Timothy D. DeGiusti 楊成 顧明

提要:對(duì)德日刑法中的“保安處分”,支持者認(rèn)為可以為了公共安全,從“防衛(wèi)社會(huì)”的角度,對(duì)那些反復(fù)實(shí)施危害行為又屢教不改且具有“相當(dāng)人身危險(xiǎn)性”的人采取一定的保安措施;反對(duì)者則認(rèn)為不能以“社會(huì)防衛(wèi)”、“特殊預(yù)防”等名義,突破“罪刑法定”這一古老原則。英美法系中沒(méi)有“保安處分”這一理論名稱,但是并不缺乏相關(guān)的保安措施。本文作者對(duì)美國(guó)聯(lián)邦法院俄克拉荷馬州西區(qū)聯(lián)邦法院法官Timothy D. DeGiusti的訪談,對(duì)我們更好地認(rèn)識(shí)“保安處分”與“犯罪預(yù)防”有一定啟示。

英美法系中沒(méi)有“保安處分”這一理論名稱，但是并不缺乏相關(guān)的保安措施，從某種意義上來(lái)說(shuō)，其甚至比德日刑法中所定義的“保安處分”更加寬泛。例如法庭的“臨時(shí)禁止令”就是為了保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)利免受將來(lái)很有可能發(fā)生的侵害而頒發(fā)的，以禁止行為人做出任何有損被保護(hù)人權(quán)利的行為；在某些人身傷害案中，被禁止人甚至不得出現(xiàn)在被保護(hù)人所在的場(chǎng)合，即便是在超市等公共場(chǎng)合不期而遇，被禁止人也必須回避。但是在另外一些方面，卻又存在一定差異。例如美國(guó)聯(lián)邦法律中酒后駕車不屬于行政違法行為，輕微危害案件乃至口頭威脅他人也有可能構(gòu)成犯罪，以重罪或者輕罪提出刑事指控，沒(méi)有緩沖區(qū)間。因此，在正式訪談之前，筆者通過(guò)書(shū)面形式遞交相關(guān)材料，對(duì)此次的訪談主題有一個(gè)大致的溝通與范圍限定。

德日刑法中的“保安處分”概念，指的是一些社會(huì)危害行為雖然還沒(méi)有達(dá)到犯罪程度，但是根據(jù)行為人已經(jīng)存在的危害行為加上其所表現(xiàn)出的“人身危險(xiǎn)性”，或者說(shuō)“行為人的反社會(huì)性人格”，推斷行為人將來(lái)很有可能實(shí)施犯罪，而為了避免將來(lái)發(fā)生犯罪對(duì)社會(huì)造成危害，即從“保護(hù)社會(huì)安全”的目的，通過(guò)對(duì)行為人采取“保安措施”以達(dá)到“特殊預(yù)防”的效果。行為人的輕微危害行為，例如情節(jié)輕微但多次實(shí)施的交通違法行為、青少年的越軌行為——欺凌他人、盜竊、醉酒狀態(tài)下的輕微違法行為，以及其他種種無(wú)視他人權(quán)益和破壞社會(huì)秩序的行為。

在我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，有句行話形容一些頑固分子：“大罪不犯、小錯(cuò)不斷，難倒法院、氣死公安”，即行為人的危害行為沒(méi)有達(dá)到我國(guó)《刑法》入刑標(biāo)準(zhǔn)，在行政法《治安管理處罰法》的邊緣徘徊，即便是根據(jù)后者進(jìn)行處罰，也不過(guò)是罰款200～1000元，最嚴(yán)重者行政拘留15天。這些或然性的、輕微程度的處罰不僅不足以制止他們的不法行為，而且因?yàn)檫`法成本過(guò)低，反而導(dǎo)致一些人對(duì)國(guó)家法律和社會(huì)規(guī)則視而不見(jiàn)、置若罔聞。但是，這些行為卻實(shí)實(shí)在在給他人帶來(lái)了很多不便甚至是損失和傷害，更是對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序造成了破壞，如果沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行管制，則隨時(shí)可能發(fā)展為犯罪，造成更大的危害。事后根據(jù)《刑法》對(duì)其進(jìn)行處罰，則并不能達(dá)到最好的社會(huì)效果——例如無(wú)法彌補(bǔ)被害人的損失(尤其是生命)，也難以修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，更有可能讓人們對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序和安全的政府及司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生不信任感。此類情形日趨繁多而犯者甚眾，對(duì)我國(guó)建立法治、和諧、文明社會(huì)皆有害無(wú)利。

