畢文軒

〔摘要〕 比例原則作為公法領(lǐng)域內(nèi)的重要原則，其在私法領(lǐng)域也同樣具有適用性。知識產(chǎn)權(quán)法作為傳統(tǒng)私法的一部分也應(yīng)當遵循比例原則，如商標無效宣告制度、專利侵權(quán)不停止規(guī)則等均是比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的體現(xiàn)。比例原則的獨特價值在于，其可以對現(xiàn)有法律規(guī)范進行評價并對司法實踐作出正確的指導(dǎo)，因而商標先用權(quán)制度中對在先使用商標要求具備一定知名度的規(guī)定，并不符合狹義比例原則之規(guī)定，應(yīng)當予以刪去。

〔關(guān)鍵詞〕 比例原則，知識產(chǎn)權(quán)法，商標先用權(quán)，商標無效宣告，專利侵權(quán)不停止

〔中圖分類號〕D923.4 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2018）06-0118-06

比例原則是行政法中的一項基本原則，其核心思想在于禁止公權(quán)力對社會生活的過度干預(yù)。比例原則作為一項法律原則首次被適用于19世紀的德國警察法 〔1 〕72，之后比例原則被逐漸推廣至行政法的各個領(lǐng)域中，被譽為行政法中的“帝王條款”。比例原則又被分為三個子原則，其體現(xiàn)的是比例原則在考量“目的-手段”正當與否時所采取的一種嚴謹?shù)膽B(tài)度。三項子原則具體為適當性原則、必要性原則及狹義比例原則，其在適用過程中需遵循次序，經(jīng)過檢驗后的行為則符合比例原則的基本要求 〔2 〕84。近年來對比例原則跨領(lǐng)域的研究已不鮮見，尤其集中于討論比例原則在傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的適用問題 ①。筆者認為，比例原則之所以在當代法律領(lǐng)域引起如此廣泛的關(guān)注，很大程度上與現(xiàn)代法律自身的發(fā)展有著極為密切的關(guān)系。當法律僅僅是概念與規(guī)則的簡單疊加時，比例原則很難成為一種基本的原則被固定下來，只有比例的精神尚可以通過部分法律規(guī)范得以體現(xiàn)。但隨著法律的不斷發(fā)展，時至當代，法律除了包含有概念、條文、原則之外，還具有基本價值 〔3 〕50。同時，由于不斷受不同的法律思想影響，法的基本價值種類也逐漸具有多樣性特征。故而此時“目的-手段”間的關(guān)系應(yīng)當合乎比例的觀念才可能得以被一種法律原則的方式固定下來。知識產(chǎn)權(quán)法作為傳統(tǒng)私法的一部分，當然可以將比例原則作為一項具體的法律原則并加以適用。本文通過對比例原則應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的相關(guān)理論與實踐問題進行探討和分析，期望為現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律研究提供一個新的視角與補充。

一、比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域適用的可行性

（一）比例原則與利益衡量論互補。利益衡量論自20世紀60年代以來，作為日本民法解釋的一種方法論被廣泛宣揚，其不但主張法的解釋中應(yīng)作利益衡量或重視利益衡量，且更為強調(diào)民法等私法解釋實則取決于利益衡量的思考方法?！? 〕316而后利益平衡理論又廣泛出現(xiàn)于美國判例之中，之后不斷被用來指導(dǎo)司法實踐和立法的修改與完善，并成為知識產(chǎn)權(quán)法的基本理論。其核心觀點在于建立一套完善的機制以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的專有性與社會對知識產(chǎn)品合理需求間的平衡 〔5 〕。但利益平衡理論對于如何具體實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)與社會公眾間利益的平衡往往只具有理論上的指導(dǎo)，而缺乏實際的支持，進而也就使得無論是立法還是司法實踐都只能將其束之高閣，無法發(fā)揮利益平衡的真正效用，但比例原則的進入則更好地解決了利益平衡理論“落地難”的問題。

