摘 要 刑（九）修正案的出臺(tái)將部分作弊行為納入刑法調(diào)控范疇，在原有行政責(zé)任的基礎(chǔ)上加入了一定的刑事責(zé)任，在一定程度上體現(xiàn)了法律的適時(shí)性和符合民意性。不久之后在2016年全國碩士研究生招生入學(xué)考試中爆出了作弊事件，國家考試作弊再次進(jìn)入公眾視野，針對(duì)相關(guān)作弊行為的法律規(guī)制十分必要和關(guān)鍵了，本文正是通過此次作弊事件中的一個(gè)案例切入，僅從考生的角度，對(duì)我國國家考試中其實(shí)施作弊行為的法律責(zé)任進(jìn)行分析、解讀和評(píng)述。

關(guān)鍵詞 國家考試 考生作弊 法律責(zé)任 行政責(zé)任 刑事責(zé)任

作者簡介：周律格，海南大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.327

2016年1月，北京市海淀區(qū)人民法院開庭審理了一起替考案，認(rèn)定被告人侯某代替被告人虎某參加了2016年全國碩士研究生招生入學(xué)考試，符合新修訂的刑法修正案（九）所加入的考試作弊類相關(guān)犯罪中“代替考試罪”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以該罪追究兩人的刑事責(zé)任。本案在審理過程中，運(yùn)用了在刑法修正案（九）中的相關(guān)規(guī)定，將屬于考試作弊行為之一的替考行為從原先一般的違法違規(guī)行為升格為犯罪行為，進(jìn)而給予相應(yīng)的刑事處罰，由此引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，筆者希望從此案中引發(fā)一些對(duì)考生在我國國家考試中的作弊行為法律責(zé)任的思考。本文所指的考生采用狹義概念，即報(bào)名參加我國對(duì)應(yīng)的國家考試并合法取得考試資格的考生。

一、問題的提出

2016年1月，北京市海淀區(qū)人民法院開庭審理了一起北京考研替考案，認(rèn)定被告人考生虎某讓被告人侯某代替其參加了2016年全國碩士研究生招生入學(xué)考試，符合新修訂的刑法修正案（九）所加入的考試作弊類相關(guān)犯罪中“代替考試罪”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以該罪追究其刑事責(zé)任。本案作為2016年首例考研作弊案，審理的過程中運(yùn)用了在刑法修正案（九）中的相關(guān)規(guī)定，將屬于考生考試作弊行為之一的替考行為從原先一般的違法違規(guī)行為升格為犯罪行為，進(jìn)而給予相應(yīng)的刑事處罰，由此引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注，筆者希望從此案中引發(fā)一些對(duì)考生在我國國家考試中的作弊行為法律責(zé)任的思考。本文所指的考生采用狹義概念，即報(bào)名參加我國對(duì)應(yīng)的國家考試并合法取得考試資格的考生。

二、相關(guān)概念的界定

在進(jìn)行論述之前，需要對(duì)有關(guān)概念予以正確界定。

（一）國家考試

一般來說，國家考試是指由國家機(jī)關(guān)組織的，依據(jù)法定程序設(shè)立的，為了實(shí)現(xiàn)國家特定目的而進(jìn)行的考試。不可否認(rèn)，在人口眾多，社會(huì)資源與位置相對(duì)較少，社會(huì)競爭壓力巨大的中國，國家考試依然是比較公正平等的人才考核方式和評(píng)價(jià)體系的重要組成部分。從我國目前所設(shè)立的國家考試來看，可以分為四類：（1）高等教育考試；（2）資格證書考試；（3）能力水平考試；（4）公務(wù)員考試。與非國家考試相比，國家考試參與的人數(shù)眾多，考試內(nèi)容所覆蓋的范圍廣、知識(shí)量大，而考試的組織和考場的設(shè)置更加規(guī)范化，考場的紀(jì)律也較為嚴(yán)格，考試的成績更加關(guān)乎考生的前途和命運(yùn)，關(guān)乎社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，關(guān)乎國家的未來與民族的興亡，考試的效果也更能反映出我國考核方式與評(píng)價(jià)體系制定與運(yùn)行的狀況和實(shí)效。

