的性質(zhì)進(jìn)行準(zhǔn)確界定。只有在《網(wǎng)絡(luò)安全法》的語境中，司法者才能明確網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)內(nèi)容以及網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)和運行安全的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。今天，刑法學(xué)界所強(qiáng)調(diào)的“行刑銜接”，實際上是在強(qiáng)調(diào)部門法與刑法之間語境相接，要致力解決語境不統(tǒng)一所導(dǎo)致立法科學(xué)性和精密性損害的問題。[注]周林：《試論行刑銜接制度之完善》，《法學(xué)雜志》2011年第11期。如果上述論斷正確，當(dāng)回到附屬刑法的立法問題上，我們便可以得到如下結(jié)論：在特殊領(lǐng)域中，由于存在專業(yè)的概念和精密的技術(shù)性規(guī)定，統(tǒng)一的刑法典立法很難制造適合規(guī)制部門犯罪的語境，因而只能采取冗長的條文表達(dá)，而且也未必能精準(zhǔn)、明確。而當(dāng)罪刑規(guī)范直接規(guī)定在部門法中時，較為容易達(dá)到語境合一的境界，語境差異所帶來的歧義與爭端都將迎刃而解。不但如此，語境合一將使刑法的明確性不斷增加，不僅使司法者能夠準(zhǔn)確理解和援引相應(yīng)部門法規(guī)范，而且也可以使普通民眾清晰地明白刑法條文的意思，使其自覺守法、發(fā)揮刑法的一般預(yù)防作用。

(二)刑事立法目的轉(zhuǎn)變的現(xiàn)實要求

不是法律決定社會而是社會決定法律，因此刑事立法不能恣意而為，不應(yīng)機(jī)械、被動地介入犯罪規(guī)制的過程中，而應(yīng)考慮社會各行業(yè)的實際需要，予以回應(yīng)。根據(jù)法理學(xué)家諾內(nèi)特、賽爾茲尼克的觀點：“法律現(xiàn)代化，實際上是由壓制型向自治型、再向回應(yīng)型邁進(jìn)的過程。”[注]③P. 諾內(nèi)特,P. 塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第53頁，第81頁。壓制型的法律，法律服從于以國家利益為名的理由，控制力成為權(quán)力的中心，強(qiáng)調(diào)階級主義和法律道德主義；自治型的法律，強(qiáng)調(diào)法律與政治的分離，追求立法的準(zhǔn)確性和嚴(yán)格性，實現(xiàn)立法的全面統(tǒng)一，對法律權(quán)威的絕對服從[注]參見楊超：《在回應(yīng)社會中推進(jìn)法律的發(fā)展》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第3期。；回應(yīng)型的法律，以立法目的為導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)對各種社會矛盾作出及時回應(yīng)，法律的權(quán)威被自然分散、公眾的參與度提升，民主價值得以彰顯③。在刑事立法的過程中，以壓制和自治為目的的刑法，是從國家管控的角度出發(fā)，去管理社會。此時，刑法是缺乏能動性的工具，因而體現(xiàn)出單向、強(qiáng)制、服從的特性，因為強(qiáng)調(diào)刑法對社會的絕對控制，所以其強(qiáng)法源也是唯一的。然而，壓制型和自治型的刑法只是單向度的思考，因而其合理性常受質(zhì)疑，難以獲得人們的自愿遵從、形成公民良好的守法意識。而以回應(yīng)為目的的刑法，是復(fù)合、合作、包容的，注重社會各行業(yè)的實際需求，能夠協(xié)調(diào)多方利益，因而理性因素受到更多重視。在回應(yīng)刑法中法源是多元的、不再刻意強(qiáng)調(diào)唯一性，刑事立法必須發(fā)揮不同立法范式的獨特優(yōu)勢，以達(dá)到預(yù)防、懲治犯罪的理想效果。當(dāng)然，在高度同質(zhì)的社會中，由于目標(biāo)的單一性，立法者通過一部較為完備的刑法典就可以實現(xiàn)對社會高效、有序的管理。但是，在異質(zhì)社會中，利益訴求的多元化要求刑事立法必須昌明開放，吸納不同行業(yè)的法益訴求。顯然，通過一部刑法典達(dá)到內(nèi)容的完備、形式的統(tǒng)一、邏輯的自足，實現(xiàn)對所有犯罪的完美制御，萬不可能。處于變動之中的社會，刑事立法必須回應(yīng)各行業(yè)的現(xiàn)實需求，特別是在網(wǎng)絡(luò)計算機(jī)、金融等技術(shù)極強(qiáng)的行業(yè)中，由于犯罪行為承載的類型十分復(fù)雜，社會反制難度大，所以需要進(jìn)行綜合的刑事立法設(shè)計。如果選擇法典這種立法范式，要么導(dǎo)致刑法不能及時回應(yīng)犯罪的情勢變化，與行業(yè)嚴(yán)重脫節(jié)；[注]⑤劉之雄：《單一法典化的刑法立法模式反思》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2009年第1期。要么是刑法典頻繁地修改，使其權(quán)威性、穩(wěn)定性大打折扣。而附屬刑法所獨有的附加特性，能夠保證其緊扣特殊領(lǐng)域的迫切需求，打開刑法認(rèn)識的邊界，揚棄法典“孤立自治”“與外隔離”的閉塞性，成為合理回應(yīng)和調(diào)整需求的能動工具。⑤因此，恢復(fù)附屬刑法的實質(zhì)機(jī)能，是刑事立法的目的從壓制向回應(yīng)發(fā)展的現(xiàn)實要求。