對(duì)于“保安處分”，支持者認(rèn)為可以為了公共安全，從“防衛(wèi)社會(huì)”的角度對(duì)那些反復(fù)實(shí)施危害行為又屢教不改且具有“相當(dāng)人身危險(xiǎn)性”的人給予一定的“保安措施”。例如對(duì)精神病人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療、對(duì)吸毒人員進(jìn)行強(qiáng)制戒毒、對(duì)問(wèn)題少年進(jìn)行收容教養(yǎng)或者送入工讀學(xué)校、對(duì)賣(mài)淫人員進(jìn)行收容教育、對(duì)酗酒者進(jìn)行醉酒約束、對(duì)某一領(lǐng)域的從業(yè)者進(jìn)行禁止執(zhí)業(yè)或者吊銷執(zhí)照、對(duì)涉及違法物品進(jìn)行沒(méi)收或者銷毀，以及對(duì)反復(fù)實(shí)施危害行為的人處以一定金額的“善行保證金”，最后還有對(duì)累犯、慣犯、營(yíng)業(yè)犯處以刑罰之外附帶保安觀察等。其最終目的就是在刑罰之外尋找多種方式，突破“罪刑法定”的限制，對(duì)社會(huì)上的不安定分子進(jìn)行一定的規(guī)制，以盡可能地保證社會(huì)安全、預(yù)防犯罪。

但是，對(duì)于反對(duì)者來(lái)說(shuō)，最大的問(wèn)題就在于他們認(rèn)為不能以“社會(huì)防衛(wèi)”、“特殊預(yù)防”等名義，突破“罪刑法定”這一古老原則，擔(dān)心國(guó)家刑罰權(quán)或者說(shuō)公權(quán)力的泛濫對(duì)人民權(quán)利造成侵害。

因此，本次訪談主要是以“保安處分”與“犯罪預(yù)防”為主題，但并不限于德日刑法中的“保安處分”，美國(guó)司法中的相關(guān)“保安措施”也可以進(jìn)行比較，以期獲得美國(guó)聯(lián)邦法院在此問(wèn)題上的相關(guān)理論立場(chǎng)和具體司法舉措傾向。以下“Q”指提問(wèn)方，“A”指回答方。

Q：法官閣下，您好！謝謝您同意與我們進(jìn)行訪談。經(jīng)過(guò)先前的書(shū)面交流，相信我們對(duì)今天的訪談內(nèi)容有了一個(gè)大概的共識(shí)。

A：您好，這是我的榮幸。我看過(guò)了書(shū)面材料，現(xiàn)在我們可以對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行一些探討。

Q：根據(jù)美國(guó)犯罪分類之違警罪——輕罪——重罪的層次，有沒(méi)有難以被涵蓋的違法行為？對(duì)那些不被包含在上述犯罪分類中的社會(huì)危害行為，通常是如何處理的？另外，即便該行為不被法律所容許，但是卻不足以制止該行為，應(yīng)當(dāng)做何反應(yīng)？

A：當(dāng)然也有此類情況，但是我們很多時(shí)候要分情況而定。比如危險(xiǎn)駕駛，情節(jié)很輕微的，不成立犯罪，只是錯(cuò)誤的行為；即便造成一般損害結(jié)果，也是過(guò)失犯罪。但是，如果是酒后駕車達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或者毒駕，則會(huì)進(jìn)監(jiān)獄，比如血液酒精含量達(dá)到0.08g/100ml；如果造成了嚴(yán)重結(jié)果，則會(huì)判定為重罪。比如一會(huì)兒我還要說(shuō)的今天早上剛發(fā)生的一個(gè)酒后駕車案子，一名婦女酒后駕車撞死了一位年輕的男大學(xué)生，就成立二級(jí)謀殺罪。因此，以酒后駕車為例，其要么不涵蓋在犯罪行為之內(nèi)，要么超過(guò)法律規(guī)定的界限就直接入獄，造成嚴(yán)重后果則為重罪。

此外，對(duì)于危害行為，只要實(shí)施了行為，通常都有可能因涉及犯罪而面臨刑事指控，除非沒(méi)有任何行為的純意念才不會(huì)被管束，也就是說(shuō)，只要是法律不允許的行為，都不得實(shí)施，否則就有極大可能承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

