摘 要:行政裁量作為現(xiàn)代行政的重要內(nèi)容,有必要對(duì)其加以法律規(guī)制,以更好地實(shí)現(xiàn)其價(jià)值——保障個(gè)案正義。然而,相較合理性原則,大陸法系國家用以控制行政權(quán)力濫用的比例原則因其精巧細(xì)致的制度設(shè)計(jì),可稱為一種相對(duì)穩(wěn)定又具有一定操作性的理論。本文試圖就比例原則相關(guān)理論以及其適用于控制行政裁量權(quán)的相關(guān)問題進(jìn)行論述,以期有益于上述目的的達(dá)成。
關(guān)鍵詞:比例原則;行政裁量權(quán);行政處罰
前言:基于現(xiàn)代行政的現(xiàn)實(shí)需求,立法有必要廣泛地授予行政機(jī)關(guān)自主裁量的空間,但由于裁量操作的主觀性強(qiáng)、缺乏客觀的限制標(biāo)準(zhǔn)、行政人員素質(zhì)參差不齊等一系列原因,若不加以法律規(guī)制,則很容易成為權(quán)力被濫用的領(lǐng)域,從而導(dǎo)致公民權(quán)利受到過度侵害(尤其是在侵益性行政行為如行政處罰裁量中)。我國繼法律之后,對(duì)于裁量權(quán)的規(guī)制主要是合理性原則,但由于其內(nèi)涵過于概括、模糊不清,故主觀色彩太重,現(xiàn)實(shí)的可操作性不強(qiáng),無法達(dá)到預(yù)期的目的。相較之下,比例原則因其精巧細(xì)致的制度設(shè)計(jì),可稱為一種相對(duì)穩(wěn)定又具有一定操作性的理論,但就其具體適用,依然存在瑕疵,有待完善。
一、行政裁量權(quán)的基本理論及其法律規(guī)制的路徑選擇
(一)行政裁量權(quán)
1、行政裁量權(quán)的概念界定
行政裁量權(quán)作為比例原則適用的主要陣地,有必要在文章開題時(shí)進(jìn)行明確。雖然各學(xué)者對(duì)于行政裁量權(quán)的界定有所差別,綜之,大體有兩點(diǎn)可以確定,即行政裁量的“自主性”(自行選擇和自行判斷)和“合義務(wù)性”(法律規(guī)定的權(quán)限以內(nèi)、符合立法目的和基本原則)。于是,行政裁量權(quán)可界定為行政機(jī)關(guān)及其工作人員在法律規(guī)范允許的權(quán)限范圍內(nèi),依據(jù)立法目的和基本原則,自行判斷和自行選擇行政行為的權(quán)力。比如公安機(jī)關(guān)在治安管理處罰中的罰款,可根據(jù)情況,在法律規(guī)定的200元以下幅度內(nèi)自由確定具體數(shù)額。當(dāng)然,關(guān)于判斷和選擇的內(nèi)容,王名揚(yáng)老師指出也包括選擇不作為的權(quán)力以及執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)等。
2、行政裁量權(quán)存在的必要性及現(xiàn)實(shí)行使中的問題
行政裁量權(quán)的存在是必要且合理的。第一,法律規(guī)范的滯后性與規(guī)制范圍的局限性決定其既無法前瞻性地規(guī)范多變的社會(huì)現(xiàn)象,又無法全面地顧及社會(huì)關(guān)系的方方面面;第二,形式正義要求公平性與實(shí)質(zhì)正義要求公正性的矛盾使然。即法的普遍公平與個(gè)案的實(shí)質(zhì)公正之間的矛盾需要行政裁量權(quán)的存在。立法者制定法律規(guī)范旨在實(shí)現(xiàn)形式上的普遍公平,即對(duì)于不特定的對(duì)象平等對(duì)待、一視同仁。但是,由于行使行政權(quán)力所面臨的情況復(fù)雜多變,立法的這種形式上公平的規(guī)定難以保證個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義,即無法實(shí)現(xiàn)具體情況區(qū)別對(duì)待。