(三)彌補(bǔ)法典在特殊領(lǐng)域中犯罪阻卻事由不足的缺陷

附屬刑法的修改、補(bǔ)充等實質(zhì)機(jī)能，一可明示正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的具體類型，將超法規(guī)的犯罪阻卻事由轉(zhuǎn)化為法定的犯罪阻卻事由，增強(qiáng)刑法明確性；二可將特殊領(lǐng)域中不具有刑事處罰必要性的法益侵害行為，排除犯罪圈。首先，我國刑法典規(guī)定的犯罪阻卻事由除了總則規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、不可抗力、年齡與精神狀況，以及分則規(guī)定少量事由外，再無其他。但根據(jù)刑法理論，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為也是刑法的重要犯罪阻卻事由之一，而且其應(yīng)用比之上述事由更加廣泛。眾所周知，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為指的是，從事特定業(yè)務(wù)中基于業(yè)務(wù)的需要而實施的客觀上有損于法益的行為，但因為考慮到主觀要素的正當(dāng)性與客觀行為的必要性，所以能夠得到刑法特別寬容的事由。[注]參見王洪龍：《試論刑法中正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的類型》，《安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》 2009年第3期。到目前為止，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為并沒有在我國刑法典中予以規(guī)定。而基于我國“以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的刑法原則，如拳擊比賽、科學(xué)研究、新聞報道等業(yè)務(wù)行為，雖然在社會生活中大量存在，也具有正當(dāng)性，但因沒有刑法典明示合法性，所以在發(fā)生法益侵害時往往無法成為阻卻犯罪成立的直接理由，從而導(dǎo)致適用中的缺陷。鑒于我國刑法典的這種不足，有必要明確劃定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的概念及其類型，以彌補(bǔ)出罪機(jī)制不足的短板?？墒?，通過刑法典這種立法范式，將分散于各部門法中的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為歸納總結(jié)，是不可能完成的。正當(dāng)業(yè)務(wù)行為所蘊(yùn)含的專業(yè)性、技術(shù)性的規(guī)定，只能結(jié)合部門法的具體內(nèi)容予以實現(xiàn)，而這需要刑法主動靠近部門法，將其阻卻犯罪的事由規(guī)定在部門法中，才能確定正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的具體類型。例如，可以在《體育法》中規(guī)定：“因遵守比賽規(guī)則造成的運動員人身傷害，行為人不負(fù)刑事責(zé)任?！逼浯?，有一些具有刑事違法性、社會危害性的行為，如果發(fā)生在日常生活中進(jìn)行處罰毫無問題，但如果放置在特殊領(lǐng)域中，就失去了刑事處罰的必要性。例如，競技體育比賽中的過失傷害行為，雖然具有社會危害性，也符合過失傷害罪的犯罪構(gòu)成，但對其進(jìn)行處罰將使參與體育競技的運動員畏首畏尾、不敢全力比賽，進(jìn)而使比賽的精彩程度大打折扣、影響觀眾的“上座率”，最終破壞體育產(chǎn)業(yè)的良性成長。刑法應(yīng)當(dāng)考慮到這種特殊性，對行為進(jìn)行非罪化的處理。[注]王楨：《競賽過失傷害行為的類型重構(gòu)與刑事責(zé)任法理探究》，《天津體育學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。而對這類行為的非罪化也無法通過刑法典完成，因為刑法典的普適性和概括性決定了其不可能繁復(fù)地針對這些行為逐個立法，必然要依賴具有附加性的附屬刑法來完成?？傊?，面對刑法典在犯罪阻卻事由方面的諸多不足，可以發(fā)揮附屬刑法的補(bǔ)充特性，使用其創(chuàng)制、修補(bǔ)機(jī)能滿足特殊領(lǐng)域發(fā)展的需要，避免刑法的不當(dāng)干預(yù)。

