胡水君

如何協(xié)調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間的關(guān)系，迄今仍是中國法治實(shí)踐面臨的現(xiàn)實(shí)問題。從21世紀(jì)初期的發(fā)展看，一方面，“基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化”始終被奉為需要努力達(dá)成的國家目標(biāo)，其實(shí)現(xiàn)時(shí)間甚至從原定的21世紀(jì)中葉被提前到2035年；另一方面，中國傳統(tǒng)在文化、政治等層面也有所加強(qiáng)，特別是在“文化自覺”、“文化自信”語境下，中國的發(fā)展呈現(xiàn)出向民族文化血脈復(fù)歸的態(tài)勢。這既包括對(duì)千年文化傳統(tǒng)的回歸，也包括對(duì)革命時(shí)期一些傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的維護(hù)。如同孔子在20世紀(jì)80年代得到正面評(píng)價(jià)、曾國藩在20世紀(jì)90年代得到重新審視一樣，王陽明在21世紀(jì)初期所受到的高度評(píng)價(jià)和炙熱研討，可謂文化傳統(tǒng)復(fù)歸態(tài)勢的一個(gè)表現(xiàn)。而政法和統(tǒng)戰(zhàn)工作在依法治國實(shí)踐中也不斷得到新的調(diào)整和強(qiáng)化，則可謂固守革命傳統(tǒng)的一個(gè)表現(xiàn)。同時(shí)，在核心價(jià)值體系的構(gòu)建過程中，中國傳統(tǒng)文化具有一定的奠基地位和作用，而這一價(jià)值體系也被明確要求融入依法治國實(shí)踐中。

中國在21世紀(jì)初期同時(shí)向“現(xiàn)代化”和“傳統(tǒng)”著力的這種實(shí)踐，在理論上適合被看作中國現(xiàn)代化道路的一種調(diào)適，即從對(duì)傳統(tǒng)的徹底打倒、破壞和舍棄，轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的銜接融合之道。然而，其間傳統(tǒng)與現(xiàn)代性之間難以避免的張力仍是不容忽視的。國內(nèi)層面，對(duì)一些傳統(tǒng)觀念和做法的回流，是否會(huì)延緩乃至阻滯中國的現(xiàn)代化進(jìn)程，這值得深入觀察和思考。此方面的一個(gè)例子是，21世紀(jì)頭十年偏離法律職業(yè)化和專門化的“大眾司法”改革取向，確實(shí)讓一些學(xué)者憂慮中國的法治現(xiàn)代化前景。國際層面，中國在發(fā)展進(jìn)程中基于自身文化傳統(tǒng)和社會(huì)情勢而對(duì)“東方”、“亞洲”、“中國”話語的強(qiáng)調(diào)、維護(hù)乃至轉(zhuǎn)向，也在一定程度上引起西方世界特別是美國的不安。美國在21世紀(jì)針對(duì)中國崛起而推出的“重返亞太”、“印太戰(zhàn)略”等，看上去有中國偏離現(xiàn)代世界體系而形成不同于西方乃至與西方相對(duì)抗的體系的疑慮因素。

與此緊密相關(guān)的是，在中國試圖尋求傳統(tǒng)與現(xiàn)代性協(xié)調(diào)融通之道的進(jìn)程中，究竟如何看待和開掘中國傳統(tǒng)，重新起用怎樣的傳統(tǒng)？例如，講中國傳統(tǒng)，是囿于植根自身文化、歷史語境、民族特性、現(xiàn)實(shí)情勢而形成的那些具有獨(dú)特個(gè)性的歷史因素和民族風(fēng)格上，還是應(yīng)當(dāng)側(cè)重于對(duì)人普遍適用的根本之道上？中國傳統(tǒng)中是否具有此種不僅同時(shí)適用于中西也同時(shí)適用于古今的普世之道？這樣的根本之道究竟是什么？這些對(duì)于中國傳統(tǒng)而言是值得深思的問題，對(duì)于儒家和儒學(xué)而言尤其如此。如果今世講中國文化只是要將“筷子文化”推廣全球直至取代“刀叉文化”，那么，這樣的推廣就不僅存在學(xué)理瑕疵，也會(huì)在實(shí)踐層面受阻。倘若一提及中國傳統(tǒng)或者儒家，人們所想到的仍然只是帝王、皇權(quán)、姬妾、小腳、奴才或者綱常禮制之類，傳統(tǒng)在現(xiàn)代的起用和生發(fā)將會(huì)是困難的、不合時(shí)宜的乃至不可能的。本文試圖圍繞儒家法治這一主題，指出中國傳統(tǒng)在現(xiàn)代確實(shí)仍有作用空間，而且，在與現(xiàn)代性的對(duì)照中，中國傳統(tǒng)的重新起用表現(xiàn)為時(shí)代需要乃至世界趨勢，也足以與現(xiàn)代性相容。