故有必要留給行政機(jī)關(guān)一定裁量空間,執(zhí)法者結(jié)合實(shí)際情況最大限度的實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)質(zhì)正義;第三,基于現(xiàn)代行政的多樣化、靈活性等特點(diǎn),行政行為所處理的事務(wù)紛繁復(fù)雜,只有行政權(quán)力的能動(dòng)性行使,才能實(shí)現(xiàn)行政管理的高效。故立法概括性的規(guī)定下應(yīng)當(dāng)留給行政機(jī)關(guān)及其工作人員能動(dòng)執(zhí)法的空間;第四,部分行政行為的作出需要相應(yīng)的專業(yè)判斷能力,如商標(biāo)許可,因此,法律不得不只規(guī)定一般原則,具體細(xì)則由具有專業(yè)技能的主管行政部門及其工作人員裁量決定。
然而,行政裁量的自主決定權(quán)就為權(quán)力濫用提供了可能性,加之部分行政人員自身素質(zhì)局限,容易在行使公權(quán)力時(shí)融入個(gè)人情緒而考慮不相關(guān)因素,致使濫用職權(quán),表現(xiàn)在行政處罰領(lǐng)域就是行政處罰畸輕畸重,處罰不當(dāng)。
綜上,基于行政的現(xiàn)實(shí)需求,立法有必要留有部分自主決定權(quán)給行政機(jī)關(guān)及其工作人員,但正是由于自主決定的存在甚至擴(kuò)大,致使客觀標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制作用失效,從而,無法達(dá)到行政裁量權(quán)的真正價(jià)值且傷及公民權(quán)利。故我們需要尋找一種相對(duì)穩(wěn)定的、又具有一定操作性的標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)制行政裁量權(quán)。
3、行政裁量的法律規(guī)制的路徑選擇
行政裁量權(quán)的控制是一個(gè)系統(tǒng)工程,即立法控制、行政自律、司法審查多管齊下。首先,立法控制是指立法機(jī)關(guān)在制定行政法律時(shí),多用羈束性行政法律代替裁量性行政法律,或者盡量壓縮行政裁量空間,以預(yù)防裁量權(quán)的濫用。此途徑確實(shí)一定程度上有助于裁量權(quán)濫用的預(yù)防,但是,立法將裁量空間壓縮則行政機(jī)關(guān)就無法廣泛的行使行政裁量權(quán),文章上述的裁量權(quán)存在價(jià)值就無法實(shí)現(xiàn),這同控制裁量權(quán)的初衷相悖,不是最為合適的途徑;其次,司法審查即司法權(quán)對(duì)于行政裁量權(quán)的行使結(jié)果作出法律評(píng)價(jià),審查其合法合理性。在德國以及英美國家,行政裁量的司法審查受到普遍的重視,作為控制行政裁量權(quán)最主要,也是最徹底的途徑。但是,就我國目前的司法、行政情況而言,并沒有成熟的司法審查條件,故短期內(nèi)與我國而言行不通;我國繼法律之后,對(duì)于裁量權(quán)的規(guī)制主要是合理性原則,但由于其內(nèi)涵過于概括、模糊不清,故主觀色彩太重,現(xiàn)實(shí)的可操作性不強(qiáng),無法達(dá)到預(yù)期的目的。相較之下,比例原則因其精巧細(xì)致的制度設(shè)計(jì),可稱為一種相對(duì)穩(wěn)定又具有一定操作性的理論,即下文要詳談的比例原則及其適用。
二、比例原則基本理論概述及其適用現(xiàn)狀
(一)比例原則的基本理論概述
比例原則是建立在國家可以對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行干涉的基礎(chǔ)上建立的,并設(shè)定了可干預(yù)的限度。進(jìn)而可以有效防止行政行為對(duì)公民權(quán)利造成極大成都的損傷,實(shí)現(xiàn)法律的使用得當(dāng)、適度。奧托·麥耶(德國行政法學(xué)鼻祖)就曾經(jīng)在他的著作《德國行政法》中明確表示:對(duì)行政權(quán)力而言,其是建立在公民權(quán)益的基礎(chǔ)上,具備一定的優(yōu)越性,但歸根結(jié)底,在實(shí)行行政權(quán)力時(shí),應(yīng)當(dāng)符合最終的目的性,不能對(duì)公民的權(quán)益造成過大傷害,應(yīng)該使用損害較小的方式方法進(jìn)行實(shí)施。