比例原則是利益衡量論的進一步延伸和細化。利益衡量論是對排斥法官自我價值判斷的傳統(tǒng)概念法學(xué)形式解釋論的一種再造和創(chuàng)新，其最大的優(yōu)點在于，要求裁判者根據(jù)具體案件事實和可預(yù)期的社會導(dǎo)向做出符合立法精神和法解釋的判決，可以避免法官因教條適用法律而做出與社會現(xiàn)實“水土不服”的判決。但利益平衡理論因其本身相對抽象、概括的特點，進而導(dǎo)致其很難直接被運用到司法實踐中。此時比例原則就很好地解決了這一問題，因其分析邏輯更具有層次性，即將一個相對抽象復(fù)雜的法律行為劃分為從易到難、從事實判斷到價值判斷的過程。正如哈貝馬斯所言：“由于理性萎縮成了形式合理性，因此，內(nèi)容合理性變成了結(jié)果有效性。而這種有效性又取決于人們解決問題所遵循的操作程序的合理性” 〔6 〕34當我們首先運用適當性原則和必要性原則進行審查時，因其主要著眼于一種事實判斷，很容易達成相對客觀的標準，因而我們在該層面上很容易證成或證偽。而狹義比例原則則更側(cè)重于價值判斷本身，其實質(zhì)是對利益衡量論的一種補充。

比例原則的適用尤其體現(xiàn)在通過限制公權(quán)力進而控制權(quán)利人對知識產(chǎn)品的壟斷方面。例如，法律通常會賦予著作權(quán)人、發(fā)明人等一定期限的權(quán)利保護，使其得以在該段期限內(nèi)自由行使權(quán)利，以實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的目的，相應(yīng)地會匹配一定的公權(quán)力保護作為輔助手段。此時，部分權(quán)利人則有借助公權(quán)力所給予的保護間接實現(xiàn)知識產(chǎn)品壟斷之虞。又加之近年來，許多國家的立法和國際條約都在不斷加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度并提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平②，行政執(zhí)法和司法審判也更多強調(diào)保護知識產(chǎn)權(quán)人的利益。因為科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，經(jīng)貿(mào)活動的全球化再加上知識產(chǎn)權(quán)保護高標準和強調(diào)注重保護權(quán)利人的復(fù)合因素，都有可能使得權(quán)利人違背公平原則，濫用權(quán)利，以致?lián)p害社會公共利益。此時，比例原則便成為可以檢驗現(xiàn)有法律規(guī)范妥適與否并合理限定權(quán)利人保護范圍的有效工具之一。從這個角度上講，比例原則是利益平衡原則的有效實施工具，可以有效地在知識產(chǎn)權(quán)各部門法下貫徹利益平衡的觀念，真正實現(xiàn)回報智力成果創(chuàng)造者與滿足公眾需求的平衡。

（二）比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法中適用符合“成本-效益”的要求。比例原則中的適當原則和必要原則是有關(guān)事實上可能性的最大化實現(xiàn)，故而其也表達了帕累托最優(yōu)的觀念 〔7 〕23。根據(jù)“帕累托最優(yōu)”標準要求：效率的提高必須對每個人都有利，以損害一方利益來改善他方利益的方法是非效率的?！? 〕306在比例原則中，作為所要實現(xiàn)的目的與其所采用的手段之間必須符合一定的比例，不得僅以實現(xiàn)正當目的為由而采取過當?shù)氖侄危@樣即便最終實現(xiàn)了相應(yīng)的法效果，也依然違背了“禁止過度”的核心精神。在這一點上，比例原則與經(jīng)濟學(xué)中的帕累托最優(yōu)標準可謂是不謀而合。