一、儒家法治的學(xué)理可能

儒家是不是法治論者，或者儒學(xué)是否蘊(yùn)涵有法治理論，這是時(shí)常被忽視但又確可深究的理論問題。在人們一般的觀念中，儒家是與法家有著理論張力乃至根本分歧的學(xué)派，通常是德治、人治或禮治論者，并不主張法治?？鬃拥闹T如“為政以德”(《論語·為政》)、“其人存則其政舉，其人亡則其政息”(《禮記·中庸》)、“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”(《論語·顏淵》)、“道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政》)之類的話語，是這些判斷的文字根據(jù)和支撐。因?yàn)榇朔N習(xí)慣觀念，儒家被長期阻隔和遮蔽于法治之外，提出和思考“儒家法治”或“儒學(xué)中的法治理論”也存在很大的知識(shí)障礙。盡管如此，其間的理論探究路徑和空間并不天然就是捍格不通的。假設(shè)孔孟重生于現(xiàn)代這樣一個(gè)法治話語流行的社會(huì)，他們是否會(huì)支持法治，是否會(huì)以道德觀念徹底否定這個(gè)時(shí)代而反對(duì)法治？回到儒家經(jīng)典，孔孟學(xué)說確實(shí)與法治理論牴牾難容嗎？這樣的理論問題，在現(xiàn)時(shí)代可以被重新提出來，也需要結(jié)合經(jīng)典和歷史深入展開研究。

實(shí)際上，從一些近代學(xué)者那里，偶爾可以看到有關(guān)儒家法治的肯定判斷。例如，賀麟1941年在《儒家思想的新開展》一文中明確提出了“儒家的法治”概念。他說：

有所謂法家的法治，亦有所謂儒家的法治。前者即申韓式的法治，主張由政府或統(tǒng)治者頒布苛虐的法令，厲行嚴(yán)刑峻法，以滿足霸王武力征服的野心。它是刻薄寡恩、急功好利、無情無義的?，F(xiàn)代法西斯主義的獨(dú)裁，即是基于申韓式的法治。這只能滿足霸王一時(shí)之武力征服，絕不足以謀國家的長治久安和人民的真正幸福。而儒家的法治，亦即我所謂諸葛亮式的法治……則與之不同。它是法治與禮治、法律與道德、法律與人情相輔而行、兼顧共包的。法律是實(shí)現(xiàn)道德的工具，是人的自由本性的發(fā)揮，絕不是違反道德、桎梏自由的。西洋古代如柏拉圖，近代如黑格爾所提倡的法治，以及現(xiàn)代民主政治中的法治，都可以說是與儒家精神相近，而與申韓式法家精神相遠(yuǎn)的。以為儒家反法治，以為提倡法治即須反對(duì)儒家，皆是不知儒家的真精神、真意義的說法。故今后欲整飭紀(jì)綱，走上新法治國家的大道，不在于片面地提倡申韓之術(shù)，而在于得到西洋正宗哲學(xué)家法治思想的真意，而發(fā)揮出儒家思想的法治。[注]賀麟：《儒家思想的新開展》，《文化與人生》，商務(wù)印書館，1988年，第13-14頁。

鑒于孔子的“刑罰不中，則民無所措手足”、孟子的“上無道揆，下無法守”等話語，賀麟斷言：“真正的儒家，不惟不反對(duì)法治，甚至提倡法治?！盵注]賀麟：《法治的類型》，《文化與人生》，商務(wù)印書館，1988年，第49頁。

儒家學(xué)者徐復(fù)觀也認(rèn)為儒學(xué)與法治理論是相容不悖的。他對(duì)儒家并不忽視法治做了這樣的辯解：

至于說儒家重人治而不重法治，便首先要看對(duì)“法”的解釋。若將“法”解釋為今日的憲法，則二千年以前尚無此觀念。當(dāng)然過去也曾想到要有一種恒常不變的法，來維持政治的安定，此即孟子所說的“舊章”、“先王之法”，這有似于英國的歷史的慣例。但它與現(xiàn)代的憲法觀念，究不相同。若將“法”解釋為刑法，則儒家確是不重視刑法，但并不否定刑法。孟子說得很清楚，“國家閑暇，及是時(shí)，明其政刑”。若將“法”解釋為政治上所應(yīng)共同遵守的若干客觀性的原則，及由此等原則而形之為制度，見之于設(shè)施，則孟子乃至整個(gè)儒家，是在什么地方不重法治呢？……“齊之以禮”即是主張法治。荀子的所謂“禮”，在政治上也是指法治而言。孟子也有“上無禮，下無學(xué)，賊民興，亂無日矣”的話。專談?wù)沃贫鹊摹吨芄佟酚址Q為《周禮》，由此一端，也可知儒家在政治上所說的“禮”都是法治。而孔子也決不曾忽略法治。所以漢人常說：“孔子作《春秋》，當(dāng)一王之法?！弊钊菀滓鹫`解的是《中庸》“文武之政布在方策，其人存則其政舉，其人亡則其政息”的一段話，許多人由此而說儒家不重法治。其實(shí)，這段話只說明當(dāng)時(shí)的實(shí)際情形，何能解釋為不講法治？《中庸》在這章后面接著說“凡為天下國家有九經(jīng)”，“九經(jīng)”即是九種常法大法，后面皆一一臚列了出來，這不是法治是什么？[注]徐復(fù)觀：《中國思想史論集》，上海書店出版社，2004年，第114頁、第116-117頁。

