張京京 劉晏寧 迪力熱巴·艾熱提 劉玥

摘 要 同人小說作為一種新興的網(wǎng)絡文學，在發(fā)展過程中遇到了很多問題。究其根本原因，在于同人小說法律地位不明確，且在現(xiàn)實生活中同人小說創(chuàng)作者難以取得原作者的授權。本文從根本原因出發(fā)，提出擴大演繹作品的司法解釋，將同人小說歸于演繹作品范疇。同人小說可分為非商業(yè)和商業(yè)同人小說，本文建議非商業(yè)同人小說適用于著作權法上的合理使用制度，商業(yè)同人小說適用著作權法上的法定許可制度，并同時為原著作者提供消極保護措施，保留合理權利。

關鍵詞 同人小說 演繹作品 合理使用 法定許可

基金項目：華東理工大學大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練項目（x17384）。

作者簡介：張京京、劉晏寧、迪力熱巴·艾熱提，華東理工大學法律專業(yè)，本科生；劉玥，華東理工大學資源與環(huán)境工程專業(yè)，本科生。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.343

2016年10月11日，年近93歲的武俠大師金庸以作家江南的同人小說《此間的少年》涉嫌“侵犯著作權以及不正當競爭”為由，起訴江南連同三家出版公司，要求被告停止發(fā)行并銷毀小說，公開致歉并賠償經(jīng)濟損失500萬元。此案一出即引起了法律界的廣泛討論，同人小說在我國處于怎樣的法律地位？同人小說創(chuàng)作是否構(gòu)成著作權侵權？二次創(chuàng)作者如何規(guī)避法律風險？此案之所以引起軒然大波，是因為此案觸及了我國法律的灰色地帶。法律源于社會，亦滯后于社會，同人小說作為一種依附于互聯(lián)網(wǎng)應運而生的網(wǎng)絡文學新興類別，其在我國現(xiàn)行著作權法中并無一個明確的法律地位。某種程度上，正是這種法律上的不確定性導致了關于同人小說的諸多糾紛，該問題不解決，隨著同人小說的持續(xù)發(fā)展壯大，未來將產(chǎn)生更多的糾紛。

此類問題亟待解決，但查閱資料可以發(fā)現(xiàn)，在學術界對同人小說問題進行的研究卻少之又少（該數(shù)據(jù)來自萬方數(shù)據(jù)庫）。從2006年到2014年同人小說的論文研究一直保持較低水平，2010年同人小說論文命中率相對最高，也不過1.19，即2010年每百萬期刊論文中命中1.19篇文獻，2011年和2012年的同人小說論文命中率分別為0.32和0.31，2014年的同人小說論文命中率稍有回升，卻也不過0.62。下面本文將著重討論同人小說的法律地位問題及侵權性問題，并對我國法律制度提幾點建議。

一、同人小說的概念和種類

（一）同人小說的概念

“同人”一詞源于日本，本意為志同道合有共同愛好的人。在日本，同人小說屬于“同人志”的一種類型。日文維基百科對“同人作品”的定義是以商業(yè)漫畫中人物設定或其他設定為基礎進行的二次創(chuàng)作。關于同人小說，百度百科的定義是：不受商業(yè)影響的自我創(chuàng)作和自主創(chuàng)作。歐美國家對同人小說的定義是“凡以暢銷書、連續(xù)劇或電影等為本所衍生的短篇或長篇。總體而言，同人小說就是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色故事情節(jié)或背景設定等元素進行的二次創(chuàng)作小說，多為粉絲所作。

同人小說不但具備了網(wǎng)絡小說通有的特點，其本身還具備同人小說特有的特點，相對于其他網(wǎng)絡小說，同人小說有三大特點：對原作的依賴性、具有一定的獨創(chuàng)性、與原作著作權益的相對沖突性。