除非是這一行為不被法律所監(jiān)管——只要是屬于法律調(diào)控范圍，一般不存在難以制止的情況。如果真有，那就會(huì)用更為嚴(yán)厲的法律來(lái)懲罰。例如前面談到的法庭禁止令，本意只是告誡被禁止的一方在禁止期間不得行使一定的行為，行為人一旦違反禁止令，則一定會(huì)承擔(dān)更大的賠償責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

Q：請(qǐng)問(wèn)法官閣下，俄克拉荷馬州(聯(lián)邦)對(duì)于精神病人犯罪和危險(xiǎn)行為在法律上的相關(guān)規(guī)定，尤其在司法中是如何處理的？有沒(méi)有相關(guān)的保護(hù)性措施用來(lái)替代懲罰性措施？

A：精神病人這方面，聯(lián)邦法院通常分為三種情況：第一種情況是確實(shí)證明其患有精神上的疾病，可以作為辯護(hù)理由，但是這需要法庭進(jìn)行鑒定并要求治療，直到完全康復(fù)后方可恢復(fù)自由。在康復(fù)期間仍要實(shí)行監(jiān)禁，只不過(guò)這種監(jiān)禁區(qū)別于對(duì)普通罪犯的監(jiān)禁，比如場(chǎng)所是在醫(yī)學(xué)中心，方式主要是以治療為主。我說(shuō)的主要是聯(lián)邦司法系統(tǒng)的做法，因?yàn)椴煌闹莶⒉灰粯?。第二種情況是自稱有精神病的犯罪人，客觀上實(shí)施了犯罪行為，但是主觀上并無(wú)犯罪動(dòng)機(jī)，同樣法庭要進(jìn)行鑒定后再做決定。第三種情況是行為人既有行為能力也有一定的主觀意識(shí)，并沒(méi)有真正的精神病狀態(tài)，因此從程序上來(lái)說(shuō)，也要通過(guò)法庭進(jìn)行鑒定。

對(duì)于精神病人來(lái)說(shuō)，最好的辦法還是進(jìn)行治療。上面三種情況，首先都需要通過(guò)法庭鑒定以確認(rèn)當(dāng)事人是否患有精神病，如果沒(méi)有患精神病則和普通罪犯一樣處理；如果事實(shí)上存在精神病狀態(tài)，則在監(jiān)禁的同時(shí)處以醫(yī)學(xué)上的治療和康復(fù)，只是這種監(jiān)禁區(qū)別于普通犯罪者，不是刑罰意義上的監(jiān)禁，而是一方面為了有助于治療，另一方面在康復(fù)前防止其再實(shí)施類似行為而對(duì)其進(jìn)行有效管理和治療。

Q：對(duì)于累犯、慣犯以及職業(yè)犯，除了對(duì)其在刑罰上更加嚴(yán)厲之外，有沒(méi)有其他更好的辦法預(yù)防其反復(fù)實(shí)施犯罪？

A：首先，州法院的方法是，對(duì)于在押累犯，通常會(huì)在關(guān)押一段時(shí)間后對(duì)罪犯進(jìn)行危險(xiǎn)性評(píng)估，根據(jù)罪犯的危險(xiǎn)性程度，確定是否進(jìn)行減刑、假釋，也可能繼續(xù)關(guān)押。

聯(lián)邦法院則沒(méi)有這么好的機(jī)制，通常對(duì)于累犯、慣犯都會(huì)重判，而且判20年就是20年，不會(huì)提前釋放。因此，從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，或許州法院的方法更人性化，設(shè)計(jì)也更為科學(xué)合理。

但是從效果來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦司法的效果卻又比州級(jí)司法的效果要好很多。雖然聯(lián)邦司法對(duì)罪犯關(guān)押時(shí)間長(zhǎng)，也沒(méi)有減刑、假釋等機(jī)制，但是聯(lián)邦司法的矯正機(jī)制卻非常完善有效。比如犯人不僅可以念書(shū)，還可以考取高中文憑(因?yàn)楹芏嗳朔缸锏脑蛑皇俏幕潭鹊?、找不到好工?，甚至還可以修大學(xué)的學(xué)分，雖然不能獲得大學(xué)文憑，但是出獄后這些學(xué)分有助于他們獲取大學(xué)文憑。另外，罪犯也可以在監(jiān)獄中進(jìn)行職業(yè)技術(shù)訓(xùn)練，出獄后可以獲得很不錯(cuò)的工作。對(duì)于酒精依賴者、毒品癮癖之人，可以在聯(lián)邦監(jiān)獄中進(jìn)行治療和戒除癮癖。