賀麟和徐復(fù)觀的看法雖然在一些方面仍可做更為細(xì)致的考察和求證，但大致為儒家法治的學(xué)理可能開出了一些可以探求的理論方向。例如，儒家不高看法律，但在理論上也從來不是法律虛無主義者，從未否認(rèn)法律的存在意義及其治理作用。諸如“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”(《四庫全書總目提要·政書類》按語)話語，適合用來表達(dá)儒家的法律觀點(diǎn)。此外，這種可能性不僅可從文本敘述和理論觀點(diǎn)著手進(jìn)行再闡釋，也可結(jié)合歷史事實(shí)和制度實(shí)踐作出新的審視。歷史地看，儒學(xué)主導(dǎo)與法制嚴(yán)密是中國古代社會(huì)兩個(gè)并行的特征。也就是說，傳統(tǒng)社會(huì)以儒家理論為指導(dǎo)思想最終并沒有帶來法律制度的匱乏。這在很大程度上構(gòu)成審視儒家法治的學(xué)理可能的制度和實(shí)踐角度?；谥袊鴼v史上長期而連貫的法律實(shí)踐，一些人認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會(huì)實(shí)際是“儒表法里”的，甚至有人斷定儒家其實(shí)是“法律家”。例如，蔡樞衡指出：

法制史和法律思想史上的儒家不是什么儒家，簡直就是一種法家和法律家。明確些說，儒家就是中國社會(huì)歷史農(nóng)業(yè)階段中的法律家和法學(xué)家?！寮宜枷氲墓歉墒怯辛x務(wù)而無權(quán)利，有家而無個(gè)人，徹底干涉而無自由，有差別而無平等，重讓而非爭……這些原理浸入道德思想便成為差別的倫理觀；構(gòu)成實(shí)踐道德便成了不平等的舊道德；表現(xiàn)于法律思想形成和君主專制及農(nóng)業(yè)社會(huì)需要相適應(yīng)的王道主義、禮治主義、德治主義、差別的責(zé)任等原則；應(yīng)用于法律便成了中國的舊法制。倫理觀、實(shí)踐道德、法律思想和舊法制四個(gè)范疇，對(duì)于儒家思想的骨干，只是分道揚(yáng)鑣的一源之四流。我們不可因?yàn)槿寮宜枷氤浞直憩F(xiàn)于倫理觀，便認(rèn)為儒家思想只是道德思想的別名；也不可以因?yàn)槿寮易约鹤⒅貙?shí)踐道德，便認(rèn)為儒家只是道德家，無意中埋沒了儒家之法律家的身分。[注]蔡樞衡：《中國舊法制之合理的認(rèn)識(shí)》，《中國法律之批判》，正中書局，1942年，第88-89頁。

錢穆也注意到，為儒學(xué)所主導(dǎo)的中國傳統(tǒng)社會(huì)，實(shí)際也是有著繁密法律體系的社會(huì)。他說：

中國的政治制度，相沿日久，一天天地繁密化。一個(gè)制度出了毛病，再訂一個(gè)制度來防制它，于是有些卻變成了病上加病。制度愈繁密，人才愈束縛。這一趨勢，卻使中國政治有“后不如前”之感。由歷史事實(shí)平心客觀地看，中國政治，實(shí)在一向是偏重于法治的，即制度化的。而西方近代政治，則比較偏重在人治，在事實(shí)化。何以呢？因?yàn)樗麄円磺姓?，均決定于選舉；選舉出來的多數(shù)黨，就可決定一切了。法制隨多數(shù)意見而決定，而變動(dòng)。故說它重人，重事實(shí)。我們的傳統(tǒng)政治，往往一個(gè)制度經(jīng)歷幾百年老不變；這當(dāng)然只說是法治，是制度化。法治之下，人才就受束縛了。所以明末的黃梨洲要慨然說：“有治人，無治法。”這因一向制度太繁密，故使他太不看重法，太看重人，而要提出此感慨。但尚法并非即算是專制。而中國歷史上平地拔出的人愈后愈多，而自由展布之才卻愈后愈少了。此后的我們，如果不能把這種傳統(tǒng)積習(xí)束縛人的繁文瑣法解放開，政治亦就很難有表現(xiàn)。[注]錢穆：《中國歷代政治得失》，《錢賓四先生全集》(第31卷)，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1998年，第191頁。

