余瀾 曾海峰

摘 要 單一的公法保護模式或私法保護模式都不能全面保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，公法與私法保護相結(jié)合平行保護模式才能最大化保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。許多學(xué)者支持采用“知識產(chǎn)權(quán)”方式，其既有合理性也有局限性。本文主張構(gòu)建“特別知識產(chǎn)權(quán)”保護，即針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種“特殊”智力成果，對其權(quán)利主體、創(chuàng)造性要求以及保護期限予以“特別”規(guī)定，其他方面采用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的制度。

關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 特別知識產(chǎn)權(quán) 公法 私法

作者簡介：余瀾，中國人民大學(xué)博士，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院教授，碩士研究生導(dǎo)師；曾海峰，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.340

《花木蘭》與《功夫熊貓》電影均以挖掘中國優(yōu)秀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源為題材的電影，上映后我國卻未有依據(jù)主張侵犯我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。我國2011年頒布了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有了法定保護依據(jù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由一個民族或國家所創(chuàng)造，蘊含著深厚的民族文化情懷，一代代薪火傳承的智慧結(jié)晶，是一個民族或國家全體成員共有的精神財富，具有公共屬性，公法保護是必要的。在我國，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)量眾多，單一的公法保護明顯不足。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同時采用私法保護，既可以節(jié)省政府大量經(jīng)濟資源，又可以保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造主體的利益，調(diào)動私權(quán)利主體保護的積極性和主動性。因此，采用公法與私法共同保護途徑保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)才能最大化保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)繼延蓬勃發(fā)展以及其相關(guān)權(quán)利人經(jīng)濟利益。私法保護方式上，學(xué)界提出許多保護途徑如：合同方法 、知識產(chǎn)權(quán)、無形文化標志權(quán) 等，但大部分學(xué)者支持 “知識產(chǎn)權(quán)”保護?！爸R產(chǎn)權(quán)”保護的客體為一種無形的，需要借助有形物質(zhì)載體的智力成果，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)根本特性也為無形的、凝聚一代代先輩智慧的智力成果，然而這種智力成果相對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度意義上的智力成果較為“特別”一些?？傮w來說，采用“知識產(chǎn)權(quán)”保護模式保護“非遺”有很大包容性。在我國現(xiàn)性體制下是私法方式保護的最佳模式，但也存在保護的時間有限性、權(quán)力主體的特定性、具有創(chuàng)新性方面的沖突。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)意義上的“特別”智力成果，因此，筆者構(gòu)想在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度框架之下，設(shè)立“特別知識產(chǎn)權(quán)”制度?！疤貏e知識產(chǎn)權(quán)”制度核心理念在于只對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種“特別”智力成果在進行知識產(chǎn)權(quán)保護時，在授予主體、創(chuàng)造性要求以及保護期限設(shè)定“特別”規(guī)則。

一、公法與私法共同保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的必要性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既有公共屬性又具有私人利益性質(zhì)；既具有文化傳承傳播的功能，又具有經(jīng)濟利益開發(fā)利用效用。因其本身具有雙重性質(zhì)，決定了需要公法與私法共同平行保護。部分學(xué)者主張的全部由公法保護或者全部由私法保護模式，過于片面。公法與私法共同保護才能使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到最大化保護。

（一）公法保護的合理性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個群體、民族或國家的文化，反映了其悠久漫長文化形成的歷史軌跡，承載著他們的生活習(xí)慣、思想觀念。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個群體、民族或國家的公共文化，全體成員可以享有，它也因全體成員認同而形成，具有公共屬性和文化屬性。保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也關(guān)系一個國家文化政策，公法保護是必要的。社會高速的發(fā)展，人們生產(chǎn)、生活與生存方式發(fā)生了翻天覆地的改變，人們各種生活需求可從先進科技技術(shù)各方面得到滿足，祖輩賴以生存的技藝、器物已不再需要了。年輕人具有追求新穎生活傾向，摒棄傳統(tǒng)生活，流行歌曲取代民族民歌，這是社會發(fā)展的必然趨勢。在人追逐利益思想驅(qū)動下，無或者較少經(jīng)濟利益價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，如果放任由市場規(guī)律調(diào)節(jié)，勢必快速消失殆盡。而這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承載著重大歷史意義、文化價值和研究價值，是我們民族根之所在、推陳出新之所在。

因此，必須要國家公權(quán)力介入，采用公法方式，才能避免此種悲劇的發(fā)生。

（二）私法保護的合理性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由一個民族或一個民族中的一個群體或一個自然人所創(chuàng)造，他們的利益必須確認與考慮。私法保護的主體具有特定性，保護的客體是私人利益。價值核心是追求自由、效率、正義價值，是規(guī)范市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，與市場規(guī)律相適應(yīng)，是對社會資源的初次分配。 當前，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)未有私法律保護創(chuàng)造群體權(quán)益，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)“所有者缺位”導(dǎo)致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為了“公地悲劇” ，即公司、政府、個人等主體同時共同開發(fā)利用同一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。各個利益群體、政府、個人從自己利益出發(fā)，不合理的挖掘與其自身相關(guān)的商業(yè)利益的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。不合理的商業(yè)開發(fā)與不正當?shù)纳虡I(yè)運營行為，正變相、間接的侵蝕非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。如果在公法保護模式中嵌入私法予以保護，承認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體專用權(quán)的絕對權(quán)，一方面可以合理、持續(xù)商業(yè)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟價值，另一方面也可以制約公權(quán)力無限放大，有效防范公權(quán)力被濫用。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)須公私法共同保護