(四)避免刑事司法解釋的立法化

法社會學(xué)家亨利·哈特和阿爾貝特·塞克斯指出：“司法解釋的基本職責(zé)是指示待決案件相關(guān)的法律條文究竟如何使用，法院不管做出何種法律解釋，其解釋都是法律條文在個案中的適用遭遇困難或爭議，解釋對象也應(yīng)是‘承載’意義的具體法律條文。同時，司法解釋應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的適用范圍和限度條件，其應(yīng)當(dāng)是對法律概念、術(shù)語及其條文的補(bǔ)充和說明，這點上其與立法活動有明顯區(qū)別。因為，立法者可以根據(jù)理智的需要設(shè)定前提，并沿著自認(rèn)為是最好的路線行進(jìn)，而法官則不能從自身理智出發(fā)來創(chuàng)制法律，只能在法律體系內(nèi)發(fā)現(xiàn)它們。”[注]楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法》，法律出版社，2007年，第117頁。所以，司法解釋的正當(dāng)性在于所依據(jù)的法律文本，倘若離開了法律文本，單純地依據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)、道德理念，或者是依據(jù)抽象法律原則來設(shè)定概括行為規(guī)則，實際上是在進(jìn)行立法。[注]參見陳林林，許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會科學(xué)》2010年第6期。而審視我國的刑法司法解釋，特別是面對經(jīng)濟(jì)、網(wǎng)絡(luò)等特殊領(lǐng)域中的空白刑法立法時，司法解釋不僅是對法律文本的技術(shù)性闡釋，并且可以脫離原有法律框架，進(jìn)行創(chuàng)制性闡釋，所以是一種準(zhǔn)立法行為[注]蘇曉宏：《司法解釋立法化問題研究》，法律出版社，2013年，第25頁。(也被稱為司法解釋的立法化)。而司法解釋的立法化在我國的方興日盛，無非是想同通過這種手段溝通刑法典與社會生活不相適應(yīng)的地方。特別是在專業(yè)性極強(qiáng)的領(lǐng)域中，由于刑法典的語境偏離和技術(shù)性欠缺，司法解釋往往規(guī)定越發(fā)具體、詳細(xì)，其承擔(dān)彌補(bǔ)刑法典缺陷的作用。然而，筆者認(rèn)為這種方式只能達(dá)到飲鴆止渴的效果。因為，司法解釋的立法化容易造成刑法體系的混亂與矛盾，有架空刑法文本的危險，使司法者只知解釋而不去認(rèn)真研讀刑法文本。倘若有立法的必要，與其通過司法解釋的立法化來彌補(bǔ)刑法典的語境障礙和技術(shù)性缺乏，不如通過賦予附屬刑法實質(zhì)機(jī)能的方式來完成。原因如下：首先，在附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更加適合的語境，其能夠確保刑法與部門法的有效溝通、防止歧義的出現(xiàn)，因而更具適當(dāng)性；其次，附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更專業(yè)的技術(shù)性，天然貼近部門法，得其技術(shù)之優(yōu)勢，不必再進(jìn)行冗長的內(nèi)容描述；最后，附屬刑法比之立法化的司法解釋擁有更強(qiáng)的明確性，有助于貫徹罪刑法定原則。綜上所述，面對司法解釋中過分?jǐn)U大、類推解釋的問題，倘若認(rèn)為真有必要進(jìn)行規(guī)制，就應(yīng)當(dāng)以立法的方式進(jìn)行彌補(bǔ)，而附屬刑法無疑是一個較為合適的選擇。

四、重生之路：附屬刑法立法體系的重構(gòu)展望

歷史本身并不是供人憑吊的，它是現(xiàn)實的書寫，也是未來的伏筆。[注]陳興良：《刑法學(xué):向死而生》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2010年第1期?？疾煳覈綄傩谭ǖ牧⒎v史及其當(dāng)代價值，我們應(yīng)當(dāng)能產(chǎn)生恢復(fù)附屬刑法實質(zhì)機(jī)能的必要認(rèn)識。而筆者所謂的附屬刑法“重生”，并非要顛覆或大幅修改刑法典的條文，而是以現(xiàn)行刑法典為基礎(chǔ)，在刑法體系內(nèi)建立與刑法典共生的附屬刑法多元化立法模式。而附屬刑法的多元化立法模式，是以指引性為核心、修補(bǔ)性為主體、創(chuàng)制性為補(bǔ)充的。而上述過程，必然經(jīng)歷三個步驟：

(一)排除我國附屬刑法存在的隱患

首先，應(yīng)當(dāng)預(yù)防附屬刑法脫離部門的實際需求。在這一點上，就如同兩個擁有不同知識背景的人進(jìn)行商談，能否取得成功取決于雙方的溝通態(tài)度和底線要求。這方面，哈貝馬斯的“溝通行動理論”可以給我們提供有益的借鑒。哈貝馬斯認(rèn)為：“在溝通有分歧時，人們要么中斷溝通轉(zhuǎn)向策略性行動，不再以相互之間的理解為目的，而結(jié)果注定有一方不會接受；要么提供論據(jù)為溝通繼續(xù)努力，也就是理性討論的過程。理性討論過程實際就是一個溝通參與者尋求更佳論據(jù)的力量，證明自身的合理性過程?！盵注]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003，第153頁。而要達(dá)到有效溝通，化解不同知識背景帶來的障礙，必須要求溝通滿足四個條件：可領(lǐng)會性、真實性、真誠性、正確性[注]帕特里克·貝爾特，貝爾特·席爾瓦等：《二十世紀(jì)以來的社會理論》，瞿鐵鵬譯，商務(wù)印書館，2014年，第268頁。。所以，附屬刑法必須以部門實際需求為立法導(dǎo)向，在刑法保證自身原則和精神的前提下，盡量貼近部門法。而目標(biāo)的實現(xiàn)有賴于刑法學(xué)者和部門法學(xué)者以及行業(yè)專家的共同努力，積極參與到附屬刑法的立法過程中，使兩法理性、順暢銜接。同時，在附屬刑法立法的過程中也要更加注意以下問題：其一，要開展深入的調(diào)研工作，在廣泛吸取社會行業(yè)意見的基礎(chǔ)上，確立附屬刑法的內(nèi)容；其二，立法時，應(yīng)當(dāng)注重附屬刑法與部門法語境的統(tǒng)一性，確保不會發(fā)生使用的歧義；其三，應(yīng)當(dāng)尊重行業(yè)長久以來形成的慣例和風(fēng)俗，既維持行業(yè)的自治性又符合刑法的基本精神與原則。