（二）作弊行為

從理論上說，在考試中的作弊行為是指違反考試的公平公正原則，利用各種不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取或者試圖獲取試題、答案，或者通過各種電子傳輸、通訊工具，實(shí)現(xiàn)考場內(nèi)外的聯(lián)動(dòng)答題或者找人替考等違法違規(guī)的行為。由此可以看出，作弊行為涉及面極廣，并且伴隨著高科技作弊手段的發(fā)展進(jìn)步所導(dǎo)致的作弊方式隱蔽化和多樣化的趨勢，很難將所有能夠認(rèn)定為該行為的情形都列舉出來。但可以肯定的是，考試中的作弊行為的共同點(diǎn)在于它們構(gòu)成的基礎(chǔ)，在于它的違法違規(guī)性，直接目的在于獲得好的成績、追求經(jīng)濟(jì)利益或者單純提供幫助，行為后果在于擾亂考試正常秩序，破壞考試制度，損害誠信制度，危害社會(huì)的公平正義。只要符合上述的共同要件，就可以對(duì)有關(guān)行為予以認(rèn)定。

三、法律責(zé)任的類型

（一）行政責(zé)任

我國在行政法規(guī)和部門規(guī)章領(lǐng)域，為考生在國家考試作弊設(shè)定了若干行政責(zé)任。如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》就規(guī)定，考生在國家教育考試中實(shí)施作弊行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。并且，對(duì)該責(zé)任主體的作弊行為進(jìn)行了列舉并設(shè)定了兜底條款，試圖將他們在國家教育考試中所有可能采取的作弊行為都囊括在內(nèi)，體現(xiàn)了對(duì)考生考試作弊行為零容忍和必處罰的立法目的和立法原則，并且盡量將其較為常見的一些作弊行為具體羅列出來，更加明確了其作弊行為所包含的大致范圍，讓人們對(duì)這些常見行為更加明確，對(duì)考生的作弊行為認(rèn)識(shí)得更加透徹。除此之外，在該部門規(guī)章中，還規(guī)定了考生承擔(dān)行政責(zé)任的形式，包括取消考試成績、在1至3年內(nèi)禁止報(bào)名和參加該項(xiàng)考試甚至延伸到各種國家教育考試，延遲畢業(yè)1至3年等。對(duì)作弊考生給予相應(yīng)的懲處，維護(hù)國家教育考試的公平正義，也對(duì)那些依然試圖在國家教育考試中作弊的人一定的警示。而在《高等教育自學(xué)考試暫行條例》和《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》等其他與考試有關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章中，也有類似的規(guī)定，這些行政立法都體現(xiàn)出了我國對(duì)國家考試的重視，對(duì)考生作弊行為的懲治，以及對(duì)行政責(zé)任在國家考試作弊領(lǐng)域進(jìn)行相對(duì)廣泛地應(yīng)用。

（二）刑事責(zé)任

針對(duì)近年來頻繁出現(xiàn)，并且已經(jīng)引起國家重視、社會(huì)關(guān)注和人們反思的考試作弊事件，2015年通過的刑法修正案（九）在侵犯社會(huì)法益之犯罪一章加入了考試作弊類相關(guān)犯罪，其中規(guī)定的罪名包括組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪三個(gè)罪名，順應(yīng)民意，針對(duì)將考試作弊中的一些嚴(yán)重行為納入刑法的調(diào)控和處罰范圍，為這些嚴(yán)重?cái)_亂考試秩序、破壞考試制度和侵害的社會(huì)法益行為設(shè)定相應(yīng)的刑事責(zé)任，而對(duì)其他對(duì)社會(huì)法益危害較小的作弊行為則認(rèn)定為刑法不當(dāng)罰的行為，這樣的規(guī)定符合刑法的謙抑主義和補(bǔ)充原則，將那些刑法不當(dāng)罰的作弊行為留給其他位階較低的法加以規(guī)范并予以處罰。這三個(gè)罪名的處罰刑種不完全相同，其中組織作弊罪和非法出售、提供試題、答案罪規(guī)定了從罰金刑到七年以下有期徒刑等刑種，刑罰相對(duì)較重，而代替考試罪只規(guī)定了管制、拘役和罰金刑，刑罰相對(duì)較輕?？忌绻趪铱荚囍袑?shí)施了上述三罪所指向的犯罪行為，當(dāng)然可以成為它們的處罰對(duì)象。在上述替考案中，其中虎某是合法取得考試資格的考生，他找侯某替考的行為符合代替考試罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法關(guān)于代替考試罪的有關(guān)規(guī)定，替考者和被替考者都應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，所以北京市海淀區(qū)人民法院最終以考試作弊罪判處虎某拘役一個(gè)月，并處罰金8000元。該案也成為刑法修正案（九）出臺(tái)以來適用考試作弊類相關(guān)犯罪刑事責(zé)任的典型案例。當(dāng)然，這三種罪名分別所涉及的犯罪行為可能存在重合的地方，如組織大規(guī)模的替考的罪名和罪數(shù)認(rèn)定。從理論上說，該行為只是一個(gè)犯罪行為，只不過符合了兩個(gè)罪名的行為構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為想象競合的一罪，擇一重罪（即組織作弊罪）進(jìn)行處罰。