中國傳統(tǒng)社會(huì)的這種“繁文瑣法”，一方面表明法律實(shí)踐與儒家理論并非水火不容，另一方面顯現(xiàn)出受到儒學(xué)主導(dǎo)或影響的法律制度和法律實(shí)踐的特性。從與法家法治、民主法治比較來看，這通常被認(rèn)為是一種將法律與道德倫理糅合一體的較為特殊的法律現(xiàn)象，能否稱之為法治是可爭議的。不過，就法家法治與源于西方的現(xiàn)代民主法治也存在區(qū)別而言，在法家法治與民主法治之外亦不排除另一種法治的可能性，關(guān)鍵在于如何理解和界定一般意義上的法治。大體上，法家法治有其王權(quán)和功利目標(biāo)，民主法治有其人權(quán)和權(quán)利價(jià)值，儒家法治則有明顯的道德傾向和原則，三者宗旨雖然有別，但在發(fā)揮法律必要的乃至基礎(chǔ)性的治國理政作用上卻是一致相通的。這些為將儒家與法治結(jié)合起來討論留出了理論空間?？傊?，分析儒家法治的學(xué)理可能，不能脫離儒家根本理論和基本觀點(diǎn)，也有必要兼顧傳統(tǒng)社會(huì)的法律實(shí)踐以及融貫在人們生活方式中的法律觀念，還需放在與法家法治和民主法治的對(duì)照中予以綜合審視。

二、儒家法治的道德特質(zhì)

如果將受儒家基本理論主導(dǎo)的法律實(shí)踐也判定為一種法治類型，那么，在與法家法治、民主法治適相對(duì)比的框架中，儒家法治無疑是特別的。這最為集中地表現(xiàn)在儒家法治根深蒂固的道德性這一特質(zhì)上?？梢哉f，離開道德，就不會(huì)有儒家、儒學(xué)乃至儒家法治。相對(duì)而言，法家法治、民主法治則都明顯帶有擺脫道德的取向。

在商鞅、韓非所主張的典型法家法治中，道德因素是需要被嚴(yán)格排除的。法家法治的基本邏輯在于，立足人趨利避害的自然本性，通過信賞必罰控制民眾行為，以此“摶民力”(《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》)，“去私行，行公法”(《韓非子·有度》)，達(dá)致“富強(qiáng)之功”(《商君書·算地》)、“霸王之業(yè)”(《韓非子·六反》)。在此邏輯中，從治理基點(diǎn)，到治理手段，再到治理過程，直至治理結(jié)果，法家都避開了道德因素。在治理基點(diǎn)上，法家主張依賴人的生理本性，而不依賴人的道德本性。正所謂“人生而有好惡，故民可治也……好惡者，賞罰之本也”(《商君書·錯(cuò)法》)；“凡治天下，必因人情。人情者，有好惡，故賞罰可用。賞罰可用則禁令可立，而治道具矣”(《韓非子·八經(jīng)》)。在治理手段上，法家力主“遠(yuǎn)仁義”(《韓非子·說疑》)，“不務(wù)德”(《韓非子·顯學(xué)》)。正所謂“仁者能仁于人，而不能使人仁，義者能愛于人，而不能使人愛，是以知仁義之不足以治天下也”(《商君書·畫策》)；“王者以賞禁，以刑勸，求過不求善”(《商君書·開塞》)；“有術(shù)之君，不隨適然之善，而行必然之道”(《韓非子·顯學(xué)》)。在治理過程上，“仁義”、“修善”被視為邦國治理需要摒除的“六虱”、“五蠹”。正所謂“仁義辯智，非所以持國”(《韓非子·五蠹》)；“好用六虱者亡……六虱，曰禮樂，曰修善，曰孝弟，曰誠信，曰貞廉，曰仁義，曰非兵，曰羞戰(zhàn)”(《商君書·勒令》)。在治理結(jié)果上，“尊君”(《韓非子·八經(jīng)》)、“御民”(《商君書·錯(cuò)法》)的功利目標(biāo)，既無道德意蘊(yùn)，也乏民權(quán)指向，以致法家一直遭受“牛羊用人”(《法言·問道》)、“殘忍為治”(《隋書·經(jīng)籍志三》)之類的批評(píng)。從整體看，法家理論對(duì)道德仁義的排除是貫徹到底的，確可謂“申韓、商鞅之為治也……背道德之本”(《淮南子·覽冥訓(xùn)》)。