（二） 同人小說的種類

1.以創(chuàng)作方式為標準可以分為原型演繹和架空創(chuàng)作。原型演繹是指對原作的改編式變動，根據(jù)自己的意愿和喜好來改變?nèi)宋镪P系，故事走向等，比如將原著中的虐戀情節(jié)加以改編來自我安慰，但對原作人物設定和背景設定則采取沿用；而架空創(chuàng)作則是將原作人物置于新時空、新背景的創(chuàng)作，一般而言架空演繹僅僅沿用原著中的人物設定。與原型演繹的同人小說相比，架空創(chuàng)作涉及的原著的元素更少，對原著的依賴性更低，同人小說的獨創(chuàng)性更強。

2.以是否屬于我國著作權法上規(guī)定的演繹作品的范疇可以分為演繹同人小說和非演繹同人小說。演繹權，是指對作品進行演繹創(chuàng)作出新作品的權利。演繹權并不是中國《著作權法》所確認的一種概括性的權利，只是一種學理上的概括。以列舉的方式來定義演繹行為的范圍，即演繹行為包括改編、翻譯、攝制（電影）或匯編。演繹的四種方式中，只有“改編”符合一部分同人小說的創(chuàng)作方式，這些在原作的基礎上由原作改編而來的這一部分同人小說即為演繹同人小說，其他對原作以非改編方式創(chuàng)作的同人小說即為非演繹同人小說。例如上述原型演繹的同人小說便可歸為演繹同人小說，而架空創(chuàng)作的同人小說便屬于非演繹的同人小說。

3.以同人小說是否具有營利性可以分為商業(yè)同人小說和非商業(yè)同人小說。所謂的商業(yè)同人小說是指作者以營利為目的進行創(chuàng)作和銷售的同人小說。與商業(yè)同人小說相比，非商業(yè)同人小說的創(chuàng)作動機更單純，創(chuàng)作同人小說往往只是出于對原作品的熱愛。

二、同人小說侵權性分析

（一） 侵權的必然性

一項作品構(gòu)成侵權作品，通常要符合三項要件：一是侵權作品抄襲了版權作品的內(nèi)容。值得注意的是，此處的“抄襲”是廣義上的抄襲，包括部分抄襲或演繹，也包括完全的復制。二是侵權作品的訴爭部分與版權作品的內(nèi)容構(gòu)成實質(zhì)性相似。三是抄襲的內(nèi)容為著作權法所保護，即如果抄襲的是作品中不受保護的抽象的思想或抄襲的內(nèi)容來自公共領域，則不會侵權。

同人小說是一種“半原創(chuàng)”、“半借用”的二次創(chuàng)作小說，借用原作元素是其基本性質(zhì)，顯然滿足“抄襲”的廣義概念。不可否認同人小說具有一定的原創(chuàng)性，但借用原作元素是其最基本的特性，故同人小說與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似具有必然性。由此觀之，只要同人小說借用的原作為著作權法保護，那么，同人小說的侵權便是必然的。而借用已經(jīng)進入公共領域的作品創(chuàng)作的同人小說則不構(gòu)成侵權，例如依據(jù)《紅樓夢》、《西游記》等作品創(chuàng)作的同人小說等。

（二） 侵犯的權利

根據(jù)我國《著作權法》第14條的規(guī)定，著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權；而著作財產(chǎn)權包括復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權等權利。

第一， 同人小說可能會侵犯原作作者的保護作品完整權。保護作品完整權，即保護作者不受歪曲、篡改的權利。同人小說具有一定的獨創(chuàng)性，其對于原作感情基調(diào)、主題思想的改變極有可能與原作相悖，此外，一些同人小說為吸人眼球，加入了大量的色情元素，嚴重歪曲、篡改了原作品，在這種情況下，同人小說便侵犯了原作作者的保護作品完整權。在現(xiàn)實生活中，同人小說是否達到了對原作品歪曲、篡改的程度，不能僅以原作作者的主觀判斷為標準，否則會大大阻礙自由創(chuàng)作，從而與著作權法立法目的相悖。

第二， 演繹同人小說（改編式同人小說）侵犯了原作作者的改編權，改編權即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權利。改編權是一種著作財產(chǎn)權，未經(jīng)原作作者同意擅自改編其作品顯然侵犯了其改編權。