比例原則主要是通過其各個(gè)子原則的適用來實(shí)現(xiàn)其上述價(jià)值的,當(dāng)然,關(guān)于其具體內(nèi)涵,學(xué)界存在“三階論”和“兩階論”的爭鋒,前者主張比例原則包含三個(gè)子原則,即妥當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則:妥當(dāng)性原則,又稱適當(dāng)性原則,是指行政行為的作出必須有助于實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo);必要性原則,是指在相同有效地實(shí)現(xiàn)特定行政目的的諸多措施中,選擇最溫和的措施,即對(duì)行政相對(duì)人和第三人侵害最小的措施,故這一原則亦被稱為“最小侵害原則”;均衡性原則,又稱狹義比例原則,即手段與行政行為所欲達(dá)成的目的之間應(yīng)當(dāng)達(dá)成適當(dāng)?shù)?、合理的比例。而“二階論”主張只包含必要性原則和均衡性原則。比例性原則是國家建立在公共基礎(chǔ)需要的基礎(chǔ)上,在實(shí)行國家權(quán)益時(shí),不過度損傷人們利益,由此在使用過程中,應(yīng)當(dāng)踐行以上所敘述的原則,做好比例性原則的實(shí)施。
(二)比例原則在我國的適用現(xiàn)狀
目前,我國行政法中的基本原則涵蓋了:行政復(fù)議中合法性原則、行政審判合法性原則、合理性原則。其中合理性原則要求在具體的實(shí)施過程中,行政自由裁量應(yīng)當(dāng)理性、適度、客觀,也就是說在合理性原則中,它所包含的主體在實(shí)行行政行為的過程中,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)固社會(huì)的利益、個(gè)人的受損利益、行政單位的義務(wù)和權(quán)力,幾者之間的均衡發(fā)展,表現(xiàn)出合理性原則。但截止目前,我國尚未建立比例原則,并且沒有明確的定義,我國行政法學(xué)者在研究過程中也并未注重比例原則的研究。但比例原則可以有效的約束行政主體的行為,在進(jìn)行執(zhí)法、立法環(huán)節(jié)中可以發(fā)揮巨大的作用,也可以檢查我國行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上,能否公平、公正、合理。比例原則要求行政行為在手段、方式中,應(yīng)當(dāng)考慮到所設(shè)定的目標(biāo)是否可以實(shí)現(xiàn),是否確保了對(duì)人權(quán)益的保障,應(yīng)當(dāng)使用恰當(dāng)?shù)姆绞?,降低?duì)權(quán)益人權(quán)益的損傷,或者是降低到最小的傷害。在行政合理原則中,比例原則是基礎(chǔ),并且在我國行政法律建設(shè)過程中,可以發(fā)揮重大的意義。
立法方面而言,當(dāng)下我國并不存在比例原則,但在不少法律中存在比例原則的基本要素。例如我國余凌云老師所敘述 “當(dāng)下,在我國行政法之中具備諸多制度中的比例要素,但卻并沒有將該法案稱之為比例原則”。例如在我國《行政處罰法》的第4條第2款之中明確表示:“實(shí)施、設(shè)置行政處罰必須是建立在真實(shí)事件的基礎(chǔ)上,將事實(shí)當(dāng)作裁判的依據(jù),其懲罰、設(shè)置應(yīng)當(dāng)和違法行為的性質(zhì)、事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害程度相匹配”,在我國《行政強(qiáng)制法》的第5條中,針對(duì)比例原則表現(xiàn)出更加鮮明的意見:“在行政執(zhí)行、實(shí)施過程中,應(yīng)當(dāng)使用恰當(dāng)性原則。進(jìn)而通過非強(qiáng)制性的方式可以實(shí)現(xiàn)最終規(guī)范管理的目的,不能設(shè)置行政強(qiáng)制的制度”。在我國《人民警察使用器械和武器條例》的第2條規(guī)定值中明確表示:在實(shí)行具體執(zhí)行過程中需要設(shè)定均衡型原則和最小侵害性原則,盡量將傷害降低到最小,但截至目前,尚未將其明確表示為普遍性原則,并不能在所有的行政裁量案件之中適用,僅能在個(gè)案之中執(zhí)行。