在很多經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者甚至是法經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者會認為，用比例原則對價值判斷的考查實際上顯得非常粗糙，甚至是不堪一擊的。很重要的原因在于，比例原則并非可以完全依據(jù)確切的數(shù)據(jù)對“成本-收益”之間的關(guān)系進行準確的衡量。但筆者認為，此類主張雖確有一定的合理性，但并非完全無懈可擊。首先，在法律世界中我們通常會遇見一些并不能運用簡單數(shù)據(jù)、公式即能得出的結(jié)論，因其更多的是一種主觀層面的價值判斷。例如，民事訴訟的證明標準采取的是“高度蓋然性”，因此可以使法官產(chǎn)生更強信賴感的證據(jù)往往左右著最終的判決。那么，對于優(yōu)勢證據(jù)的判斷是否可以簡單地依據(jù)當事雙方所提供證據(jù)的數(shù)量來認定呢？結(jié)果顯然是否定的，其很大程度上往往取決于法官綜合考量當事雙方所提供證據(jù)的證明力、證據(jù)種類等因素，并非是提供證據(jù)多的一方就可以取得最終的勝利，而提供證據(jù)少的一方必然承擔(dān)失敗的損失。因為此種判斷屬于一種主觀的價值判斷，雖然法律為其擬定了一個框架，但其中還有許多尚需法官自主裁量的地方。其次，雖然有學(xué)者也將經(jīng)濟分析的方法引入分析法律的過程中并得出一個結(jié)果，但由該結(jié)果推出的結(jié)論有時卻可能荒謬至極。例如，“人活的壽命越長，那么其將會過更多的生日”的結(jié)論是正確的，但由此推導(dǎo)出的“要想獲得更長的壽命，就應(yīng)該多過生日”結(jié)論的荒謬之處不言自明。

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償認定中，我們往往發(fā)現(xiàn)當事雙方看似都是依據(jù)“自己因侵權(quán)所受損失”或“被告侵權(quán)所獲收益”來計算自身損失，但我們最終發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)法院都會選擇采用法定賠償數(shù)額的方式來最終認定金額。其原因之一就在于當事雙方計算的方式存在很大的不同，且因計算方式的不同會導(dǎo)致結(jié)果產(chǎn)生巨大的變化。例如，在商標侵權(quán)案件中，商譽是很難被直接評估出來的，因此，當權(quán)利人計算損失商譽時，有的直接按照被告侵權(quán)獲利的一定比例計算，有的則是將企業(yè)合并在會計中計算商譽的方法用以估算商譽額度。此種做法雖然看似科學(xué)，但依然存在兩個問題：首先，多數(shù)情況下當權(quán)利人被侵權(quán)時并未發(fā)生企業(yè)合并，因而多數(shù)公司所采用的方法在于類比從前公司在企業(yè)合并中對商譽的計算所得，那么對于依照之前合并計算商譽的方式計算損失，勢必需要考慮利率和攤余成本計算的問題。由于利率的多變性以及成果的多樣性，勢必會影響最終的計算數(shù)額，也進一步提高了計算商譽的成本。同時，部分公司為規(guī)避此問題有時也會采取類比同期經(jīng)營規(guī)模、產(chǎn)值收益等類似的公司進行比較，但是對于“類似公司”的認定似乎始終還是停留在一個價值層面的考量，無法做到完全的一致。因此即便最終的結(jié)果看似精確，但似乎永遠也無法逃脫價值層面的迷宮。其次，在美國的專利類賠償案件中我們看到許多當事人引入了經(jīng)濟模型計算賠償數(shù)額的方法，這樣的形式確為增加結(jié)果的科學(xué)性提供了一定的依據(jù)，但司法實踐證明，該種方法并非可以迅速彌合雙方主張賠償數(shù)額的鴻溝，相反地，有時因這些看似客觀、準確的模型更增加了雙方最終和解的難度。究其原因即在于，任何一個經(jīng)濟模型的引入都并非是固定不變的，其都需要根據(jù)具體案件中的因素來組成自己推演中的自變量，進而構(gòu)建相關(guān)的經(jīng)濟模型，并最終獲得結(jié)論。所以就個案而言，對于自變量的選擇將在很大程度上影響因變量的變化以及最終結(jié)論的產(chǎn)生，但對自變量的選擇又是一個相對主觀的價值判斷。因此，法律在其適用過程中是始終離不開價值判斷與主觀考量的，純粹依據(jù)經(jīng)濟分析所得出的看似合理科學(xué)的結(jié)果，終究難逃測量者的價值判斷，絕對的計算中立是不存在的。

二、比例原則適用于知識產(chǎn)權(quán)法的獨特價值

比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法中不但具有現(xiàn)實可行性，同時還擁有獨特的適用價值，其主要體現(xiàn)在對于現(xiàn)有立法規(guī)范重新審查以及指導(dǎo)司法實踐的法律適用兩方面。