（三）兩種責(zé)任的界限

由此可以看出，對(duì)于考生國家考試中的作弊行為，我國法律主要設(shè)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任這兩種不同類型的法律責(zé)任，相關(guān)的行政法規(guī)在很早的時(shí)候就已經(jīng)頒布實(shí)施了，而刑法修正案（九）最近才出臺(tái)，所以刑事責(zé)任的設(shè)定比行政責(zé)任要晚得多，這就會(huì)存在規(guī)定發(fā)生沖突的可能。針對(duì)這一情況，我們需要明確兩種不同類型的法律責(zé)任的界限。筆者試圖從主體和行為的兩個(gè)角度對(duì)該問題進(jìn)行論述。

首先，從主體的角度看，依據(jù)刑（九）的相關(guān)規(guī)定，組織考試作弊罪的責(zé)任主體是組織作弊者或協(xié)助組織作弊者，不包括被組織作弊者，非法出售、提供試題、答案罪的責(zé)任主體是非法出售、提供者，不包括試題、答案的購買、接受者，而代替考試罪的責(zé)任主體則即包括替考者，也包括被替考者。一般情況下，在國家考試中，如果出現(xiàn)了上述三類犯罪，考生的身份定位通常是被組織作弊者，試題、答案的購買、接受者或被替考者。由此可以看出，只有在第三種犯罪成立時(shí)，考生才會(huì)成為責(zé)任主體，而對(duì)于第一種和第二種罪名的成立，考生并不會(huì)成為刑事責(zé)任的追究對(duì)象。但是，在有關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章中規(guī)定，考生一旦在國家考試中實(shí)施了所有可能屬于作弊的行為（其中也包括找人替考這一行為），就可以追究他相關(guān)的行政責(zé)任。所以，在刑（九）出臺(tái)后，對(duì)于考生而言，實(shí)施了找人替考的作弊行為就應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法追究其刑事責(zé)任，而如果其實(shí)施的是其他的作弊行為，就仍然依據(jù)相關(guān)的行政法規(guī)和部門規(guī)章追究其行政責(zé)任。當(dāng)然，在特殊情況下，考生在國家考試中如果是組織作弊者或協(xié)助組織作弊者，試題、答案的非法出售、提供者或替考者，并且實(shí)施了相應(yīng)的作弊行為，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法認(rèn)定相關(guān)的犯罪并追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。

從行為的角度看，刑（九）所處罰的作弊行為只限于組織作弊或協(xié)助組織作弊、非法出售、提供試題、答案、替考等數(shù)種行為。筆者認(rèn)為，刑法規(guī)制的這些作弊行為的共同特征在于它們都不是考生為了自身而自主單獨(dú)實(shí)施的作弊行為，而且都是對(duì)社會(huì)管理秩序侵害較大的行為，而將考生自主實(shí)施的作弊行為不在刑法調(diào)整范圍之內(nèi)。而根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定，行政立法在國家考試中規(guī)制的考生的作弊行為比較廣泛，包括考生可能實(shí)施的所有作弊行為。所以，在刑（九）出臺(tái)之后，考生實(shí)施的那些由刑法規(guī)定的，對(duì)社會(huì)管理秩序侵害較大的行為應(yīng)當(dāng)適用刑事責(zé)任，而對(duì)于考生實(shí)施的其他作弊行為則應(yīng)當(dāng)適用行政責(zé)任。