與法家法治相比，現(xiàn)代西方法治緊緊圍繞維護(hù)人的自由和權(quán)利展開，由此克服了法家法治的價(jià)值缺失。盡管如此，也很難說它是道德的。結(jié)合理論、歷史和實(shí)踐看，嚴(yán)格的實(shí)在法體系與自由主義或自由權(quán)利體系緊密地結(jié)合在一起，構(gòu)成了現(xiàn)代民主法治的基本特點(diǎn)。在形式方面，現(xiàn)代法治體系主要依循實(shí)在法路徑延展。對(duì)于現(xiàn)代法治，諸如韋伯、哈耶克、富勒、羅爾斯、盧曼、昂格爾、菲尼斯、拉茲等眾多西方學(xué)者，都大同小異地從法律規(guī)則形式和客觀程序機(jī)制予以把握。質(zhì)言之，“法治之法”在形式上要求是合理的、邏輯的、普遍的、一般的、明確的、穩(wěn)定的、一致的、可預(yù)見的、可計(jì)算的、不溯既往的、分化的等，在實(shí)施機(jī)制上則要求官僚制、專職化、獨(dú)立自治、司法權(quán)威、正當(dāng)程序、依法裁判等。在價(jià)值方面，現(xiàn)代法的這些形式屬性在使基本的理性價(jià)值得以涵容于法律體系的同時(shí)，也對(duì)法律的宗教或道德強(qiáng)制形成張力。換言之，現(xiàn)代法的保障目標(biāo)主要在于人的自由和權(quán)利，而不在于宗教或道德教義。就此看，現(xiàn)代法治更適合被認(rèn)定為“理性的”，而未必適合被認(rèn)定為“道德的”。一個(gè)典型例子是，現(xiàn)代法理學(xué)家通常傾向于認(rèn)可人“做錯(cuò)事的權(quán)利”(the right to do wrong)[注]參見Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, MA: Harvard University Press,1978, p. 188; Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 274; Jeremy Waldron, “A Right to Do Wrong,” Ethics, Vol.92, 1981, pp.21-39; William A. Galston, “On The Alleged Right to Do Wrong: A Response to Waldron, ” Ethics, Vol.93, 1983, pp.320-324.，也就是說，對(duì)于一些在道德上未必高尚的行為，人可自由選擇，法律不應(yīng)干預(yù)。“理性的”與“道德的”之間的這種差異，明顯表現(xiàn)于密爾與孔子之間。在《論自由》中，“無害他人”被密爾確定為自由社會(huì)的基本原則[注]③密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1959年，第9-10頁，第104頁。，只要不違背這一原則，人可自主選擇做任何事。這意味著，在個(gè)人領(lǐng)域，道德要求要么是自主決定的，要么是空置的，以至于密爾將吸食鴉片也視為人可自由選擇的權(quán)利③。在《論語》中，孔子講“年四十而見惡焉，其終也已”(《論語·陽貨》)，看上去也像密爾那樣，將不煩他人作為社會(huì)言行的基本準(zhǔn)則，但在個(gè)人領(lǐng)域，“志于道，據(jù)于德，依于仁”(《論語·述而》)、“為仁由己”(《論語·子罕》)、“仁以為己任”(《論語·泰伯》)之類的話語，則展現(xiàn)出儒家堅(jiān)定的道德訴求。這與自由主義的道德放任形成鮮明對(duì)照。

可以說，在目標(biāo)指向上，法家法治追求君尊國強(qiáng)的功利體系，民主法治追求保障個(gè)人的權(quán)利體系，由此都對(duì)法律以及社會(huì)的道德化形成排斥力，而只有儒家法治始終不離道德體系。儒家的這一與法家和自由主義相區(qū)別的道德特質(zhì)，源于作為儒學(xué)根本和前提的形而上的道德本體。盡管后世對(duì)儒學(xué)的把握各種各樣，但從孔孟看，“道”可謂儒家和儒學(xué)貫徹始終的根本。在《論語》中，孔子反復(fù)講“朝聞道，夕死可矣”、“吾道一以貫之”(《論語·里仁》)，可見“道”在儒學(xué)中的終極地位?！靶味险咧^之道”(《易傳·系辭》)，在儒家那里，所謂的“道”指的當(dāng)是心體，也就是作為本體的心。一如王陽明所言： “蓋四書、五經(jīng)不過說這心體，這心體即所謂道。心體明即是道明，更無二：此是為學(xué)頭腦處?！盵注]王守仁：《王陽明全集》，上海古籍出版社，1992年，第14-15頁。

就“道”而言，儒學(xué)在根本上可謂覺知心體的學(xué)問。一方面，“道也者，不可須臾離也”(《禮記·中庸》)，另一方面，“仁者見之謂之仁，知者見之謂之知，百姓日用而不知”(《易傳·系辭》)，結(jié)合這兩方面看，作為“大學(xué)”的儒學(xué)，其宗旨只在自己明“道”或覺知心體，并且盡力讓人覺知其未曾須臾離的“道”或本自具足的心體，正所謂“大學(xué)之道，在明明德”(《禮記·大學(xué)》)?！吨杏埂返摹疤烀^性，率性之為道”，《孟子》的“盡其心者，知其性”(《孟子·盡心上》)，都指向這一心體。對(duì)比審視，無論是在法家那里，還是在自由主義那里，作為道德本體的心體都是明顯缺乏的。