（一）立法層面：比例原則有利于評價與完善現(xiàn)有法律規(guī)范。判斷衡量立法條文的優(yōu)劣得失并予以修正，是立法研究的基本內(nèi)容。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，比例原則對相關(guān)法律條文發(fā)揮著評價與完善的重要功用。商標先用權(quán)制度即如此。所謂商標先用權(quán)是指商標在先使用者即便未將商標注冊，在特定情況下其也可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用其商標而不被宣告無效。商標先用權(quán)制度的核心理念在于，合理地平衡在先使用人和在后權(quán)利人間的關(guān)系，避免“一刀切”式地直接禁止在先使用人對商標的使用，體現(xiàn)了比例原則“禁止過度”的思想。故而筆者將從比例原則的視角對該條款進行分析，并就其中問題提出相應(yīng)的建議。

首先，商標先用權(quán)制度符合適當性原則之要求。商標法的目的在于保護可以識別商品或服務(wù)來源的商標，商標注冊的主要功能在于確定權(quán)利邊界以及避免權(quán)屬糾紛。商標的功能需要在商標使用中得以體現(xiàn)，使用是商標得以存續(xù)的前提。因此，在先商標使用人已經(jīng)于相同或類似的商品上使用商標，并在一定范圍內(nèi)產(chǎn)生了特定的影響，此商標在該范圍內(nèi)已然實現(xiàn)了識別商品或服務(wù)來源之功能，在不違反《商標法》絕對禁止使用文字、標識等情況下不應(yīng)當被宣告無效。此即適當性原則所要求的：在面對多種選擇時，僅選擇能夠達到所追求目的的方法而為之。

其次，商標先用權(quán)制度符合必要性原則之要求。在先商標使用人與在后商標注冊權(quán)人之間就同一商標產(chǎn)生糾紛時，依照傳統(tǒng)《商標法》注冊取得的原則，商標在先使用人因未注冊商標故而難以尋求商標法的保護，只得拱手將自己苦心經(jīng)營并取得一定影響力的商標讓與在后注冊人。此種“一刀切”的手段看似合理，但卻忽視了在先使用人對商標所付出的努力和貢獻。因為在此類案件中，與其說是由在先使用人自身缺乏法律意識或行政手續(xù)繁瑣復(fù)雜所導(dǎo)致，毋寧說是在先使用人并無將其商品或服務(wù)做進一步擴大規(guī)模的打算。因其商標在特定區(qū)域內(nèi)早已具備了指示來源、品質(zhì)保證與廣告宣傳之功能，故而直接認定未注冊商標無效的做法并不符合法律公正的原則，也難以起到定紛止爭的作用。因此，商標先用權(quán)制度即對未注冊但有一定知名度的商標采用了一種更為和緩、適度的手段，符合必要性原則的要求。