我本人多次與許多經(jīng)我判決入獄的罪犯座談、回訪過(guò)，當(dāng)中絕大多數(shù)人通過(guò)念書(shū)、學(xué)音樂(lè)、學(xué)手藝等發(fā)生了不可思議的變化，他們重新開(kāi)始新生活。當(dāng)然，也有死不悔改者，一心想著如何出獄再犯罪。但是從總體的實(shí)際措施和效果來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦司法更勝一籌。

Q：根據(jù)您多年司法經(jīng)驗(yàn)，對(duì)已經(jīng)實(shí)施犯罪行為的青少年和那些正處于犯罪邊緣的“危險(xiǎn)少年”，采取何種方法更能有效地改造和挽救他們，以及如何預(yù)防“危險(xiǎn)少年”犯罪？

A：我認(rèn)為做到以下三個(gè)方面通?？梢杂行У仡A(yù)防青少年犯罪：第一是教育，教育永遠(yuǎn)是放在第一位的，不論是學(xué)校的知識(shí)教育還是家庭的道德教育，都決定了一個(gè)青少年的是非對(duì)錯(cuò)認(rèn)知觀。因此，教育必須放在第一位，這是一個(gè)永恒真理。事實(shí)上，許多問(wèn)題都可以歸結(jié)在教育上，同時(shí)也可以通過(guò)教育解決好。因?yàn)椴皇撬腥藦男【褪恰皦暮⒆印?，長(zhǎng)大了自然成了犯罪分子。這一定是某些地方做得不夠好。第二是職業(yè)技能。不是每一個(gè)人都喜歡讀書(shū)或者家庭教育都很完善，但是每個(gè)人都需要獨(dú)立生活，合法穩(wěn)定的職業(yè)才能為他們提供穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入并支付日常生活的賬單，因此職業(yè)技能就顯得非常重要。這決定了他們有沒(méi)有飯吃、會(huì)不會(huì)成為無(wú)家可歸的人。如果有一分適合的工作，他們犯罪的概率則小很多。第三是對(duì)于酒精、毒品的控制。大多數(shù)情況下的犯罪和這兩樣?xùn)|西分不開(kāi)，它讓人們喪失基本的判斷力甚至良知，在酒精和毒品的支配下一時(shí)沖動(dòng)犯下罪行，但是并不能因此獲得寬恕，否則不僅害了別人，也葬送了自己。而且酒精依賴和毒品癮癖也會(huì)導(dǎo)致其他各種犯罪，例如盜竊、搶劫、強(qiáng)奸等一系列危害社會(huì)和他人安全的違法犯罪行為。

Q：據(jù)悉，美國(guó)對(duì)于校園暴力、欺凌(二者都指學(xué)生之間)等行為堅(jiān)決制止和嚴(yán)厲打擊，請(qǐng)問(wèn)俄克拉荷馬州和聯(lián)邦在這方面各有什么具體措施？這些措施是如何對(duì)學(xué)生成長(zhǎng)起到正向作用的？

A：我們對(duì)校園暴力堅(jiān)決說(shuō)不！如何做到呢？首先，全社會(huì)都要有這樣的意識(shí)：堅(jiān)決反對(duì)校園霸凌，整個(gè)社會(huì)都要行動(dòng)起來(lái)，絕不縱容這種行為的存在，也絕不給予這種行為生存的土壤和環(huán)境。其次，要將這種行為非法化，所有州和聯(lián)邦的法律，都將校園暴力列入非法行為，和正常刑事案件一樣。并不因?yàn)樗前l(fā)生在學(xué)校、是學(xué)生所為就縱容這些非法行為。最后，聯(lián)邦法律第九條規(guī)定了相應(yīng)的撥款機(jī)制：將校園安全作為對(duì)學(xué)校撥款考核和評(píng)估的重要指標(biāo)，如果這方面工作做得很到位，則有正常撥款；若是這方面工作評(píng)估不合格，則會(huì)斷絕辦學(xué)經(jīng)費(fèi)作為相應(yīng)懲戒。這也會(huì)促使校方加大力度管理校園秩序和學(xué)生教育。