儒家的道德特質(zhì)不僅體現(xiàn)于難被覺察的幽微心體，也體現(xiàn)于源自心體并與之緊密相連的道德律?！兑讉鳌は缔o》有言，“易，無思也，無為也，寂然不動(dòng)，感而遂通天下”，如果說與萬物同構(gòu)的道德本體是無思無為、寂然不動(dòng)、感通天下的，那么，儒家顯然并沒有完全停滯于寂然無為的本體，而是體用兼重，表現(xiàn)出明確的道德善惡和世俗路向。從人性論看，無論是孔子所講的“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)”(《論語·陽貨》)，還是荀子所講的“人之性惡，其善者偽”(《荀子·性惡》)，都蘊(yùn)涵著人向善的道德可能性和方向?！暗佬陨啤?《孟子·滕文公上》)的孟子，更是力圖以“乍見孺子將入于井，皆有怵惕惻隱之心”(《孟子·公孫丑上》)為開端，擴(kuò)充人的善性?！胺t問仁，子曰愛人”(《論語·顏淵》)、“仁民而愛物”(《孟子·盡心上》)、“善善惡惡”(《荀子·強(qiáng)國》)，儒家的這些話語顯出很強(qiáng)的以仁愛為基本樣式的向善心態(tài)。與此向善論密不可分的是善惡層面的道德法則?！胺e善之家，必有余慶；積不善之家，必有余殃”(《易傳·文言》)，可謂儒家道德律法的典型表述。孔子對(duì)《春秋》的編刪，其宗旨據(jù)說就在于讓世人發(fā)現(xiàn)這一法則。對(duì)此，《孟子》亦有言： “有天爵者，有人爵者。仁義忠信，樂善不倦，此天爵也。公卿大夫，此人爵也。古之人修其天爵，而人爵從之。今之人修其天爵，以要人爵，既得人爵，而棄其天爵，則惑之甚者也?！?《孟子·公孫丑上》)在這些話語中，“善”的道德心態(tài)與物質(zhì)層面的“余慶”，何以能夠建立起必然的因果聯(lián)系？“修其天爵”何以一定能夠帶來“人爵”？置于現(xiàn)代理性主義、經(jīng)驗(yàn)主義和科學(xué)主義的語境下，這些無疑會(huì)因?yàn)殡y以驗(yàn)證而成為始終面臨質(zhì)疑的問題。盡管如此，此種道德心態(tài)卻作為基本信念，長期潛移默化地流傳于中國傳統(tǒng)社會(huì)。這在中國古代家訓(xùn)中表現(xiàn)得尤為充分。曾國藩在其故居所題的“篤親錫祜”、“仁人利溥”匾額，看上去也深入而精準(zhǔn)地貫徹著這種傳統(tǒng)觀念。

三、儒家法治的現(xiàn)代展開

雖然道德始終是儒家的根本，但儒家并未因此完全忽視法律及其治理作用。如果說，法家在法律與功利之間、自由主義在法律與權(quán)利之間建立起邏輯嚴(yán)密的聯(lián)系，那么，儒家則在法律與道德之間建立起聯(lián)系，并由此在歷史上形成了一種以“德主刑輔”為主要特征的法治模式。在此模式中，法律通常也被認(rèn)為是社會(huì)治理所必要的。與法家法治不同，這一模式并未走向唯法是尚的境地，而且強(qiáng)調(diào)道德對(duì)實(shí)在法的影響和制約作用。與現(xiàn)代民主法治不同，這一模式也未走向個(gè)人領(lǐng)域的道德缺失，而是一直試圖調(diào)動(dòng)起人的主觀道德努力。綜合起來，可以說，儒家法治蘊(yùn)涵著三重結(jié)構(gòu)：一是作為根本或本體的“道”或“心”，二是作為道德本體之潛在作用的道德律法或善惡法則，三是作為道德本體之外顯作用的實(shí)在法。由這三重結(jié)構(gòu)，可察覺為法家法治和現(xiàn)代民主法治所長期忽視的一些視域，進(jìn)而將一些新的要素引入法治理論；也可洞悉法治在現(xiàn)代發(fā)展的一些新的必要而可能的維度，進(jìn)而為現(xiàn)代法治的調(diào)適、變革乃至重構(gòu)指出方向。

置于現(xiàn)代語境，重提蘊(yùn)涵三重結(jié)構(gòu)的儒家法治，至少有這樣三個(gè)關(guān)節(jié)需要進(jìn)一步疏通。一是在現(xiàn)代條件下是否需要以及是否可能在法律與道德之間建立聯(lián)系？二是儒家以及儒學(xué)與現(xiàn)代民主和法治體系是否可能相容？三是將儒家或中國文化傳統(tǒng)引入法治領(lǐng)域，在理論上和實(shí)踐中究竟能夠形成怎樣的具有普遍性的法治模式？