第三，用于商用的同人小說還有不正當競爭之嫌。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定：“經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他組織和個人。”商品是指用于交換的勞動產(chǎn)品，在文化市場中，作品亦可以看作用于交換的勞動產(chǎn)品，作家這一特定主體亦滿足《反不正當競爭法》調(diào)整的主體要件。根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定“不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！蓖诵≌f以低成本獲得與成本極不相稱的報酬及利益，是一種典型的搭便車行為，當同人小說用于商業(yè)用途時，搶占了部分屬于原作品的市場，顯然違反了反不正當競爭法。

當然，同人小說的創(chuàng)作若得到了原作作者的同意或授權，自然不會侵權。但在現(xiàn)實生活中，海量的同人小說一一得到原作作者的授權顯然是不現(xiàn)實的。

三、同人小說發(fā)展過程中面臨的問題及問題出現(xiàn)的原因

第一，同人小說作者因不知借用權限而阻礙創(chuàng)作，原作者亦不知權利范圍而維權艱難，從而影響雙方的創(chuàng)作積極性。由于同人小說當前的法律地位不明確，我國當前法律對于原作者與同人小說作者間的權利義務關系沒有明確規(guī)定，從而使其具有明顯的不確定性。

第二，判斷同人小說是否侵權的關鍵一點就是其是否被授權。以互聯(lián)網(wǎng)為媒介，眾多同人愛好者們在全國各地的網(wǎng)絡同人社團中，每年創(chuàng)作、傳播的同人作品以十萬為單位計，海量的同人小說作品一一獲得原作者的授權顯然操作成本太高，而且易形成著作權壟斷的現(xiàn)象，顯然不具有實踐性和可操作性，而且也不利于同人小說產(chǎn)業(yè)的進一步繁榮和發(fā)展。

由此觀之，同人小說出現(xiàn)諸類問題的原因主要有兩個，一是我國的同人小說沒有一個明確合理的法律地位，從而影響了同人小說作者的借用權限和原作者的維權途徑。二是我國法律上尚不存在完善的同人小說制度，我國同人小說面臨“授權難”問題，同人小說合法化的阻礙較大。治標先治本，本文將結(jié)合日本和美國兩個同人產(chǎn)業(yè)大國的經(jīng)驗為同人小說的保護制度提幾點建議。

四、同人小說的保護制度建議

（一） 明確同人小說的法律地位

正如前文所論，同人小說可以分為演繹同人小說和非演繹同人小說，演繹同人小說（改編式同人小說）屬于我國著作權法上的演繹作品范疇，可以依照演繹作品的相關規(guī)定來判斷該類同人小說。至于非演繹同人小說則在我國現(xiàn)行著作權法中找不到法律依據(jù)，處于我國著作權法的灰色地帶。本文認為要解決此問題可借鑒美國著作權法有關“演繹作品”的規(guī)定，擴大“演繹作品”的范圍。我國著作權法規(guī)定的演繹作品一般是指經(jīng)改編、翻譯、攝制或匯編的作品，是作者在已有作品基礎上再創(chuàng)造而派生出來的作品，要求“從原作品中派生出的新作品，這種新作品雖有后一創(chuàng)作者的精神成果在內(nèi)，但又并未改變原作之創(chuàng)作思想的基本表達形式”，即我國的“演繹作品”是一個狹義上的概念，覆蓋面較小。與我國的“演繹作品”的規(guī)定不同，美國版權法定義的演繹作品內(nèi)涵為以已有作品為基礎的創(chuàng)作，其外延是演繹包括各種可能的形式。因此，美國對演繹權的開放式界定使演繹權有了無限可能的范圍。由此，我國亦可擴大“演繹作品”的司法解釋，使同人小說均可以歸于“演繹作品”這一法律概念中，這樣同人小說的法律地位就確定了。

（二）非商業(yè)同人小說的合理使用和商業(yè)同人小說的法定許可

和日本及歐美等國家形成了相對成熟的同人小說產(chǎn)業(yè)鏈，并制定了符合本國國情的有關同人小說的法律制度不同，我國的同人小說作為一種借助互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來的網(wǎng)絡文學新興類別，還處于一個較為青澀的階段，尚未形成一條成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，且由于我國關于同人小說的法律制度亦不甚完善，很多時候，我國的同人小說的發(fā)展處于雜亂無章的狀態(tài)。