我們?cè)?jīng)也存在非常多的校園暴力情況，但是我們通過(guò)25～30年時(shí)間的努力，大力宣傳，讓整個(gè)社會(huì)都意識(shí)到這個(gè)問(wèn)題是可以被改善的，這對(duì)我們今天取得的成績(jī)功不可沒(méi)。很多時(shí)候，一個(gè)人的壞習(xí)慣，比如不遵守規(guī)則、不尊重他人，都是在未成年時(shí)期，也就是大概在大學(xué)之前的學(xué)生階段形成，尤其在九年級(jí)之前。到了大學(xué)，人們通常已經(jīng)形成了相對(duì)穩(wěn)定的性格。因此，在九年級(jí)或者十二年級(jí)之前的規(guī)則意識(shí)培養(yǎng)就顯得尤其重要，這在很大程度上決定了一個(gè)人將來(lái)的性格甚至個(gè)人發(fā)展，同時(shí)，當(dāng)下什么樣的校園秩序就代表了將來(lái)什么樣的社會(huì)秩序。因此，不論是從政府、學(xué)校、家庭還是從司法各方面來(lái)說(shuō)，校園暴力和欺凌都是不能忽略的重要問(wèn)題，值得認(rèn)真對(duì)待。也正因如，此我們對(duì)此堅(jiān)決零容忍。

Q：在食品安全、環(huán)境監(jiān)管等方面，聯(lián)邦和俄克拉荷馬州是如何進(jìn)行有效管控的？若有人違反法律，會(huì)不會(huì)禁止其再?gòu)氖孪嚓P(guān)領(lǐng)域的工作？

A：對(duì)于食品安全，美國(guó)有專門(mén)的FDA(食品藥品監(jiān)督管理局)，他們有非常嚴(yán)格的一套措施，并且也可以對(duì)相關(guān)違法者提起訴訟。

環(huán)保方面，主要是三個(gè)力量起作用。首先是所有權(quán)人，因?yàn)橥恋丶捌渌牠h(huán)境屬于私人財(cái)產(chǎn)，所有人享有完全的占有、使用、收益等權(quán)利，如果其私有財(cái)產(chǎn)遭受威脅或者破壞，前者比如有可能造成農(nóng)作物污染或減產(chǎn)、土地貶值等潛在風(fēng)險(xiǎn)，后者則是實(shí)際損害，所有權(quán)人都完全可以依法提起訴訟獲得法院的賠償支持。比如俄克拉荷馬州石油豐富，石油公司在采油的時(shí)候如果污染了土地或者水源，那么其所有者就會(huì)對(duì)石油公司提起民事訴訟，要求巨額賠償。早在1989年，美孚石油公司因污染環(huán)境被罰款35億美元。其次，還有一些民間機(jī)構(gòu)提起的公益訴訟。比如2007年美國(guó)電力公司被法庭裁決高達(dá)46億美金的罰款，這個(gè)聯(lián)合訴訟就是由九個(gè)州、環(huán)保組織以及美國(guó)環(huán)境保護(hù)署聯(lián)合提起——其中一條訴訟理由是美國(guó)電力公司沒(méi)有按照美國(guó)《潔凈空氣法》建立凈化設(shè)備，導(dǎo)致其大量未經(jīng)處理的排放物形成酸雨，對(duì)自由女神像、阿迪朗達(dá)克山地造成無(wú)法修復(fù)的損害。最后，聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)署也是作為監(jiān)管主體履行環(huán)保職責(zé)。但是最有效的，莫過(guò)于巨額罰金，這就是制止他們不為了利益去從事相關(guān)危害行為的最佳良策。

Q：大家都知道中國(guó)是“酒文化”的故鄉(xiāng)，具有悠久的“酒文化”歷史；但是同時(shí)也存在著很多酒后駕駛這一非常不安全的行為，給他人的生命財(cái)產(chǎn)安全造成巨大傷害和嚴(yán)重威脅，幾乎每一個(gè)城市、每一天都投入了大量的警力在查處酒駕這一違法行為(在我國(guó)，一般情節(jié)的酒駕屬于行政違法行為，嚴(yán)重的酒駕則被納入犯罪行為)。即便如此，酒駕行為依然屢禁不止。而反觀在美國(guó)這一年的時(shí)間里，除了俄克拉荷馬州，我也去過(guò)其他幾個(gè)州，尚未遇見(jiàn)過(guò)警察查酒駕，似乎也沒(méi)有將酒駕當(dāng)成一個(gè)重點(diǎn)打擊的違法犯罪行為。請(qǐng)您就俄克拉荷馬州和美聯(lián)邦在這方面的經(jīng)驗(yàn)談?wù)勅绾斡行?yīng)對(duì)酒駕，并給我們提出一些建設(shè)性意見(jiàn)。