最后，商標先用權(quán)制度要求商標具有知名度要件違反狹義比例原則，應(yīng)當將該要件刪去。比例原則的精髓在于狹義比例原則，即目的和手段之間要合乎比例，不得超過必要限度。雖然商標使用取得制更加公平，但由于其往往會導(dǎo)致權(quán)利人難以舉證、商標權(quán)不穩(wěn)定等現(xiàn)實問題，故而包括我國在內(nèi)的許多國家都選擇以商標注冊制為基礎(chǔ)，進而推定商標權(quán)的存在，以達到增強商標權(quán)的穩(wěn)定性，降低確定何者最先使用商標難度的目的。因此，商標注冊取得制度有著現(xiàn)實的合理性，相關(guān)制度設(shè)計不得與其相抵牾。這樣一來，商標先用權(quán)為未注冊商標使用人所提供的這種保護就必須被限定在一定范圍內(nèi)，否則將會直接架空現(xiàn)有商標注冊取得制度，使得《商標法》第3條淪為一紙具文。首先，先用權(quán)人的適用范圍被嚴格限制，即必須在原來的商品或服務(wù)上，不得超過原有生產(chǎn)規(guī)模和銷售區(qū)域內(nèi)且不得改變原來使用商標的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等?！? 〕其次，在先使用人必須附加適當?shù)膮^(qū)別標識，以防止消費者對商品或服務(wù)來源發(fā)生混淆。最后，在先使用人必須是出于善意，不得以損害他人商標或者不正當競爭為目的的使用。當然本條還要求在先使用商標應(yīng)具有一定的知名度，筆者認為該項規(guī)定過度強調(diào)了注冊商標的重要性，不符合先用權(quán)的立法本意，不符合比例原則中目的與手段合比例的要求。商標先用權(quán)制度保護的是善意在先使用商標者對其使用商標的合法權(quán)益，而商標知名度的高低主要影響商標申請人的主觀狀態(tài)及其后續(xù)的使用范圍，二者并無必然聯(lián)系。換言之，此時如果可以證明商標使用人確系先于商標注冊人對商標進行使用，那么便應(yīng)堅持實質(zhì)上的公平，肯定在先使用人對商標產(chǎn)生聲譽所作出的貢獻，這是對在先使用人勞動成果的尊重，也反映了商標得以被保護的本質(zhì)。如果此時一味要求在先使用人所使用的商標必須具備一定的知名度，那么在實現(xiàn)保護未注冊商標在先使用人這一目的與手段之間便不符合比例。因為要求具備“知名度”的手段相對更為嚴格，故而應(yīng)當被適用于使用人不能證明使用行為在先或者使用人具有明顯過錯的情形。因此筆者認為，商標先用權(quán)制度本身符合比例原則，但其中要求在先使用商標應(yīng)當具備一定知名度要件的規(guī)定無法通過狹義比例原則的審查，故應(yīng)予以刪去。

（二）司法層面：比例原則有助于正確指導(dǎo)法律適用。知識產(chǎn)權(quán)法的適用并非機械、教條地使用法條，將法律適用于復(fù)雜鮮活的生活中即面臨著對爭議事實的認定、對相關(guān)法條的解釋以及對法律漏洞的補充。知識產(chǎn)權(quán)法具有地域性和專業(yè)性，大量蘊含特定政策目的及貿(mào)易考量的規(guī)范的出現(xiàn)使得新問題層出不窮，這就要求在對爭議事實進行利益衡量的同時，需要以比例原則作為保證個案處理公平、正義的判斷標準。在遵循知識產(chǎn)權(quán)法定主義的前提下，當法律適用出現(xiàn)漏洞時，相比生硬地估算雙方利益，若輔之以比例原則的精神則更能平衡各方利益，彰顯法律公平之理念。

例如，福建高院曾在一起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件（福建省高級人民法院（2015）閩民終字第562號民事判決書）中，通過比例原則最終確定了被告的賠償數(shù)額。在此案中，原告珍視明公司分別對“珍視明”文字及其滴眼液“包裝盒”享有商標權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)，被告未經(jīng)許可制造并銷售仿冒原告的滴眼液產(chǎn)品，原告因此起訴被告侵犯其商標權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)，并要求賠償。法院經(jīng)過審理后認為本案中在涉案商品上聚合了多項知識產(chǎn)權(quán)，一種侵權(quán)行為可能構(gòu)成對多項知識產(chǎn)權(quán)的侵害，在判決賠償數(shù)額上需要根據(jù)不同知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型對產(chǎn)品整體的價值貢獻度來確定。在此案中，雖然商標權(quán)和專利權(quán)權(quán)利屬性并無優(yōu)劣之分，但“珍視明”商標無論對品牌聲譽還是消費者購買均發(fā)揮重要影響，相比之下，外觀設(shè)計則主要發(fā)揮美觀性作用。換言之，從價值貢獻度方面，“珍視明”商標對整體價值的貢獻起主要作用。因此，法院最終判決被告因商標侵權(quán)賠償原告3萬元，因?qū)＠謾?quán)賠償原告1萬元。