四、存在的問題

雖然我國現(xiàn)在對(duì)考生在國家考試中實(shí)施的作弊行為設(shè)定了兩種類型不同的法律責(zé)任，對(duì)其考試作弊的眾多行為都進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)范并給予了相應(yīng)的處罰，但是其中依然存在著一些問題使得我國對(duì)于這類現(xiàn)象的法律規(guī)制遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。下面分別簡要論述兩種法律責(zé)任適用中存在的主要問題：

（一）行政責(zé)任適用中存在的問題

1.部分行政法規(guī)和部門規(guī)章相對(duì)滯后，規(guī)定也較為簡單，讓行政責(zé)任的適用難以明確

以《高等教育自學(xué)考試暫行條例》為例，該條例因?yàn)橹皇菚盒星胰狈ο嚓P(guān)的正式的實(shí)施條例，使得我國在高等教育自學(xué)考試領(lǐng)域的立法就顯得相對(duì)滯后，對(duì)于行政責(zé)任的設(shè)定和適用都缺乏最具有效力的法律依據(jù)。并且該暫行條例中對(duì)于考試作弊行為的規(guī)范和處罰只是簡單的提及，并沒有進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定，這會(huì)讓該行政法規(guī)的執(zhí)行者對(duì)高等教育自學(xué)考試中所規(guī)范和懲治的考生作弊行為的內(nèi)容和范圍的理解較為模糊，而在此基礎(chǔ)上的行政責(zé)任的適用也就會(huì)難以明確。

2.部分行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定與上位法存在沖突，導(dǎo)致行政責(zé)任的適用不符合法定規(guī)則

根據(jù)我國《教育法》第79條的規(guī)定，在國家教育考試中，為作弊考生所設(shè)定的行政責(zé)任是取消考試成績。而在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中，為作弊考生所設(shè)定的行政責(zé)任包括取消考試成績、在1至3年內(nèi)禁止報(bào)名和參加該項(xiàng)考試甚至延伸到各種國家教育考試，延遲畢業(yè)1至3年等形式。由此可見，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中為作弊考生所設(shè)定的行政責(zé)任的形式種類遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于《教育法》，而《教育法》是法律，《國家教育考試違規(guī)處理辦法》是部門規(guī)章，部門規(guī)章的規(guī)定超越了法律，所以這似乎并不符合下位法應(yīng)當(dāng)遵循上位法的基本要求。當(dāng)然，沖突并不僅僅是這一處，這些沖突可能會(huì)讓行政責(zé)任的適用不符合法定規(guī)則。

3.行政立法上存在缺陷和漏洞，使得行政責(zé)任適用的目的難以實(shí)現(xiàn)

從作弊的考生所要承擔(dān)的行政責(zé)任的形式來看，無論任何一種行政處罰種類都相對(duì)較輕，這樣就間接降低了他們的違法違規(guī)成本。在作弊可能取得的巨大收益的誘惑下，會(huì)讓不少考生不惜相對(duì)微小的代價(jià)鋌而走險(xiǎn)，走上作弊的道路。另外，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和科技的不斷進(jìn)步，許多高科技的作弊手段不斷涌現(xiàn)，如果不將這類手段在相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章的作弊行為中具體列明，可能會(huì)讓執(zhí)法者在遇到該類手段時(shí)因?yàn)椴粔蛎鞔_而出現(xiàn)判斷偏差，有可能會(huì)讓作弊的考生逃脫懲罰。這兩個(gè)方面都表明由于行政立法上的漏洞和缺陷，導(dǎo)致行政責(zé)任對(duì)作弊考生的威懾力不夠，這可能會(huì)使得行政責(zé)任適用的目的難以實(shí)現(xiàn)。

（二）刑事責(zé)任適用中存在的問題

1.對(duì)于考生成立相關(guān)罪名所指向的作弊行為的判斷缺乏法定標(biāo)準(zhǔn)，使得刑事責(zé)任適用缺乏明確的判斷依據(jù)

