摘 要 當前網(wǎng)絡犯罪愈演愈烈，基于其自身的特點和國家利益的不同，使得傳統(tǒng)刑事管轄理論不能適用于網(wǎng)絡犯罪，本文從網(wǎng)絡犯罪的特點出發(fā)，對傳統(tǒng)刑事管轄權及其局限性進行分析，從而確定加強國際合作的解決辦法。

關鍵詞 網(wǎng)絡犯罪 刑事管轄權 局限性 國際合作

作者簡介：阮建新，天津天關律師事務所，律師，研究方向：民商事。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.353

二十世紀最具劃時代意義的發(fā)明當數(shù)計算機及網(wǎng)絡技術的建立與應用，資源共享、通信及各種基于網(wǎng)絡的服務得到廣泛的運用。網(wǎng)絡在給人帶來便利的同時，也為犯罪創(chuàng)造了新的發(fā)展空間。網(wǎng)絡犯罪愈演愈烈，但是由于網(wǎng)絡本身的特點以及國家之間利益的沖突，對網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權的確定陷入困境，傳統(tǒng)的刑事管轄理論已經(jīng)無法適應高速發(fā)展的網(wǎng)絡犯罪。準確界定網(wǎng)絡犯罪的管轄權，對理論和實踐都具有重要的意義。

一、計算機網(wǎng)絡犯罪的特點

計算機犯罪是基于計算機及網(wǎng)絡的廣泛應用產(chǎn)生的新型犯罪現(xiàn)象。網(wǎng)絡犯罪是典型的計算機犯罪，我們可以把網(wǎng)絡犯罪概括性的定義為：網(wǎng)絡犯罪是危害計算機系統(tǒng)網(wǎng)絡和計算機數(shù)據(jù)的機密性、完整性和可用性以及對這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡和數(shù)據(jù)進行濫用的行為?；诰W(wǎng)絡本身的特點，使得網(wǎng)絡犯罪在許多方面有別于傳統(tǒng)的犯罪范疇。網(wǎng)絡犯罪通常具有以下幾個特點：

（一）無國界性

網(wǎng)絡本身的開放性、非中心性使得地球上任何一個地方的人都能在千里之外的另一個地方利用網(wǎng)絡達到犯罪目的。網(wǎng)絡犯罪在作案空間上，往往是行為的實施地和結果地相分離，不受地域、國界的限制；在作案時間上，犯罪行為和結果常常不同步。

（二）隱蔽性以及高技術性

網(wǎng)絡犯罪常常運用電子數(shù)據(jù)作為作案手段，來源網(wǎng)址可以造假，行為人身份隱蔽。同時網(wǎng)絡犯罪又沒有可以直接觀察到的犯罪現(xiàn)場，取證困難，而且又容易毀滅證據(jù)。同時網(wǎng)絡犯罪往往是具有相當網(wǎng)絡專業(yè)知識的人通過破譯程序或者制造程序?qū)嵤?，技術性極強。

（三）嚴重的社會危害性

隨著計算機網(wǎng)絡在社會各領域的廣泛應用，基礎信息網(wǎng)絡被破壞哪怕是一丁點，都會擾亂社會的正常秩序。如果涉及國家管理的基礎網(wǎng)絡遭到破壞，社會甚至會發(fā)生混亂。網(wǎng)絡犯罪的危害后果關聯(lián)到整個社會和大部分群體，播及面廣、擴散快、影響大，危害性嚴重。

二、傳統(tǒng)刑事管轄權及其局限性

傳統(tǒng)刑事管轄權包括刑事管轄權（狹義）和刑事訴訟管轄權兩部分，前者是相對于國際法而言，后者是相對于國內(nèi)法而言。我們這里講的刑事管轄權是相對于國際法而言的狹義的刑事管轄權。刑事管轄權是指一國對犯罪所擁有的起訴和懲罰的權能，是各國主權相互確認和尊重的產(chǎn)物?，F(xiàn)代國際法上已確認的管轄權原則有：屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護主義原則和普遍管轄原則。但是由于計算機網(wǎng)絡犯罪的獨有特性，使得傳統(tǒng)管轄理論顯現(xiàn)出局限性，具體表現(xiàn)在：

（一）屬地管轄原則在計算機網(wǎng)絡犯罪管轄權上的局限性

屬地管轄原則也叫領土原則，即以地域為標準，凡是在本國領域內(nèi)犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法。而網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生地與結果地往往相隔千里，分散于不同的國家或地區(qū)。根據(jù)屬地管轄原則，會出現(xiàn)多個國家都以屬地管轄為由主張對同一犯罪行使管轄權，很容易導致各國刑事管轄的嚴重沖突。