在本案專利侵權(quán)糾紛一案中，法院之所以只判決被告賠償1萬元，與商標侵權(quán)的賠償額有所區(qū)別，正是貫徹了比例原則，通過衡量權(quán)利類型對產(chǎn)品整體價值的貢獻度來分別確定賠償額。〔10 〕首先，判決被告侵權(quán)成立并賠償損失符合知識產(chǎn)權(quán)保護在先權(quán)利人智力創(chuàng)新與勞動成果的基本目的，即符合適當性原則；其次，法官在確定損害救濟時綜合考慮案情，選擇以要求被告支付一定數(shù)額賠償金的方式作為手段，而并未采取訴前禁令或者懲罰性賠償?shù)确绞竭M行處罰，符合必要性原則；最后，法院在對被侵犯的兩項知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額進行考量時綜合考慮了二者對于產(chǎn)品聲譽的影響及消費者的認知，最終根據(jù)商標權(quán)和專利權(quán)分別對產(chǎn)品整體價值貢獻的多寡認定了不同的賠償數(shù)額，符合目的與手段相一致的狹義比例原則。因而比例原則并非是一項只能被束之高閣的宣誓性原則，其可以在司法實踐中成為法官裁判的依據(jù)，指導(dǎo)法官做出符合法律規(guī)定和社會期待的判決。

三、比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域適用的主要表現(xiàn)

根據(jù)權(quán)利狀況與保護領(lǐng)域給予其不同程度調(diào)節(jié)保護的做法，也可稱為知識產(chǎn)權(quán)保護的比例原則。 〔11 〕79事實上，在知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實踐中，比例原則都有著廣泛的適用。本文主要以商標無效宣告和善意專利侵權(quán)人不停止使用這兩種典型的知識產(chǎn)權(quán)制度為例，對比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中的具體運用進行探討和分析，以展示知識產(chǎn)權(quán)法與比例原則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，凸顯比例原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中寬廣的應(yīng)用前景與實踐價值。

（一）比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法中的適用體現(xiàn)之一：商標無效宣告制度。當一件專利或者商標被宣告無效時，其所產(chǎn)生的法律效果具有高度相似性，分別體現(xiàn)于我國《專利法》第47條和《商標法》第47條中。故而此處筆者以商標被宣告無效（即《商標法》第47條）為例進行論述，并將商標被宣告無效時存在的特征歸納如下：其一，被宣告無效的商標專用權(quán)視為自始不存在；其二，商標專用權(quán)的無效宣告原則上具有溯及力。但對于無效宣告前法院做出并已執(zhí)行的商標侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書和工商行政管理部門做出并已執(zhí)行的商標侵權(quán)案件的處理決定，以及已經(jīng)履行的商標轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。最后，法律又作出了例外規(guī)定：（1）若因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當給予賠償；（2）若不返還商標轉(zhuǎn)讓費、商標使用費等明顯違反公平原則的，應(yīng)當全部或者部分返還。筆者將以比例原則的視角對這一規(guī)定進行分析。

運用比例原則探求商標無效宣告制度首先即要滿足合目的性要求。商標被宣告無效主要可以分為申請商標無效的絕對事由與申請商標無效的相對事由。有關(guān)絕對事由的規(guī)定集中在《商標法》第10、11、12條中，其主要是為了保護公共資源不被私人通過法律的途徑納入自己的懷中。因為知識產(chǎn)權(quán)的授予會在一定程度上給與權(quán)利人一定的壟斷性，如果未加仔細審查使私人通過公權(quán)力的力量壟斷公共資源，為己所用，那勢必將導(dǎo)致社會公共利益受到損害?！?2 〕相較于商標無效的絕對事由，商標無效的相對事由在主體與時間的適用方面均有限制：其一，申請商標無效的主體僅限于在先權(quán)利人或利害關(guān)系人；其二，申請商標無效的期限為五年，當然惡意注冊馳名商標不受五年時效限制的規(guī)定。因為商標無效的相對事由侵犯的并非公共利益，而是他人的在先利益?？梢钥闯?，無論是基于防止公共資源私有化抑或保護在先權(quán)利的觀點，當事人所注冊的商標都不具有合法性。為了將無效后的法律效果造成的影響降至最低，原則上應(yīng)對其宣告無效且視為自始不存在，這是符合適當性要求的做法。