日本著作權法規(guī)定同人作品須注明原著作者，即日本規(guī)定同人作品具有不完全的著作權。目前，日本仍維持著同人的“不完全著作權”保護以及原作者對同人作品的不告不理慣例。美國針對同人作品引入了合理使用制度，美國將同人作品的“部分借用設定”定性為合理使用，對原作著作權采取消極保護。

如前文所述，根據(jù)是否具有營利性可將同人小說分為非商業(yè)同人小說和商業(yè)同人小說。同人小說本質(zhì)上是一種大眾的粉絲文學，現(xiàn)實生活中，同人小說創(chuàng)作者均為原作品的愛好者，在原著的基礎上加入自己的獨創(chuàng)性思維，進一步延伸和發(fā)展原作品以達到自娛自樂的效果，因此現(xiàn)實生活中大部分的同人小說并不用于商業(yè)。與商業(yè)同人小說相比，非商業(yè)同人小說的創(chuàng)作動機更單純，創(chuàng)作同人小說只是出于對原作品的熱愛。我國著作權法的目的本質(zhì)上是鼓勵創(chuàng)作，而同人小說的發(fā)展無疑是對原有資源的合理再利用，從該層面而言，非商用同人小說只要符合同人小說的創(chuàng)作規(guī)范，避免侵犯原作者的署名權等一系列著作權，那么此類同人小說可以看作是對原作品的合理使用。換言之，非商業(yè)同人小說可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。

與我國不同，美國版權法沒有窮舉所有的合理使用的類型，規(guī)定了合理使用的一般條款。根據(jù)美國判斷具體案件中一項作品使用行為是否為合理使用時，應當考慮下列因素：（1）該使用的目的與特點。（2）版權作品的性質(zhì)。（3）所使用部分相對整個版權作品而言所占的數(shù)量和實質(zhì)程度。（4）使用行為對版權作品潛在市場和價值的影響?！庇纱丝芍绹鏅喾ㄉ系暮侠硎褂玫呐袛嗑C合考慮四個要素。合理使用一般條款的適用增加了法律的靈活性和社會適應性，為法官解決社會中出現(xiàn)的新問題提供了法律依據(jù)。隨著網(wǎng)絡科技的不斷發(fā)展，社會中必然會出現(xiàn)很多新的問題，美國的做法無疑為我國的著作權立法提供了經(jīng)驗?；诖耍覈⒎ㄕ呖梢灾贫ê侠硎褂玫囊话銞l款，以解決包含非商業(yè)同人小說在內(nèi)的諸多新問題。

而用于商業(yè)使用的同人小說，借用了原作品的名氣獲得了與其成本不相稱的利益，在一定程度上搶占了一部分原本屬于原作品的市場，基于此，商業(yè)同人小說在使用過程中可以不經(jīng)著作權人許可，但須支付合理報酬，即商業(yè)同人小說應由著作權法上法定許可制度進行調(diào)節(jié)。根據(jù)《著作權法》第28條規(guī)定：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬?！爆F(xiàn)實生活中，法律上并沒有針對不積極支付費用的行為規(guī)定嚴厲的懲罰措施，以至于一部分人懷著僥幸的心理不主動支付費用，損害了著作權人的合法權益。本文建議立法者應完善法定許可制度的付費制度，進而保障著作權人的合法權益。值得注意的是，無論是非商業(yè)同人小說，還是商業(yè)同人小說，都可能存在個別歪曲、篡改原作品等其他侵權行為，基于此，在法律上應該保留原作者提起訴訟的權利。

總之，同人小說作為一種網(wǎng)絡文學新興類別，在發(fā)展過程中面臨很多問題，面對這樣一種新事物，我們需要在不斷深入的創(chuàng)作與研討中不斷思考、探索、改進，確定同人小說的法律地位引入合適的法律制度，進而推動這一新興文學創(chuàng)作題材的不斷發(fā)展壯大。

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