（二）屬人管轄原則在計算機網(wǎng)絡犯罪管轄權上的局限性

屬人管轄原則也稱國籍原則，即以國籍為標準，凡是本國公民，不論其所犯罪行侵犯的是何國或何國公民的利益，也不論當?shù)胤墒欠裾J為是犯罪，原則上都適用本國刑法。從本質(zhì)上講，一國設立屬人管轄原則，是為了充分保護本國公民，防止其在他國或其他地區(qū)受到不公正的司法審判。但是，網(wǎng)絡犯罪行為人的身份往往具有隱蔽性，很難得以查明，使得適用屬人管轄原則不具有現(xiàn)實性。

（三）保護主義原則在計算機網(wǎng)絡犯罪管轄權上的局限性

保護主義原則是指外國人在本國領域外對本國國家或公民犯罪的，本國都可以適用其刑法予以管轄。保護主義原則需以對他國或地區(qū)的法律及主權的尊重為原則，在實踐中往往受到一定限制，任何國家都不能單純只依據(jù)保護主義原則對有關網(wǎng)絡犯罪行使管轄權。

（四）普遍管轄原則在計算機網(wǎng)絡犯罪管轄權上的局限性

普遍管轄原則指凡是一國締結或者參加的國際條約中規(guī)定的罪行，不論犯罪分子是本國人還是外國人，不論其罪行發(fā)生在本國領域內(nèi)還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一國家的或者公民的利益，只要在本國領域內(nèi)發(fā)現(xiàn)犯罪分子，就有權在其所承擔的條約義務范圍內(nèi)行使管轄。這一原則是國際社會為了有效防范和打擊國際犯罪形成的共識，以各國共同締結的條約為基礎，由各國國內(nèi)刑法加以具體規(guī)定。對于網(wǎng)絡犯罪上存在的戰(zhàn)爭犯罪、毒品犯罪，恐怖主義犯罪等罪行，毫無疑問普遍管轄原則可以適用，但對于沒有獲得各國共同協(xié)商一致的其他普通犯罪，普遍管轄肯定不能基于一國國內(nèi)法的規(guī)定去適用。

現(xiàn)代世界大多數(shù)國家的刑法在處理刑事管轄權時都是以屬地原則為基礎，兼采其他原則。網(wǎng)絡犯罪的特點使得傳統(tǒng)管轄權的基本聯(lián)結點難以確認，找到一個比較適合的聯(lián)結點成為解決管轄問題的關鍵。

三、解決計算機網(wǎng)絡犯罪管轄權沖突的途徑

（一） 行為人的目的是解決管轄權沖突的最佳聯(lián)結點

管轄的確立既是一國主權的體現(xiàn)也是各國間利益的平衡和協(xié)調(diào)，只有一國對犯罪管轄的理由足以說服另一國主動放棄管轄，才能達到管轄權最合理的實現(xiàn)。而一國促使另一國讓渡管轄的理由往往是其管轄的聯(lián)結點優(yōu)于他國。

對聯(lián)結點的確定需要遵循以下幾個原則：管轄的公正、管轄的可能和管轄的效率。管轄的公正體現(xiàn)的是各方利益的均衡，要求管轄的行使能夠更好的實現(xiàn)正義和平等，尤其是對犯罪行為人，只有能使行為人的權利得到很好的保障才可以獲得管轄；管轄的可能體現(xiàn)的是管轄的現(xiàn)實性；當今社會，犯罪的率呈上升趨勢，各國的司法系統(tǒng)都面臨著極大的壓力，在司法資源有限甚至稀缺的情況下，追求訴訟成本的最小化和訴訟目的的最大化成為一種必然，這就要求各國在行使管轄時都要考慮對犯罪的及時懲處與國內(nèi)、國際管轄資源的配置。效率的實現(xiàn)以管轄的可能為前提，以不放縱犯罪為宗旨。

基于上述幾個原則，筆者認為行為人的目的是解決網(wǎng)絡犯罪管轄沖突的有效途徑之一，具體適用時，可以從以下兩個方面進行考慮：

1.住所地。網(wǎng)絡犯罪管轄的確定應首先考慮這一因素，因為包括司法協(xié)助在內(nèi)的一切國際交往當中，國與國之間交往、互助的前提是相互尊重各自的主權，案件的刑事管轄權往往被看作是國家主權的象征，一國對其國內(nèi)的犯罪當然的具有優(yōu)先管轄的權力，當行為人的行為指向地與其住所地有重合時，行為人住所地國管轄最合理。