其次，應(yīng)當(dāng)預(yù)防附屬刑法立法權(quán)限僭越的隱患?！叭绻谑跈?quán)法中沒有規(guī)定任何標(biāo)準(zhǔn)限制委任權(quán)，行政機(jī)關(guān)等于拿到了一張空白支票，它可以在這張支票上恣意制定任何法律，隨意剝奪公民自由?！盵注]伯納德·施瓦茨：《民主的進(jìn)程》，周杰譯，中國法制出版社,2015年，第293頁?！爸挥蟹刹拍転榉缸镆?guī)定刑罰，只有社會契約的代表立法者才享有規(guī)定犯罪與刑罰的權(quán)威?！盵注]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國法制出版社,2005年，第21頁。所以，施瓦茨和貝卡利亞都認(rèn)為，規(guī)定犯罪與刑罰的權(quán)力必須交由立法機(jī)關(guān)。我國《立法法》第8條、第9條規(guī)定，剝奪和限制公民人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須由全國人大及其常務(wù)委員會制定。國務(wù)院及各部委均無權(quán)設(shè)定附屬刑法。[注]《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定，下列事項只能制定法律：(一)國家主權(quán)的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；(七)對非國有財產(chǎn)的征收、征用；(八)民事基本制度；(九)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(九)訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。第9條規(guī)定：本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。然而，實際上國務(wù)院及各部委制定的行政法規(guī)、部門規(guī)章中，均采用了與法律規(guī)范所規(guī)定的附屬刑法相同或類似的表述，有的采用“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”、有的采用“造成嚴(yán)重后果的，依法追究刑事責(zé)任”；有的采用的是“觸犯刑律的依照法典類罪定罪,依法追究刑事責(zé)任”；有的采用的是“觸犯刑律者，由司法機(jī)關(guān)依法處理”；有的采用的是“構(gòu)成犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任”。諸如此類規(guī)定，還有許多。嚴(yán)格來說，這種條文表述僭越了立法的權(quán)限。誠然，在“構(gòu)成犯罪、依法追究刑事責(zé)任”此類不具有實質(zhì)機(jī)能的犯罪宣示性模式下，附屬刑法不可能創(chuàng)制犯罪、修補(bǔ)法典，所以也就不存在嚴(yán)重的問題。但此類規(guī)定也埋下了深深的隱患，因為一旦附屬刑法的實質(zhì)機(jī)能恢復(fù)，多元化立法模式被引入，行政法規(guī)和部門規(guī)章仍然采用與附屬刑法相同的規(guī)定，會破壞罪刑法定原則，造成行政機(jī)關(guān)恣意設(shè)置罪名，過度干預(yù)公民自由的現(xiàn)象。[注]李懷勝：《憲法視野下的刑事立法權(quán)及其限制》，《刑事法評論》2014年第1期。由上以觀，作為恢復(fù)附屬刑法實質(zhì)機(jī)能的前提，應(yīng)當(dāng)首先排除立法權(quán)限僭越的隱患，將非法律規(guī)范中有關(guān)犯罪的規(guī)定統(tǒng)一修改為“涉嫌構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任”。

(二)廢除單一犯罪宣示性模式、構(gòu)建多元化立法模式

應(yīng)當(dāng)廢除我國附屬刑法現(xiàn)在采用的“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的單一犯罪宣示性立法模式，重新構(gòu)建以指引性的立法模式為核心、以修補(bǔ)性的立法模式為主體、以創(chuàng)制性的立法模式為補(bǔ)充的多元化的立法模式。