在我國當(dāng)下的司法實(shí)踐中,已經(jīng)開始涉及到比例原則的相關(guān)思維方式,例如在匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司控訴哈爾濱市規(guī)劃局的案件之中,法院最終判定規(guī)劃局應(yīng)當(dāng)針對(duì)其決定進(jìn)行相關(guān)的整改,并且對(duì)匯豐公司決定讓其措施的更改,確??梢员Wo(hù)權(quán)益人的權(quán)利降到最低,還需要實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法的目的。綜上所述,對(duì)我國當(dāng)下的行政裁量權(quán)、司法、立法等諸多層面而言,其都在不同的程度上存在不同程度的比例原則要素,這也是實(shí)行比例原則的基本原則。
三、比例原則規(guī)制行政裁量權(quán)的問題反思
是否行政裁量權(quán)的行使達(dá)到了上述三個(gè)子原則的要求就能充分保障比例原則在行政裁量權(quán)中的實(shí)現(xiàn)?是否比例原則就能有效的規(guī)制裁量性行政行為?正如上文所言,適當(dāng)性、必要性、均衡性只是比例原則的最基本內(nèi)容,比例原則并非是封閉的,作為一種相對(duì)穩(wěn)定又具有靈活性與可操作性的理論,在規(guī)制行政裁量權(quán)的行使上發(fā)揮著巨大作用,但仍然存在以幾點(diǎn)下問題:
(一)比例原則適用層次過于僵化
子原則逐個(gè)適用的模式過于僵化,引起部分適用的局限。縱觀逐個(gè)適用模式,必要性原則衡量的結(jié)果是唯一的,即對(duì)于公民權(quán)利侵害最小的一個(gè)措施,故均衡性原則的評(píng)價(jià)對(duì)象僅限于此措施,作出的結(jié)論只能是此措施符合或者此措施不符合比例原則,當(dāng)然如果僅言比例原則的評(píng)價(jià)機(jī)能則沒有太大問題,但本文著重探討比例原則在行政裁量權(quán)行使過程中的運(yùn)作機(jī)能,最終的目標(biāo)是尋找最適當(dāng)?shù)男姓胧?,而不僅僅限于評(píng)價(jià)已選定措施,故這樣的操作模式將造成適用的局限。比例原則在行政裁量的運(yùn)用過程中,需要追求適用性。例如在2008年,湖南省政府頒發(fā)的《湖南省行政程序規(guī)定》之中明確表示:在實(shí)行行政裁量的過程中,應(yīng)當(dāng)使用恰當(dāng)?shù)姆绞椒椒?,改變適用層次僵化的問題,靈活運(yùn)用,最大限度實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo),減少權(quán)益人的傷害。2009年頒發(fā)的《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》之中明確表示:應(yīng)當(dāng)制定不同的層次的裁量基準(zhǔn),進(jìn)而在裁量權(quán)過程中可以進(jìn)行有效的實(shí)施,避免適用層次僵化的問題。對(duì)此,學(xué)者提出在將適當(dāng)性原則后均衡性原則進(jìn)行初步的利益衡量和手段排查,使得利益衡量在多種手段見衡量成為可能性,并在最后重返均衡性原則,加入多重衡量要素,比如形勢政策、行政成本等。在我看來,較學(xué)者提出的取消固定的適用模式,反復(fù)靈活運(yùn)用而言,此模式的設(shè)立更加有操作性,既可解決上述問題,且不會(huì)因?yàn)檫^于靈活而等同于寬泛的合理性原則,喪失比例原則本身的優(yōu)勢——較強(qiáng)的可操作性,因此我贊同這種理論構(gòu)建。