A：酒后駕車行為在美國(guó)也很多，這里我要結(jié)合前面第一個(gè)問(wèn)題的答案。就在今天凌晨，一個(gè)人因酒后駕車撞死了一個(gè)行人，如果不出意外，這很有可能被法院定為二級(jí)謀殺。很多州和俄克拉荷馬州一樣，也通過(guò)了法律對(duì)酒駕和毒駕以及開(kāi)車看手機(jī)等危險(xiǎn)駕駛行為進(jìn)行立法規(guī)制，一方面對(duì)于超過(guò)了界限或者造成危害結(jié)果的人進(jìn)行嚴(yán)懲——在俄克拉荷馬州的規(guī)定是血液酒精含量不超過(guò)0.08g/100ml，如果低于這個(gè)量，你就沒(méi)有任何問(wèn)題，一旦達(dá)到或者超過(guò)這個(gè)量，你就得進(jìn)監(jiān)獄。其實(shí)我本人覺(jué)得以量來(lái)劃分行為性質(zhì)是比較愚蠢的做法。你想，我的妻子、我的孩子他們從來(lái)不喝酒，更不會(huì)酒后駕車，難道他們與那些因罪酒駕車而進(jìn)監(jiān)獄的人僅僅就在于那0.01的差別嗎？這是有本質(zhì)區(qū)別的。而且這其實(shí)更加縱容了酗酒者甚至不喝酒的人一種僥幸心理 ——喝一點(diǎn)沒(méi)事，只要不過(guò)量。但事實(shí)真是這樣嗎？很多人在犯罪前也是這么想的。因此，這主要還是要靠自我控制。比如我自己偶爾也喝酒，但是我喝得非常少，而且酒后一定不會(huì)駕車，那可是二級(jí)謀殺罪。

如今，還有一個(gè)問(wèn)題也令人擔(dān)憂，那就是新型毒品的合法化。比如醫(yī)用大麻、嗎啡等，在俄克拉荷馬州及其他一些州都可以合法獲得和使用，這將會(huì)導(dǎo)致毒品的濫用，引發(fā)更多諸如危險(xiǎn)駕駛等犯罪問(wèn)題。另外，太多人喜歡一邊開(kāi)車一邊用手機(jī)，這是非常危險(xiǎn)的，既危害他人的生命財(cái)產(chǎn)安全，也是對(duì)自己生命的不負(fù)責(zé)。這些都應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)管。同時(shí)全社會(huì)都要行動(dòng)起來(lái)，對(duì)這些危險(xiǎn)行為堅(jiān)決抵制和打擊，而且每個(gè)人都要從自身做起，不做有可能危害他人和社會(huì)的行為。

Q：對(duì)那些明顯在將來(lái)有很大可能發(fā)展成為犯罪，或者即便達(dá)不到犯罪程度但是給社會(huì)和他人造成困擾的諸多不良行為，能否根據(jù)“保安社會(huì)”需要和“社會(huì)防衛(wèi)”目的以及“特殊預(yù)防”之方法等相關(guān)理論，采取“刑罰”之外的保安處分措施？

A：首先，可能因?yàn)榉芍贫ǖ膯?wèn)題，不同國(guó)家間有一些差別，不同法律的嚴(yán)厲程度留給違法犯罪的空間、空白地帶也不同，這個(gè)要看具體情況。比如說(shuō)根據(jù)聯(lián)邦法律，很難存在有了危害行為而難以監(jiān)管的情形。我們此前談到的最為普遍的傷害案中，如果只是言語(yǔ)威脅或者比劃動(dòng)作威脅，只要被威脅的一方感受到不安全，一是他可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，二是行為者已經(jīng)構(gòu)成恐嚇罪。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)來(lái)說(shuō)，這是公民的基本權(quán)利，當(dāng)事人有理由根據(jù)“堅(jiān)守陣地原則”保護(hù)自己及家人的人身安全。而恐嚇罪的成立是即使加害人在沒(méi)有采取任何實(shí)際加害行為的前提下也可能面臨刑事指控。如果一旦實(shí)行哪怕是輕微的加害行為，也構(gòu)成襲擊罪，會(huì)面臨更加嚴(yán)重的刑事指控。因此，從美國(guó)聯(lián)邦法律這方面規(guī)定來(lái)看，普通的侵權(quán)行為都會(huì)得到很好地預(yù)防和救濟(jì)。