以指引性的立法模式為核心。指引性模式，是在非刑事法律規(guī)范中將所適用刑法典具體條文明確指出的立法模式。這樣既可以精簡條文內(nèi)容、節(jié)約立法成本，又可以幫助司法者準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪的屬性，減少適用分歧。例如，《德國道路交通法》第21條規(guī)定：“對于沒有取得機(jī)動車輛所必須的駕駛許可而駕駛的行為、安排或允許未獲得駕駛許可的人員駕駛該車的車主，分別依照《德國刑法典》第14條、第44條的規(guī)定進(jìn)行處罰”。而《德國刑法典》第14條(為他人而行為)規(guī)定：“如果某一法律規(guī)定以特定的個人身份、關(guān)系或情況為可罰性的基礎(chǔ)，但代理人不具備此等特征而被代理人具備時，則代理人的行為適用該法。”《德國刑法典》第44條規(guī)定：“由于違反駕駛員的義務(wù)，而被判處自由行或罰金的，法院可以禁止其在道路上駕駛?cè)魏位蛱囟ǚN類的機(jī)動車，期間為1個月以上3個月以下?！盵注]徐久生,莊敬華：《德國刑法典》，中國方正出版社,2004年，第15頁。但因指引性的立法模式以刑法典為依托，所以要求刑法典本身必須對該行為有詳細(xì)、具體的規(guī)定，否則無法達(dá)到合理規(guī)制犯罪的效果。當(dāng)前，我國特定領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)的犯罪行為，適用刑法典的相關(guān)規(guī)定，大多數(shù)都能夠得到有效的規(guī)制，對于這些犯罪行為沒有必要多此一舉，進(jìn)行創(chuàng)制性或修補(bǔ)性附屬刑法立法，直接在附屬刑法中列明所適用的刑法典具體條文即可，所以在附屬刑法的多元化模式中，指引性模式應(yīng)當(dāng)居于核心地位。筆者認(rèn)為，指引性模式的立法應(yīng)當(dāng)遵循以下標(biāo)準(zhǔn)：首先，因為指引模式不是在創(chuàng)制和修補(bǔ)刑法典，只是提供一個尋找刑法典具體條文的路徑，所以其指引的犯罪行為必須能夠被刑法典所囊括的，并且能夠明確說明行為的性質(zhì)；否則，附屬刑法就是失去了依賴的文本，無法進(jìn)行指引。其次，在部門法的法律條文內(nèi)容包含多種犯罪行為的類型時，需要適用指引模式分別列明各個行為類型具體適用刑法典的哪一款具體條文。

以修補(bǔ)性的立法模式為主體。修補(bǔ)性模式，是對刑法典中既有規(guī)定進(jìn)行修改和補(bǔ)充，或進(jìn)行構(gòu)成要件的增刪或調(diào)整法定刑的幅度。[注]王琪：《附屬刑法及其利弊分析》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期。例如，《德國青少年福利法》第86條規(guī)定：“盡管《刑法典》第120條和第235條對幫助、誘使未成年人擺脫已經(jīng)開始的、旨在作出教養(yǎng)決定程序的行為以及違背監(jiān)護(hù)人的意愿，幫助、誘使未成年人擺脫已經(jīng)提供的資源管教協(xié)助的行為作出了規(guī)定，但是依據(jù)本法應(yīng)當(dāng)判處1年以下有期徒刑或罰金?！毙扪a(bǔ)性的立法模式可以順應(yīng)形勢的需要，一方面增強(qiáng)刑法的針對性，另一方面彌補(bǔ)刑法典的缺陷與不足。但是，該模式的適用也具有一定的條件，只有在刑法典普適性立法不足以合理規(guī)制特殊領(lǐng)域的犯罪時，才可以適用；否則，動輒對刑法典進(jìn)行修補(bǔ)，會嚴(yán)重破壞法典的權(quán)威性。[注]約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社,2005年，第32頁。鑒于附屬刑法體現(xiàn)出補(bǔ)充性和附帶性，修補(bǔ)性模式應(yīng)當(dāng)成為多元化立法模式的主體部分。筆者認(rèn)為，修補(bǔ)性模式的立法標(biāo)準(zhǔn)是：雖可被刑法典普適性的立法所囊括的犯罪行為，但因其特殊性，如果生搬硬套刑法典的既有條文，會有所遺漏或無法達(dá)到合理的規(guī)制效果，此時需要對條文的內(nèi)容進(jìn)行修改和補(bǔ)充，以使其更加合理。例如，可以對體育比賽中發(fā)生的傷害行為進(jìn)行修補(bǔ)，對符合刑法典第384條故意傷害罪以及第235條過失致人重傷罪的行為，僅追究故意傷害行為的刑事責(zé)任。[注]體育比賽中，故意傷害行為是希望、放任結(jié)果的發(fā)生，具有較深的主觀惡性。這種行為容易毀掉一個運動員的職業(yè)生涯引發(fā)體育賽場的毆斗行為，具有較大的社會危害性。