(二)裁量基準(zhǔn)的不合理操作致使裁量空間滅失
裁量基準(zhǔn)是行政裁量制度的衍生制度,即在法律的授權(quán)內(nèi),上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政裁量空間的具體化規(guī)定。裁量基準(zhǔn)過于僵化致使一線行政執(zhí)法機(jī)關(guān)喪失裁量空間,從而滅失比例原則適用空間,故比例原則的適用環(huán)境有待改善。比例原則在具體的行政裁量過程中,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照選擇性原則實(shí)行。必要性原則通常需要針對(duì)行政手段進(jìn)行調(diào)整,進(jìn)而確保可實(shí)現(xiàn)行政目的,確保效果不打折扣,由此在對(duì)人實(shí)行行政裁量的過程中,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行比例原則的更改,擴(kuò)大裁量基準(zhǔn),改變基準(zhǔn)模式,對(duì)我國法律行業(yè)而言,具備重大含義,也是我國實(shí)施比例原則的基礎(chǔ)。由此,可以借鑒《金華市公安機(jī)關(guān)關(guān)于違反治安管理的行為和處罰裁量基準(zhǔn)》。例如在第三十六條關(guān)于《治安管理處罰法》盜竊問題裁量基準(zhǔn)中,按照《治安管理處罰法》四十九條:一般情節(jié)下,處以5-10天的行政拘留,并處罰500元罰款,針對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的,處罰1000元罰款,并拘留10-15日。并且還細(xì)數(shù)了諸多情節(jié),例如盜竊的手段、對(duì)象、行為人主管惡意、地點(diǎn)、方式、數(shù)額等不同因素,按照《治安管理處罰法》第十九條規(guī)定,針對(duì)情節(jié)較輕或者特別輕的不盡興懲罰;并且在第三十六條之中也明確規(guī)定,由于未成年人,進(jìn)行首次盜竊,且盜竊量較少,或者是迫于生計(jì),親屬諒解盜竊、無人看管情況下的少量盜竊就屬于 “情節(jié)特別輕微”的情況,按照法律可以對(duì)此不進(jìn)行懲罰。通過以上條款的設(shè)立,設(shè)立了不同的裁量基準(zhǔn),并在相同行政目的下,可對(duì)人造成績效的權(quán)益?zhèn)Γ摬昧炕鶞?zhǔn)對(duì)裁量層級(jí)進(jìn)行了有效的更改,進(jìn)而可以通過不同的處罰方式,實(shí)現(xiàn)對(duì)裁量內(nèi)容的正當(dāng)性指引。
(三)較比例原則的監(jiān)督機(jī)能,其運(yùn)作機(jī)能尚未得到重視
就比例原則探討與適用的現(xiàn)狀可見,比例原則的裁量監(jiān)督機(jī)能遠(yuǎn)比其裁量運(yùn)作機(jī)能受到關(guān)注。裁量運(yùn)作機(jī)能是指比例原則在行政裁量權(quán)行使過程中的規(guī)制機(jī)能,裁量監(jiān)督機(jī)能是比例原則對(duì)行政裁量權(quán)的司法評(píng)價(jià)與監(jiān)督機(jī)能,裁量運(yùn)作所追求的是“最好行政”(即綠燈理論),而裁量監(jiān)督所主張的是“控制行政”(即綠燈行政)。我認(rèn)為,行政裁量權(quán)的行使固然需要評(píng)價(jià)與監(jiān)督,但將裁量權(quán)行使中產(chǎn)生的爭議排解在行程中,最終形成良性循環(huán)更重要;其次,比例原則的價(jià)值目標(biāo)與我國行政法基本原則——合理性原則契合,但比例原則較之更有操作性,故將之作為行政裁量運(yùn)作的規(guī)則具有現(xiàn)實(shí)可能性與必要性。