在刑（九）在考試作弊類相關(guān)犯罪設(shè)定了三個(gè)罪名，考生有可能成為三罪的責(zé)任主體，但是對(duì)于這三種罪名分別指向的犯罪行為的判斷存在著一些爭論，如對(duì)于組織作弊罪中的組織行為的判斷，如果被組織者只有一人是否依然構(gòu)成該犯罪行為等問題，不同的學(xué)者往往持不同的看法。然而，到目前為止依然沒有設(shè)立一個(gè)法定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)不明的后果是很難準(zhǔn)確定罪，而如果不能準(zhǔn)確定罪就難以正確適用刑罰，這就可能會(huì)使刑事責(zé)任適用缺乏明確的判斷依據(jù)。

2.刑法條文的設(shè)定欠缺妥當(dāng)，導(dǎo)致刑事責(zé)任的適用不夠充分

刑法條文對(duì)于上述三種罪名的行為主體沒有特別規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)是一般主體，也沒有采用不真正身份犯的一些規(guī)定，這似乎有些不合理。作為國家工作人員，他們代表著國家的形象，體現(xiàn)著國家素質(zhì)，他們經(jīng)常接受黨和國家的教育，自身應(yīng)當(dāng)深知作弊的危害性，如果他們作為考生在國家考試中作弊，就構(gòu)成了一種相當(dāng)嚴(yán)重的明知故犯，這會(huì)給考試制度造成更大的破壞。所以，不對(duì)國家工作人員利用職權(quán)實(shí)施的作弊犯罪設(shè)定從重或加重處罰的條款是不恰當(dāng)?shù)?。由此可見，關(guān)于考試作弊罪的刑法條文的設(shè)定欠缺妥當(dāng)，讓國家工作人員承擔(dān)明顯小于去行為危害性的刑事責(zé)任，這就會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任的適用不夠充分。

五、完善建議

由于我國在國家考試的作弊行為中主要適用的兩種法律責(zé)任存在著一定的適用問題，我們需要解決這些問題，完善相關(guān)法律責(zé)任的適用。

（一）完善行政責(zé)任的適用

第一，針對(duì)國家考試制定一部統(tǒng)一的《國家考試法》，并授權(quán)行政法規(guī)和部門規(guī)章，針對(duì)國家考試中考生作弊行為的處罰主體、處罰措施、處罰種類、幅度等內(nèi)容作出合理明確的規(guī)定，為相關(guān)的行政立法提供正確規(guī)范的法律依據(jù)。并根據(jù)下位法遵循上位法的規(guī)則，以法律為基礎(chǔ)對(duì)上述內(nèi)容作出具體規(guī)定，讓行政責(zé)任的適用更加合理化和規(guī)范化。

第二，對(duì)于在國家考試中實(shí)施作弊行為，情節(jié)嚴(yán)重但不構(gòu)成犯罪的考生，適用如行政拘留、罰款等切實(shí)涉及行為人人身和財(cái)產(chǎn)利益的處罰措施，增加違法違規(guī)成本，降低潛在行為人鋌而走險(xiǎn)的可能性，強(qiáng)化行政責(zé)任的威懾作用。

（二）完善刑事責(zé)任的適用

第一，盡快出臺(tái)關(guān)于考試作弊類相關(guān)犯罪的司法解釋，設(shè)定對(duì)成立相關(guān)罪名所指向的作弊行為進(jìn)行判斷的法定標(biāo)準(zhǔn)，為刑事責(zé)任的適用提供明確的判斷依據(jù)。

第二，完善原有的刑法條文，根據(jù)客觀情況增加關(guān)于國家工作人員構(gòu)成不真正身份犯的處罰情形，從而保證刑事責(zé)任得以充分的適用。

綜上所述，對(duì)于國家考試中考生的作弊行為已經(jīng)在我國的法律領(lǐng)域引起了高度的重視，我國法律主要通過設(shè)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任來對(duì)該類行為加以懲治和規(guī)范，雖然兩種責(zé)任的適用目前還存在一些問題，但是我相信，隨著我國立法實(shí)踐的不斷探索、執(zhí)法實(shí)踐的不斷豐富和司法實(shí)踐的不斷積累，我們可以通過對(duì)法律的修訂和補(bǔ)充不斷完善相關(guān)法律責(zé)任的適用，讓我國的國家考試進(jìn)入法治化運(yùn)行的軌道，確?？荚嚬δ艿膶?shí)現(xiàn)，保護(hù)廣大依法參加考試的考生的合法權(quán)益，倡導(dǎo)人們的誠信理念，維護(hù)社會(huì)的公平正義。

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