以創(chuàng)制性的立法模式為補(bǔ)充。創(chuàng)制性模式，是將刑法典中沒有規(guī)定的行為予以入罪，規(guī)定獨立的犯罪構(gòu)成要件，并設(shè)置獨立的法定刑。一方面，創(chuàng)制性模式可以清除刑法典犯罪規(guī)制的盲區(qū)，豐富刑法的覆蓋面；另一方面，可以避免生搬硬套刑法典條文的類推現(xiàn)象。以意大利附屬刑法為例，《意大利反興奮劑的第376號法令》第 9 條規(guī)定：“對于在體育比賽、訓(xùn)練中服用或給他人提供興奮劑的，處以2500歐元到5萬歐元的罰金，并處3個月至3年的監(jiān)禁刑?！盵注]黃世席：《歐洲體育法研究》，武漢大學(xué)出版社,2010年，第187頁。又如日本《專利法》第200條創(chuàng)制了專利泄密罪，規(guī)定：“特許廳職員或前職員，泄露或盜用因職務(wù)而得知的特許申請中的發(fā)明秘密時，處1年以下徒刑和5萬日元的罰金?！盵注]杜穎：《日本專利法》，法律出版社,2001年，第75頁。再如《德國有限責(zé)任公司法》第84條規(guī)定：“管理董事在有限責(zé)任公司虧損達(dá)到股本總額半數(shù)時，未向股東說明的，處3年以下徒刑或罰金?！盵注]懷克：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社,2010年，第56頁。創(chuàng)制性的立法模式使刑法與部門法設(shè)置的權(quán)利義務(wù)緊密結(jié)合，可以有效回應(yīng)具體部門中的法益保護(hù)特殊需求，對規(guī)制刑法典力所不及的犯罪有明顯的效果。但是，該模式如果使用不當(dāng)，可能脫離刑法的精神與原則，造成罪名、罪狀、法定刑的失衡，從而影響刑法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一。[注]參見吳允鋒：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款性質(zhì)研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第2期。鑒于我國現(xiàn)行刑法典的全面性，附屬刑法的創(chuàng)制性模式應(yīng)當(dāng)在多元化的模式中居于補(bǔ)充地位。筆者認(rèn)為，創(chuàng)制性模式的立法應(yīng)當(dāng)符合下列標(biāo)準(zhǔn)：行為發(fā)生在特定的、技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域內(nèi)，且無法被刑法典規(guī)定的犯罪類型所涵蓋。同時，行為具有嚴(yán)重危害性，依靠行業(yè)處罰、行政處罰無法達(dá)到規(guī)制的理想效果，需要刑法的介入。

(三)在附屬刑法中設(shè)置有別于刑法典的犯罪阻卻特別事由

首先，使用附屬刑法對經(jīng)濟(jì)、醫(yī)療、體育等部門中具有法益侵害性的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為進(jìn)行確定，將其由超法規(guī)的違法犯罪阻卻事由上升為法定的犯罪阻卻事由，增強(qiáng)刑法的明確性。例如，可以由《體育法》等相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)定，將拳擊等具有嚴(yán)重法益侵害的體育比賽項目予以正當(dāng)化，明確規(guī)定因遵守比賽規(guī)則而造成的重傷或死亡后果，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。[注]參見王楨：《論競技體育惡意傷害行為的刑法規(guī)制》，《山東體育學(xué)院學(xué)報》2014年第4期。其次，隨著公民可接受程度的提升，可以通過附屬刑法明確目前具有爭議的業(yè)務(wù)行為的合法性，釋明其業(yè)務(wù)的類型和責(zé)任，將其作為犯罪阻卻的特別事由使用。最后，可以使用附屬刑法將特殊領(lǐng)域中具有法益侵害性、刑事違法性但不具有刑事處罰必要性的行為，明確排除出犯罪圈(因為需要考慮刑事處罰對行業(yè)發(fā)展的不利影響)。如因疏于調(diào)查而導(dǎo)致的新聞報道失實而造成的名譽(yù)、榮譽(yù)權(quán)的損害，又如在競技體育比賽中發(fā)生的過失傷害行為，都不宜作為犯罪對待。

五、重生釋疑：附屬刑法多元化立法模式的質(zhì)疑回應(yīng)

“再精密的理論都如同玻璃瓶，我們透過它去看待真理，而它又把我們同真理隔絕開來?！盵注]紀(jì)伯倫：《紀(jì)伯倫散文詩全集》，李唯中譯，中國城市出版社,2010年，第75頁。通過以上論證，筆者雖然自認(rèn)為構(gòu)建起了刑法體系內(nèi)與我國刑法典共生的附屬刑法多元化立法模式，但是，讀者進(jìn)行思考后，仍然可能受到以下質(zhì)疑：