由此國家在進(jìn)行行政立法的環(huán)節(jié)中,就應(yīng)當(dāng)適用比例原則,通過比例原則考量法律法規(guī)的效率和合理性,進(jìn)而審視該立法能否實(shí)現(xiàn)與其所制定的目標(biāo)。與此同時(shí),在執(zhí)法過程中,由于裁量權(quán)被濫用情況頻頻發(fā)生,為有效杜絕該情況的發(fā)生,由此應(yīng)當(dāng)有效提高執(zhí)法質(zhì)量和水平,在進(jìn)行執(zhí)法幅度、范圍、方法、方式中需要制定確切的方式方法,注意掌握尺度和分寸。在行政司法環(huán)節(jié)中,應(yīng)當(dāng)制定易把握、較客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),并且將其當(dāng)作裁決的標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而做出正確的判斷。比例原則可以彌補(bǔ)成文法律的不足,幫助行政機(jī)關(guān)公正的執(zhí)法,在對(duì)事物進(jìn)行判斷過程中具備客觀的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而更好地保護(hù)公民的權(quán)益,約束行政者的法律條例,但在行政過程中需要運(yùn)行機(jī)制有所重視,將其納入到行政執(zhí)法的必要環(huán)節(jié)之中,唯有如此,才能更好的做好行政裁量權(quán)的發(fā)揮。
四、結(jié)語
行政裁量作為現(xiàn)代行政的重要環(huán)節(jié)有其存在的合理性與必要性,但防止裁量的任意性,需要對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。正如上文所述,比例原則較我國現(xiàn)用的合理性原則更具有客觀性和可操作性,其通過三個(gè)子原則呈一定階層的適用,力圖尋求實(shí)現(xiàn)特定行政目的且對(duì)行政相對(duì)人及利害關(guān)系人基本權(quán)益侵害最小的措施,從而尋找公權(quán)力行使與公民權(quán)益之間達(dá)成微妙的平衡,但正如第三部分所言及的,比例原則的適用依然存在困境,但瑕不掩瑜,問題逐步解決,比例原則有望成為行政裁量權(quán)的主要運(yùn)作規(guī)則,并趨于成熟。
參考文獻(xiàn)
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[9] 朱新力、高春燕著:《行政立法中的最好行政》,載《行政法學(xué)研究》,2006年第3 期。
注
1.王名揚(yáng)著:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第545頁。
2.姜明安著:《論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制》,載《湖南社會(huì)科學(xué)》,2009年第5期。
3.姜國靜著:《我國的行政裁量權(quán)的控制路徑分析》,2009年4月,西南政法大學(xué)碩士論文。
4.許玉鎮(zhèn)著:《比例原則的法理研究》,中國社會(huì)科學(xué)出版社,2009.9,51頁。
5.余凌云著:《行政自由裁量論》,中國人民公安大學(xué)出版社,2009版,第81頁。
6.此案情的詳見湛中樂著《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》,載《行政法學(xué)研究》,2003年第1期。
7.蔣紅珍著:《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》法律出版社,2010年版,第8頁。
8.孔令滔著:《現(xiàn)代行政裁量與比例原則的適用》載《公法研究》。
9.朱新力、高春燕著:《行政立法中的最好行政》載《行政法學(xué)研究》2006年第3期。
作者簡介
趙夢(mèng)佳(1994-)女 漢族 陜西渭南人 西北政法大學(xué) 法律碩士 研究生學(xué)院 2017級(jí)研究生。
(作者單位:西北政法大學(xué))