但是，如果從社會(huì)公共安全的高度來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為保安處分措施還是有必要的。比如對(duì)于極端恐怖主義犯罪、屢次進(jìn)入聯(lián)邦監(jiān)獄或者州監(jiān)獄但是仍然沒(méi)有改造好的犯罪，這的確是一個(gè)值得考慮的問(wèn)題。但是，這涉及不同的法律理念和法律制度，比如《人權(quán)法案》和《憲法第一修正案》。不過(guò)，至少目前在反恐怖主義犯罪這一點(diǎn)上，我們的《愛(ài)國(guó)者法案》的確實(shí)現(xiàn)了很大的突破和妥協(xié)，這應(yīng)該算得上最典型的“安全措施”了。

Q：請(qǐng)問(wèn)俄克拉荷馬州和聯(lián)邦在預(yù)防犯罪、保安社會(huì)等方面的刑事政策或者說(shuō)司法活動(dòng)價(jià)值導(dǎo)向如何？

A：從執(zhí)法來(lái)說(shuō)，其通常是滯后于犯罪活動(dòng)的，很被動(dòng)，這也是犯罪與司法活動(dòng)之間的天然屬性所決定的。盡管如此，我們不可能坐等犯罪發(fā)生，在此之前什么也不做，這顯然是不合適的。在實(shí)踐中，我們也有相關(guān)的防御方式，比如警察覺(jué)得你神色慌張、行跡可疑，或者有理由認(rèn)為一個(gè)人可能實(shí)施犯罪的時(shí)候，有權(quán)對(duì)其采取相關(guān)的措施排除妨害。如美國(guó)法律不允許小于12周歲的兒童獨(dú)自處于公共場(chǎng)合，其中主要考慮到的一點(diǎn)也是為了預(yù)防諸如誘拐、哄騙甚至性侵兒童等犯罪的發(fā)生；通過(guò)法律規(guī)定并嚴(yán)格執(zhí)行，其監(jiān)護(hù)人必須良好地履行其監(jiān)護(hù)義務(wù)，否則將會(huì)被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)利。這樣一來(lái)，既很好地預(yù)防了兒童相關(guān)方面的犯罪，也保護(hù)了兒童人身安全及被關(guān)愛(ài)、被照顧的權(quán)利，對(duì)家庭成員和社會(huì)秩序的保護(hù)都起到了非常重要的作用。

從廣義上來(lái)說(shuō)，我個(gè)人認(rèn)為更有效的途徑還是從社會(huì)服務(wù)、公民教育以及相關(guān)病態(tài)行為的治療和矯正等方面入手，畢竟這才是消除犯罪土壤和環(huán)境的最好辦法。

Q：請(qǐng)問(wèn)您認(rèn)為從社會(huì)控制(政府對(duì)社會(huì)的管理促使整個(gè)社會(huì)更加有序)方面而言，保安處分與社會(huì)控制存在何種關(guān)系？

A：這個(gè)問(wèn)題比較難以回答。一方面是犯罪很難避免，上一個(gè)問(wèn)題回答的也只是起到阻止和威懾犯罪的作用。另一方面，如果要說(shuō)二者的關(guān)系，當(dāng)然是保安處分與社會(huì)控制之間存在著一種相互促進(jìn)或者說(shuō)相互影響的關(guān)系，但是這個(gè)社會(huì)控制的程度又依不同的國(guó)家、不同的文化存在著差異。如果我們把社會(huì)控制統(tǒng)一理解為讓社會(huì)更為有序、更為安全，則顯然保安處分對(duì)達(dá)成這一目的是非常有利的。比如我將其具體化為一個(gè)問(wèn)題——控槍問(wèn)題。在美國(guó)，個(gè)人自由與社會(huì)公共方面存在一定的抵觸，聯(lián)邦憲法第二修正案規(guī)定公民有合法持槍的權(quán)利，但是很多犯罪都與槍支有關(guān)，不論是直接還是間接。實(shí)踐證明，如果實(shí)行禁槍，犯罪率會(huì)大幅度下降。禁槍的前提就是修憲，而目前的情況下想要修憲又是非常不現(xiàn)實(shí)的。所以單這個(gè)問(wèn)題就是一個(gè)很大的矛盾——控制槍支的確能夠在很大程度上實(shí)現(xiàn)社會(huì)安全這一終極目的，但是達(dá)成目的與手段之間還有很長(zhǎng)一段路需要走。