首先，有觀點認(rèn)為：“刑法典所保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是社會中最為重要、最有意義的利益。但是，如果采用附屬刑法等特別的立法范式，將導(dǎo)致許多本應(yīng)由刑法典保護(hù)的重要法益，逐漸轉(zhuǎn)為特別刑法的保護(hù)對象，調(diào)整具有普遍意義的新型法益就成了特別刑法的任務(wù)，由此將使得刑法典逐步被空心化、邊緣化，失去核心地位?！盵注]周光權(quán)：《轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學(xué)》2016年第3期?！巴瑫r，將詳細(xì)的犯罪規(guī)定悉數(shù)規(guī)定在部門法中，雖然增強(qiáng)了刑法在特定領(lǐng)域犯罪規(guī)制的能力，但隨著新型犯罪的增多，規(guī)定犯罪的條文也將越來越多，必然導(dǎo)致部門法內(nèi)容的臃腫龐雜?！盵注]參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社,2003年，第366-370頁。但是，筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑可以解答。第一，附屬刑法的多元化模式不但不會使刑法典被邊緣化，反而還會鞏固刑法典在刑法體系中的核心地位。因為，社會中傳統(tǒng)的重要法益已經(jīng)可以被刑法典所覆蓋保護(hù)，而具有普遍意義的新型法益，一開始可以由附屬刑法進(jìn)行保護(hù)，但隨著其地位和重要程度的不斷提高，成為刑法所保護(hù)的核心利益時，立法者就可以選擇集中式立法，將附屬刑法的創(chuàng)制性模式、修補(bǔ)性模式改為指引性模式，轉(zhuǎn)將原由附屬刑法創(chuàng)制、修補(bǔ)的內(nèi)容納入刑法典中，由其進(jìn)行規(guī)定。因此，附屬刑法多元化立法不僅不會使刑法典邊緣化，相反，還能鞏固其體系的核心地位。第二，附屬刑法不會導(dǎo)致部門法內(nèi)容的臃腫、龐雜。因為，附屬刑法并不是將特殊領(lǐng)域中的任何違法行為都當(dāng)作犯罪對待，其是在考慮行業(yè)實際需要的前提下，由法益侵害、社會危害等相關(guān)因素決定，只有達(dá)到嚴(yán)重程度時才有刑事規(guī)制的必要性。所以，規(guī)制的范圍和條件本就有嚴(yán)格限制。[注]參見周少華：《立法技術(shù)與刑法之適應(yīng)性》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。即使在未來的立法中，出現(xiàn)了部門法的附屬刑法臃腫等問題，此時，只需對部門法中的附屬刑法進(jìn)行匯總，編纂為單行刑法，即可解決臃腫、龐雜的問題。[注]熊明輝,杜文靜：《科學(xué)立法的邏輯》，《法學(xué)論壇》2017年第1期。

其次，有觀點認(rèn)為：“立法上，如何防止特別刑法和刑法典所規(guī)定罪名的交叉、重合是一大難題，法條競合現(xiàn)象大量增加，也會給司法適用增加難度。非法典化進(jìn)程所帶來的后果，不僅僅是刑法典與特別刑法調(diào)整范圍不清的問題。現(xiàn)在，各種刑事法律中的具體規(guī)定之間越來越不協(xié)調(diào)，相互重復(fù)、互不照應(yīng)，在這種刑法制度的統(tǒng)一性已遭嚴(yán)重破壞的混亂局面中，刑法規(guī)范所保護(hù)價值的大小，已無法根據(jù)該規(guī)范在刑法體系的地位來加以確認(rèn)?！盵注]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，商務(wù)印書館,2014年?！疤貏e是附屬刑法和刑典總則的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)？多元化的立法模式有使附屬刑法脫離刑法典總則的指導(dǎo)隱患，進(jìn)而導(dǎo)致我國刑法體系的混亂與崩潰。未來，多元化附屬刑法立法模式可能存在與刑法典總則不一致的地方，這將使其成為脫韁之馬失去控制，導(dǎo)致我國刑法體系的混亂直至崩潰?！盵注]參見趙秉志：《中國刑法立法晚近20年之回眸與前瞻》，《中國法學(xué)》2017年第5期。然而，筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑不能成立。第一，多元化的附屬刑法立法模式與刑法典之間不會發(fā)生不協(xié)調(diào)的問題。因為筆者構(gòu)建的附屬刑法的多元化立法模式，每一種模式都有其適用的明確標(biāo)準(zhǔn)與具體內(nèi)容，而且其以指引性的立法模式為核心，不僅不會與刑法典發(fā)生沖突，還為刑法典適用條文增加了明確性。同時，創(chuàng)制性的立法模式和修補(bǔ)性的立法模式，也只是在刑法典沒有規(guī)定或者規(guī)定不臻完善的地方才被采取，所以只有彌補(bǔ)刑法典缺陷的積極作用。第二，針對多元化的附屬刑法立法模式與刑法典總則的矛盾隱患，如何解決？筆者認(rèn)為，對于附屬刑法與刑法典的特別法與一般法的關(guān)系論證，完全可以解釋上述疑問。因為相對于刑法典，附屬刑法屬于特別法。根據(jù)特別法適用原則和規(guī)定，只要附屬刑法符合刑法的基本精神與原則，就可以對刑法典中的條文進(jìn)行變通，這與總則的適用并不沖突。[注]李立豐：《特別刑法及其存在之合理性》，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期。況且，我國刑法典第101條規(guī)定： “本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！盵注]《中華人民共和國刑法》第101條：本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。這本就為附屬刑法的特殊地位預(yù)留了空間。