長期以來，儒家法治遭受批評(píng)的一個(gè)重要方面在于，為儒學(xué)所主導(dǎo)的法律實(shí)踐在歷史上導(dǎo)致了法律道德化或道德法律化的狀態(tài)。此種狀態(tài)的極致是將法律與倫理牢固扭結(jié)在一起，以法律強(qiáng)制保障綱常倫理。在《古代法》中，梅因曾經(jīng)指出： “東方的和西方的法典……中間都混雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的各種命令……至于把法律從道德中分離出來，把宗教從法律中分離出來，則非常明顯是屬于智力發(fā)展的較后階段的事。”[注]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館，1958年，第9-10頁。這一判斷也大致適用于中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律實(shí)踐以及近代以來的法律變革。變革的方向是使法律與綱常倫理脫節(jié)而與人權(quán)和公民權(quán)利銜接。通常，法律與道德的融合被視為前現(xiàn)代特征，而法律與道德的分離則被視為現(xiàn)代性的集中表現(xiàn)。在此語境下，重提儒家法治，究竟該如何擺放法律與道德之間的可能關(guān)系？

就文本而言，將綱常倫理法律化，看上去并非孔孟的初衷?？鬃又v，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”(《論語·為政》)；“其身正，不令而行”(《論語·子路》)；“禮樂不興，則刑罰不中”(《論語·子路》)；“人而不仁，如禮何”(《論語·八佾》)；“必也使無訟乎”(《論語·顏淵》)。這些語句顯示出在三重結(jié)構(gòu)中孔子對(duì)于道德律的重視，以及將道德律置于實(shí)在法之前、通過發(fā)動(dòng)道德律而弱化實(shí)在法實(shí)際作用的傾向。“道之以政，齊之以刑”，顯然不是孔子的首選。同樣，孟子的“由仁義行，非行仁義”(《孟子·離婁下》)話語，也顯示出孟子對(duì)于人自主道德心態(tài)的倡導(dǎo)，以及對(duì)于人被迫為所謂道德行為的不認(rèn)同?！墩撜Z》所講的“君君，臣臣，父父，子子”(《論語·顏淵》)，顯然也不是“三綱”的原始出處之所在。這一話語同樣側(cè)重于人的道德心態(tài)以及人對(duì)自己的自主道德要求。所謂“君君”，一方面表明君王要有君王的樣子，不能喪失君王應(yīng)該有的道德標(biāo)準(zhǔn)；另一方面表明臣子要視君王為君王，不能有謀逆篡位的不良心態(tài)和不安分行為。將道德心態(tài)時(shí)時(shí)融貫于社會(huì)生活、政治生活、法律生活、家庭生活等方面，看上去是儒家努力的方向，也是儒家在實(shí)在法與道德律之間更加側(cè)重道德律的表現(xiàn)?；谌亟Y(jié)構(gòu)審視，可以說，達(dá)致對(duì)“道”的覺悟是儒家的終極目標(biāo)，一如孟子所言，“以斯道覺斯民”，“先知覺后知”，“先覺覺后覺”(《孟子·萬章上》)；發(fā)揮“德”的主動(dòng)作用是儒家的側(cè)重所在，通過道德律自動(dòng)起作用而達(dá)致“無訟”或?qū)嵲诜ù娑挥?，是儒家所期望的；而?shí)在法則處于必要的補(bǔ)充和輔助地位。由此看，在儒家理論中，實(shí)在法與道德律實(shí)際處于不同的作用層次，在各自的層次發(fā)揮各自的作用，而法律強(qiáng)制保障綱常倫理并不足以用來作為儒家關(guān)于法律與道德的主要看法，也不足以用來表達(dá)孔孟的本義。

此外，作為歷史上傳統(tǒng)的治理形式，儒家法治與法家法治一樣，都處于君主制下，這容易讓人把儒家法治與君主制聯(lián)系起來，而與現(xiàn)代民主制對(duì)立起來。若從歷史看，儒家法治確可說是一種與君主制相聯(lián)系的歷史形態(tài)；而若從理論看，則并不能說儒家就是君主制的極力維護(hù)者。實(shí)際上，孔子的“君君”、“以道事君，不可則止”(《論語·先進(jìn)》)話語，也隱含著對(duì)“君不君”(《論語·顏淵》)，對(duì)不道德、不稱職的君王的批評(píng)態(tài)度。這在孟子那里表現(xiàn)得更為充分?！懊駷橘F，社稷次之，君為輕”(《孟子·盡心下》)，“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇”(《孟子·離婁下》)，“君有大過則諫，反復(fù)之而不聽，則易位”(《孟子·萬章下》)，“賊仁者謂之賊，賊義者謂之殘。殘賊之人，謂之一夫。聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君也”(《孟子·梁惠王下》)，孟子的這些話語突顯出民主傾向，并不曾將君主制絕對(duì)化。而且，基于道德觀念的革命思想也包含在儒家理論之中，正所謂“天命靡常，唯德是輔”(《尚書·多士》)，“湯武革命，順乎天而應(yīng)乎人”(《易傳·彖》)。放在三重結(jié)構(gòu)中看，儒家對(duì)于君主制可說有三種態(tài)度。其一，“道”高于“君”；其二，君王也需遵從道德律，具備良好的道德心態(tài)和言行，否則也會(huì)遭受不利的道德后果；其三，盡管儒學(xué)在根本上可謂覺知心體的“大學(xué)”，由此表現(xiàn)出超越性，但儒家對(duì)于君主制、實(shí)在法等世俗制度，并未強(qiáng)烈排斥或擯棄，而是有一種兼容態(tài)度。這與孔子的那種“無可無不可”(《論語·微子》)、“無適也，無莫也”(《論語·里仁》)心態(tài)是一致的。此種融合態(tài)度，為儒家理論與現(xiàn)代民主制和法治體系的銜接造就著可能。