2.最適當管轄權原則。本原則指當超過一個以上的國家對一個網(wǎng)絡犯罪行為主張管轄時，有關各方應協(xié)商決定對于起訴而言最適當?shù)墓茌牂?。此原則可以借鑒民事訴訟管轄沖突中的“不方便法院”原則來確定。該原則的適用前提是：（1）由受案法院管轄存在訴訟不經(jīng)濟的事實；（2）由該法院管轄可能給當事人造成不便、增加其訴訟負擔或造成原、被告間地位的不平等或出現(xiàn)司法不公；（3）由該法院管轄存在原告權利得不到合理救濟的事實。

（二）國家之間的協(xié)作是解決管轄問題的根本途徑

管轄權的沖突本質(zhì)上是各國主權的沖突。只要犯罪涉及多國，那么只有國家間友好的合作，才能最大程度的解決問題，所以國家間的合作是解決管轄問題最根本的途徑。而且在世界聯(lián)系越來越密切的前提下，各國合作的加強成為一種必然。國家間的合作可以通過以下途徑實現(xiàn)：

1.調(diào)查取證。調(diào)查取證是任何案件的關鍵環(huán)節(jié)，直接關系著對案件能否追究與否。通常情況下，一國是不允許外國在其境內(nèi)直接取證的，這就需要國家間的司法協(xié)助。網(wǎng)絡犯罪時間上常常一瞬間就能完成、而且空間跨度大，所以一國想要收集到處于不同國家的證據(jù)，扣押或提取與犯罪有關的物證、書證，徹底查清案件事實，都需要向有關國家發(fā)出委托，請求該國給予司法協(xié)助。同時網(wǎng)絡犯罪往往通過電子數(shù)據(jù)進行，數(shù)據(jù)又極容易修改，能否及時取證也決定了能否懲處犯罪。所以對網(wǎng)絡犯罪的取證，尋找實行犯罪行為的終端計算機很重要，這就要求各國積極配合，爭取不放縱任何犯罪。

2.引渡。引渡的目的是能使請求國對指控的人犯行使刑事管轄權或追究其刑事責任。網(wǎng)絡犯罪往往具有全球性，行為人所在國往往與犯罪地相隔千里，位于不同的國家，此時引渡顯得極為突出，但目前在引渡過程中，極易因國家利益出現(xiàn)引渡困境。所以實踐中最緊迫的是加強國際間對網(wǎng)絡犯罪刑法規(guī)范的統(tǒng)一。我們可以確定這樣一個原則：一國對在其領土內(nèi)的犯罪人如果基于本國國民不引渡，那么這個國家必須對此犯罪人實行管轄，這樣可以相對減少引渡沖突。

3.刑事訴訟移轉(zhuǎn)。所謂刑事訴訟移轉(zhuǎn)，是指一國將本應由其管轄的刑事案件委托他國進行刑事管轄的程序。無國界的網(wǎng)絡犯罪會引起刑事司法管轄權的沖突，最終導致多重起訴或國家間的磨擦，刑事訴訟移轉(zhuǎn)為這一問題的解決提供了一個折衷的辦法。因而這種主動避免沖突的辦法對行之有效地懲治網(wǎng)絡犯罪是極其必要的。

4.對外國刑事判決的承認與執(zhí)行。任何國家法院的判決都是一國司法機關代表其主權國家針對特定的法律爭議而作出的，原則上只能在判決國境內(nèi)生效，而沒有域外效力，只是作為例外，世界各國才基于各種各樣的考慮在一定的條件下相互承認外國法院判決在內(nèi)國具有與內(nèi)國法院判決同等的法律效力，并在必要時按內(nèi)國的有關規(guī)定予以強制執(zhí)行。國際社會已成為一個密不可分的整體，各國為了有效預防和遏制犯罪，實現(xiàn)充分的發(fā)展，需要在互利合作的基礎上來考慮承認和執(zhí)行有關外國法院的判決。

四、結語

網(wǎng)絡作為人類最偉大的發(fā)明，對社會生活的各個領域形成了強烈的沖擊，而基于其產(chǎn)生的網(wǎng)絡犯罪也使得犯罪學、刑法學等眾多學科受到了極大的挑戰(zhàn)。不夸張的說，控制網(wǎng)絡犯罪將成為國際社會在21世紀面臨的最大挑戰(zhàn)之一。對犯罪的及時懲處是預防犯罪的有效途徑之一，但是各國間網(wǎng)絡犯罪管轄權的沖突卻極大的制約著對網(wǎng)絡犯罪及時、有效的處理，這顯然對控制網(wǎng)絡犯罪非常不利。當今世界各國必須積極加強國際合作，進一步發(fā)展和完善控制網(wǎng)絡犯罪的國際刑法規(guī)則，使犯罪人失去可乘之機，使日益嚴重的網(wǎng)絡犯罪得到應有的懲罰。

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