再次，有觀點認(rèn)為：“通過刑法解釋也可以達(dá)到相同的效果，無須進(jìn)行附屬刑法的立法?！盵注]參見劉仁義：《從刑法注釋到刑法解釋學(xué)》，《環(huán)球法律評論》2010年第5期。因為“法律不是嘲笑的對象，不勤于解釋法律，而一味批判法律，隨意創(chuàng)制、修改，會降低法律的權(quán)威，最終促使法律走向滅亡?！盵注]③張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社,2013年，第3頁，第6-7頁?！爱?dāng)法律存在一定的不足時，不要動輒提請創(chuàng)制、修改法律，而應(yīng)當(dāng)從更好的角度解釋不足，對于抽象或者有疑問的表述作出善意的解釋或者推定?！雹鄹鶕?jù)解釋學(xué)的觀點，有學(xué)者可能會對附屬刑法的多元化的立法模式提出批評，認(rèn)為刑法典的缺陷通過刑法解釋學(xué)就可以完美解決，進(jìn)行附屬刑法有過度立法的危險。然而，筆者認(rèn)為這種質(zhì)疑也不能成立。誠然，解釋學(xué)對于刑法來說是十分必要的，但其無法替代法律創(chuàng)制、修改的作用。因為，解釋是以法律文本為基礎(chǔ)的，解釋者無法從超出事物本質(zhì)之外的地方推導(dǎo)出法律規(guī)范，超出其文本的外延必然會陷入類推解釋的泥潭[注]雅圖·考夫曼，吳從周譯，《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，臺灣：臺北新學(xué)林出版社，2016年，第7頁。。就像我們無法超出《反興奮劑條例》，將體育比賽中使用的興奮劑解釋為毒品，從而對行為人其適用毒品犯罪的法定刑。所以，對于無論如何無法通過解釋得合理答案的地方，就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行附屬刑法創(chuàng)制性的立法、修補(bǔ)性的立法，填補(bǔ)法律的缺陷，同時也能夠為解釋學(xué)提供解釋的文本依據(jù)。

最后，有觀點認(rèn)為：“因為我國幅員遼闊，司法工作人員素質(zhì)有待提高且參差不齊，社會的轉(zhuǎn)型恐使行政、經(jīng)濟(jì)等立法活動海量增加。這必然帶來了附屬刑法條文的大量產(chǎn)生，這不利于國民學(xué)習(xí)刑法，可能在司法適用上造成一定程度的混亂，導(dǎo)致司法人員在浩瀚的法令全書中搜索散亂大量附屬刑法”[注]參考劉仁文：《關(guān)于調(diào)整中國刑法結(jié)構(gòu)的思考》，《中國法學(xué)前沿》2008年第4期。，因此既要緩解刑法的壓力又要盡可能保持刑法的統(tǒng)一性，多元化的立法模式可能難以勝任。然而，筆者認(rèn)為這個質(zhì)疑依然不成立。首先，司法工作人員素質(zhì)是司法執(zhí)業(yè)機(jī)能教育和培訓(xùn)所要解決的問題，與刑法立法范式?jīng)]有絕對聯(lián)系，不能成為阻礙附屬刑法多元化模式的正當(dāng)理由。另外，國民是否能夠?qū)W習(xí)刑法是公民普法教育工作所要解決的問題，和刑法在何處規(guī)定也沒有必然聯(lián)系。而且，依筆者拙見，附屬刑法可能比刑法典更容易讓公民知曉刑法的內(nèi)容。因為，根據(jù)生活常識與經(jīng)驗，公民進(jìn)行相關(guān)領(lǐng)域的社會活動產(chǎn)生法律疑惑時，最先查詢的不一定是刑法典，通常是具有針對性的相關(guān)部門法，所以，在部門法中規(guī)定的罪刑規(guī)范更能夠讓公民知曉刑法的具體內(nèi)容，敦促公民守法。其次，司法人員在浩瀚的法令全書中搜索散亂大量附屬刑法，可能導(dǎo)致司法適用上的混亂，也并不是否定附屬刑法多元化立法模式的充分理由。域外的刑事立法中，附屬刑法既是普遍存在也是大量存在，條文形式更為分散，但因為使用了法律匯編的方式，將散諸于各部門法中的罪刑規(guī)范歸納整理，輕易解決了搜索困難和適用混亂的問題。對此，在我國的附屬刑法多元化模式被采用后，不妨予以借鑒。

六、結(jié) 語

附屬刑法作為刑法重要的立法形式，是現(xiàn)代法治的重要基石，自然也是全面依法治國的重要一環(huán)。今后，隨著社會的不斷發(fā)展變化，附屬刑法的數(shù)量也將繼續(xù)增加，促使我國刑法體系日臻完善。但反過來看，此種立法范式在我國被采用的時間并不長，短暫的立法歷史雖不必然代表著缺陷與不足，但至少能夠說明理論研究深度的欠缺和立法經(jīng)驗的不足。所以，立法者既要以史為鑒，吸取前代附屬刑法的立法經(jīng)驗和教訓(xùn)；又要與時俱進(jìn)，著力改變現(xiàn)行附屬刑法單一宣示性模式的短板制約，重新建構(gòu)多元化的立法模式。附屬刑法實質(zhì)機(jī)能今雖消亡，然卻向死而生，死亡即是新生之始。