在適當性滿足的基礎(chǔ)上，需要確定是否存在既能實現(xiàn)目的且所造成的損害也更輕微的其他手段，即必要性考量。在商標無效宣告中，對待自始被注冊即有瑕疵的商標而言，最簡單的手段便是一概認定其無效且自始不存在，但很明顯這種方式并非是眾多可行手段中損害最小的。因為根據(jù)民法的一般原則，被宣告無效的商標專用權(quán)的權(quán)利人因行使商標專用權(quán)所獲得的利益屬于不當?shù)美?。因此當被宣告無效的商標專用權(quán)視為自始不存在時，商標權(quán)人應(yīng)當將不當?shù)美颠€相對人。但考慮到商標專用權(quán)的無形財產(chǎn)屬性、社會更迭的即時性以及授權(quán)情況的復(fù)雜性，因而很難保證每一項被授予的商標專用權(quán)都符合法律規(guī)定的條件而不在其后被宣告無效。若商標權(quán)一旦被宣告無效即要溯及法院已經(jīng)作出并已執(zhí)行的判決、裁定、調(diào)解書以及工商行政管理部門作出并已執(zhí)行的處理決定，這會使法院出具的相關(guān)文書及工商行政管理部門的處理決定處在不確定狀態(tài)，進而影響社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。對商標轉(zhuǎn)讓或使用合同而言，被許可人以及商標專用權(quán)受讓人由于商標專用權(quán)被宣告無效前已經(jīng)因商標專用所受的保護而獲得了實際的利益，不返還相關(guān)的商標轉(zhuǎn)讓費與商標使用費也是合理的。因此，在上述《商標法》第47條在幾種特殊情形下所作規(guī)定符合必要性要求。

最后，在前述要件均滿足的基礎(chǔ)上，還須進一步衡量采用該最和緩手段所造成的不利益與其所追求的目的之間是否成比例，即狹義的比例原則。雖然基于必要性考慮，商標許可合同一般不具有溯及力，但特定情形依然要給予考慮。例如當履行實施許可合同或轉(zhuǎn)讓合同才發(fā)生不久，被許可人幾乎還未使用時該商標即被宣告無效。此時被許可人并未從商標的實施中獲得實際利益，相反還可能支出了大量的使用費或許可費。在這一現(xiàn)象中必須堅持“目的-手段”合乎比例，對于明顯違反公平原則的，應(yīng)當全部或者部分返還。可見，商標法第47條相關(guān)規(guī)定彌補了目的正當與手段和緩之間的空隙，滿足狹義比例原則的要求。

（二）比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法中的適用體現(xiàn)之二：善意專利侵權(quán)人不停止使用。2016年3月24日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下文簡稱《解釋二》），其中第25條作出了一項有關(guān)“善意停止使用責(zé)任的例外規(guī)定”，也即“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能舉證證明該產(chǎn)品合法來源的，且已支付該產(chǎn)品的合理對價”的善意侵權(quán)人可以繼續(xù)上述使用、許諾銷售或銷售行為，而不會被禁止。作為《解釋二》眾多亮點中的一項，“善意侵權(quán)者無需停止使用”的規(guī)定實則是比例原則在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域適用的又一典型例證。因為在傳統(tǒng)的民事侵權(quán)中，無論侵權(quán)人善意與否，權(quán)利人都可以主張其停止侵害、排除妨害等。而行為人的善意與否，只影響對其是否承擔(dān)損害賠償后果的認定。但是，在保護權(quán)利人利益與公共利益的同時，采取絕對禁止手段禁止行為人侵權(quán)行為是否是最合乎比例的做法尚存疑慮。例如，歷史上美國法院在一起涉及專利侵權(quán)的案件中判決被告侵權(quán)成立，但最終法院以其“關(guān)閉被告的污水處理廠，那么其所在的整個社區(qū)將失去污水處理功能，未經(jīng)處理的污水將被直接排放到密歇根湖，湖水將受到嚴重污染，從而對本社區(qū)及鄰近社區(qū)50余萬居民的健康和日常生活造成威脅，這危害到了社區(qū)的公共利益”為由拒絕頒發(fā)禁令。因此，在達成保護專利權(quán)人利益與公共利益最大化的前提之下，我們依然存在多種可供選擇的手段。傳統(tǒng)侵權(quán)法囿于其客體相對特定且更為偏重私權(quán)保護的特征，多主張對侵權(quán)行為人行使停止侵害請求權(quán)，以期防止侵害范圍的進一步擴大。但知識產(chǎn)權(quán)相較于傳統(tǒng)的物權(quán)、債權(quán)等而言更具社會公益性，因而無論是立法者抑或司法者均應(yīng)恪守利益平衡的法律觀念，探尋實現(xiàn)合法目的與采取必要手段之間最為適度的比例構(gòu)成。此次《解釋二》中的“善意停止使用責(zé)任的例外規(guī)定”便采取了一種更為和緩的手段調(diào)和了專利侵權(quán)停止侵害請求權(quán)的適用限制問題。這樣就在實現(xiàn)適當性與必要性的基礎(chǔ)上，通過要求侵權(quán)人“善意”且支付“合理對價”，產(chǎn)品有“合法來源”等要件，嚴格限制了“侵權(quán)但不停止”的使用前提，防止其被惡意擴大適用，滿足狹義比例原則的要求，為日后更加妥適地處理科技飛速發(fā)展下頻發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件提供了一條可資借鑒的路徑。