Q：請(qǐng)問(wèn)您如何理解和看待行為人“人身危險(xiǎn)性”、“反社會(huì)性人格”等相關(guān)概念？在司法實(shí)踐中能否應(yīng)用(比如進(jìn)行衡量、根據(jù)其行為推導(dǎo)或證明行為人具有社會(huì)危害性)，還是說(shuō)目前僅僅存在于理論之中？

A：這表面上聽(tīng)起像是一個(gè)哲學(xué)問(wèn)題，就像思想與行動(dòng)一樣，很難具體化，但是仔細(xì)思考、結(jié)合現(xiàn)實(shí)案件，也不是不可衡量和確定。一方面，理論上已經(jīng)相對(duì)成熟，從最早的“原罪”到現(xiàn)今的“惡性”，一些人的確存在著反社會(huì)、反倫理的性格特征，先不論是如何形成，但是這種性格特征也的確不利于他的日常行為處世。另一方面，根據(jù)現(xiàn)今的科學(xué)技術(shù)及相關(guān)學(xué)科例如心理學(xué)的興起，想要測(cè)量和評(píng)估一個(gè)人是否有性格上的缺陷或者危險(xiǎn)性格并形成權(quán)威報(bào)告也不是難事。最后，在實(shí)際案件運(yùn)用中，不論是陪審團(tuán)還是法官，通過(guò)一般善良人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)形成自由心證，也足以認(rèn)定行為人是否具有反社會(huì)人格、人身危險(xiǎn)性、對(duì)他人是否構(gòu)成現(xiàn)實(shí)或潛在威脅等，對(duì)此法庭通常都會(huì)采納。

Q：如果說(shuō)一方面為了社會(huì)安全進(jìn)行了“保安處分”立法，制定了相關(guān)保安措施，另一方面又有必要限制國(guó)家公權(quán)力無(wú)限擴(kuò)大對(duì)公民權(quán)利帶來(lái)的不當(dāng)干涉，請(qǐng)問(wèn)您在保安處分的監(jiān)督方面有何建議？

A：首先不得不承認(rèn)，美國(guó)在這方面的相關(guān)制度還是不夠完善。根據(jù)《人權(quán)法案》 《聯(lián)邦憲法第一修正案》 《聯(lián)邦憲法第十四修正案》的規(guī)定，美國(guó)在公民權(quán)利保障方面做得很好，一系列的措施很有效，但是當(dāng)公民權(quán)利與政府公共管理需要這二者之間發(fā)生沖突的時(shí)候，依然不能完美解決。這就像如何平衡“社會(huì)安全”與“個(gè)人自由”之間的關(guān)系一樣，如果說(shuō)美國(guó)的《愛(ài)國(guó)者法案》犧牲了公民的一小部分自由而換取了更大的安全價(jià)值，即便會(huì)遭到一些人的抗議，但從公共安全甚至國(guó)家安全的高度來(lái)說(shuō)，是可以讓人接受的。可是，當(dāng)“社會(huì)安全”沒(méi)有達(dá)到預(yù)防恐怖主義這一高度和重要程度的時(shí)候，二者又該如何平衡與抉擇，則是政府和公民共同的選擇和妥協(xié)。

但是任何權(quán)力都必須要有監(jiān)督，否則必然走向無(wú)限膨脹的極端。這種監(jiān)督可以采用多種形式，比如制度設(shè)計(jì)上的制衡、權(quán)力實(shí)施中的程序保障、被管理者的救濟(jì)方式、公眾輿論等非政府主體的監(jiān)督都可以起到作用?？傮w來(lái)說(shuō)，一項(xiàng)制度的科學(xué)設(shè)計(jì)固然很重要，但是多方面確保法治文明的有效實(shí)施同樣也是關(guān)鍵。