總括起來，結(jié)合理論和歷史看，如果以道德與功利、政治與行政兩對(duì)范疇來劃分法治的層面，那么，歷史上的法家法治、儒家法治和民主法治大體可做這樣的歸類[注]參見胡水君：《內(nèi)圣外王：法治的人文道路》，華東師范大學(xué)出版社，2013年，第39-43頁。：

道 德功 利(理性/自然)政 治(民主)///////民主法治行 政儒家法治法家法治

其中，法家法治可謂功利、行政層面的法治，民主法治可謂理性、政治層面的法治，儒家法治則可謂道德、行政層面的法治。相對(duì)法治的這三種歷史形態(tài)而言，道德、政治層面的法治應(yīng)該說還只是一種可能的理論形態(tài)。其所涉及的主要問題在于：儒家法治是否可能上升到民主政治層面？或者，民主法治是否可能重歸于道德層面？這一問題的解答，關(guān)乎將儒家理論乃至中國文化傳統(tǒng)引入法治領(lǐng)域后法治的未來發(fā)展路向。這也是何以在現(xiàn)代需要重提儒家法治的重要現(xiàn)實(shí)意義之所在。

置于傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的相對(duì)語境中，沿著中國文化理路的法治建構(gòu)，至少需要特別留意這樣四點(diǎn)。第一，鑒于國家發(fā)展的“現(xiàn)代化”目標(biāo)，進(jìn)一步使法治建設(shè)朝著現(xiàn)代化和民主化方向邁進(jìn)，直至建立起現(xiàn)代民主法治體系，無疑是中國法治建設(shè)的首要任務(wù)，不能因?yàn)閭鹘y(tǒng)的復(fù)興而阻滯延緩這一歷史進(jìn)程。第二，法家法治在現(xiàn)代語境下可以利用但不可陷溺，也就是說，大體上可基于其普遍學(xué)理、社會(huì)秩序需求以及社會(huì)治理效率需要，而在民主體制框架下沿著行政層面進(jìn)一步延伸。第三，在儒學(xué)發(fā)展和中國傳統(tǒng)文化復(fù)興過程中，關(guān)于心體或道體的傳統(tǒng)學(xué)問需要作為具有普世意義的“大學(xué)”，得到重新認(rèn)同和傳承，以為法治實(shí)踐設(shè)置泉源活水。第四，道德律或善惡法則應(yīng)當(dāng)成為文化傳承的基本內(nèi)容，以為法治建設(shè)鋪設(shè)更為寬廣深厚的文化底墊。對(duì)比來看，旨在維護(hù)君權(quán)的法家法治有聯(lián)系緊密的功利目標(biāo)，旨在維護(hù)民權(quán)的民主法治有相輔相成的理性目標(biāo)，而始終不脫離道德的儒家法治同樣有孜孜以求的道德目標(biāo)。就此而言，如同功利體系和權(quán)利價(jià)值一樣，作為儒學(xué)乃至中國文化傳統(tǒng)核心的心體和道德律，并不適宜隔斷于法治視域之外。

總之，在以自由和權(quán)利為主要導(dǎo)向的現(xiàn)代法治體系形成過程中，人應(yīng)該有更多的機(jī)會(huì)、自主權(quán)和便利條件去追隨道德律和覺知心體，這可謂法治與道德在現(xiàn)代世界的重新融合之道。王陽明所講的“雖終日做買賣，不害其為圣為賢”，“錢谷兵甲，搬柴運(yùn)水，何往而非實(shí)學(xué)”[注]王守仁：《王陽明全集》，上海古籍出版社，1992年，第166頁、第1171頁。，指出了傳統(tǒng)與現(xiàn)代的這種結(jié)合之道的可能性。此種結(jié)合之道，不在于傳統(tǒng)綱常倫理與現(xiàn)代法治體系的強(qiáng)行拼接或機(jī)械整合，而在于個(gè)體層面的“道”、“道體”、道德律或善惡法則，與國家層面的現(xiàn)代政治、法治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化體系的融會(huì)貫通。這構(gòu)成傳統(tǒng)儒家法治上升到民主政治層面以及現(xiàn)代民主法治重新融入道德體系的理論方向，也是契合中國文化理路的政治和法治發(fā)展方向。