綜上，比例原則雖然自其被創(chuàng)設(shè)至今多用于約束立法機關(guān)，以防止公權(quán)力侵害私權(quán)利。但是，比例原則本身可以作為法律規(guī)定的“客觀目的”，也即任何法規(guī)范的客觀目的都要求以符合比例原則（不過度）的方式來實現(xiàn)其目的，因此符合比例原則的處理方式往往就是客觀目的。雖然在知識產(chǎn)權(quán)法乃至傳統(tǒng)私法領(lǐng)域內(nèi)，比例原則至今尚未被明文規(guī)定為一項法律原則，但其實質(zhì)上卻起到彌補利益衡量理論的重要作用，因而無論是在立法層面（例如先用權(quán)制度、無效宣告制度等）抑或司法實踐中都有許多比例原則適用及體現(xiàn)的例證。縱然比例原則作為一項法律基本原則出現(xiàn)至今也不過百年歷史，但其“禁止過度”的思想?yún)s早已成為人類思想智慧的結(jié)晶，應(yīng)當被立法者和司法者尊重并執(zhí)行。

注 釋：

①相關(guān)研究詳見：諾伯特·賴希著，金晶譯.歐盟民法的比例原則〔J〕.財經(jīng)法學(xué)， 2016（3）：110；紀海龍.比例原則在私法中的普適性及其例證〔J〕.政法論壇， 2016（3）：95；鄭曉劍.比例原則在民法上的適用及展開〔J〕.中國法學(xué)， 2016（1）：143；蘭磊.比例原則視角下的《反不正當競爭法》一般條款解釋——以視頻網(wǎng)站上廣告攔截和快進是否構(gòu)成不正當競爭為例〔J〕.東方法學(xué)， 2015（3）：68；黃忠.比例原則下的無效合同判定之展開〔J〕.法制與社會發(fā)展， 2012（4）：46；范劍虹.歐盟與德國的比例原則——內(nèi)涵、淵源、適用與在中國的借鑒〔J〕.浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）， 2000（5）：98.

②比例原則同樣在美國憲法中得以體現(xiàn)，同時還被明確適用到美國的刑法、反壟斷法、財產(chǎn)法等領(lǐng)域。詳見：E. Thomas Sullivan & Richard S. Frase， Proportionality Principles in American Law： Controlling Excessive Government Actions， Oxford University Press， 2009.

參考文獻：

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〔10〕蔡 偉.比例原則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的運用〔N〕.人民法院報，2015-06-18（06）.

〔11〕孔祥俊.知識產(chǎn)權(quán)保護的新思維——知識產(chǎn)權(quán)司法前沿問題〔M〕.北京：中國法制出版社，2013.

〔12〕程永順.第三次《商標法》修正案亟待澄清與完善的若干問題〔J〕.知識產(chǎn)權(quán)， 2013（9）：9-19.

責(zé)任編輯 楊在平