通過上述的論證，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雙重屬性既需要公法保護，也需要私法保護，應(yīng)該何種保護為主呢？學(xué)界也一直未達成共識，筆者認為，公私法保護，不應(yīng)分何種為主。公法與私法自然平衡各自解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)持續(xù)發(fā)展所面對的窘境，兩者都有各自側(cè)重點，是相互補充、相互協(xié)調(diào)的關(guān)系，兩者共同保護并不矛盾。雖然公法與私法保護對象都是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但保護的客體不同，側(cè)重點不同。例如，行政保護側(cè)重于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的普查、研究、保存、傳承等行為，體現(xiàn)的是公共利益，而私法保護特定權(quán)利主體的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，側(cè)重經(jīng)濟與精神保護，體現(xiàn)的是私人利益。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既需要公法保護國家的公共利益，也需要私法私主體各方面的權(quán)益，這樣才能使其健康、永久、生生不息的蓬勃傳承下去。

二、知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的適應(yīng)性與沖突性

（一）知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的適應(yīng)性

1.保護客體的一致性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護區(qū)別于物質(zhì)性文化遺產(chǎn)，它是特定民族或群體根據(jù)自己生活、生產(chǎn)方式經(jīng)驗積累的，集該群體全體成員之智慧，反映該群體精神的一種無形智力成果，雖然它需要依靠物質(zhì)介質(zhì)體現(xiàn)出來，但本質(zhì)仍是無形的。我們正是為了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一非物質(zhì)的無形智力成果。知識產(chǎn)權(quán)法所指的保護客體是知識產(chǎn)品內(nèi)含的智力結(jié)晶，保護的是無形的知識，其本質(zhì)上則是一種非物質(zhì)性的無形財產(chǎn)。區(qū)別于《物權(quán)法》所保護有形物質(zhì)財產(chǎn)。

保護無形財產(chǎn)與有形財產(chǎn)的區(qū)別在于，如一副名畫，著作權(quán)法保護的是它的構(gòu)思、筆彩所具有的獨創(chuàng)性表達，而物權(quán)法保護的是該畫有形物體本身。侵權(quán)人如果撕壞該畫，侵犯則是物權(quán)法，獨創(chuàng)性表達未得到侵犯。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在保護客體方面，與知識產(chǎn)權(quán)保護客體的無形性相一致。

2.保護目的的一致性

現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)設(shè)計目的是保護智力成果創(chuàng)造者的知識成果和合法權(quán)益，鼓勵這些時代創(chuàng)新人繼續(xù)創(chuàng)新的知識，提高社會生產(chǎn)力，創(chuàng)造新的科技，造福整個人類。保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的目的，不僅是承繼與發(fā)揚本民族優(yōu)秀文化遺產(chǎn)成果，其更重要的目的是開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中存在的經(jīng)濟價值使其轉(zhuǎn)化為社會生產(chǎn)力，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造群體經(jīng)濟利益，鼓勵創(chuàng)造群體積極傳承與革新非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促進社會經(jīng)濟大步前進。從此角度看，兩者的保護目的是一致的，筆者認為采取知識產(chǎn)權(quán)這種保護模式保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行是恰當?shù)摹?/p>

（二）知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的沖突性

知識產(chǎn)權(quán)制度起源于西方，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的沖突主要體現(xiàn)在以下方面：

1.主體上的沖突

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由一個民族、一個群體、特別條件下由一個自然所創(chuàng)造，即該群體中的每個成員對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)形成都貢獻著自己一份力量，凝聚著整個群體的智慧、思想結(jié)晶，并由該群體各成員所使用、傳承。

因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所屬主體具有群體性和不特定性特征。而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度授予權(quán)利主體為著作權(quán)人、發(fā)明創(chuàng)造人，權(quán)利主體必須是特定的主體。知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，私權(quán)必須確定特定的權(quán)利人，并且是一種絕對權(quán)，具有獨占性和排他性。兩者在授予的主體上產(chǎn)生了沖突。

2.創(chuàng)造性要求的沖突

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種“遺產(chǎn)”，由祖輩所創(chuàng)造，群體成員世代傳承，在歷史的長河中不斷豐富、逐漸演化成現(xiàn)在的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)，縱向看每一代人對其形成都有所貢獻。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然也是智力創(chuàng)造成果，但創(chuàng)造時點在幾百年前甚至幾千年前不確定時間點，并且文化遺產(chǎn)在一定該族群內(nèi)甚至全世界內(nèi)是公開的、由不特定的多數(shù)人知曉并使用?，F(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造性是指當代創(chuàng)造的不為人知、未公開、未使用智力成果 ，即著作權(quán)上作品的獨創(chuàng)性；商標權(quán)的顯著性，專利權(quán)的新穎性。因為知識產(chǎn)權(quán)制度目的是鼓勵創(chuàng)新，這是知識產(chǎn)權(quán)制度的根本原則。我國《著作權(quán)法》與《專利法》第一條都規(guī)定了這一原則。 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然也體現(xiàn)智力成果，但這種智力成果并不符合現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度上的創(chuàng)新性。

3.保護期限的沖突

知識產(chǎn)權(quán)制度目的是鼓勵創(chuàng)新。世界各國的知識產(chǎn)權(quán)法中都對智力成果給予一定法定期限的保護，法定期限屆滿后，智力成果就不再被保護，而智力成果就成為社會公共資源，各個人都可以無償使用。通過有限壟斷獨享一定期限的經(jīng)濟利益來激勵社會發(fā)明創(chuàng)造。這種方式被稱為知識產(chǎn)權(quán)的“時間性”。 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有形成時間具有不確定性及發(fā)展的動態(tài)性。而知識產(chǎn)權(quán)法要精準確定保護期限開始和結(jié)束。并且非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的人文價值 的“文化內(nèi)涵”決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需我們無限的傳承下去，具有長期甚至無限保護?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》最長期限是截止作者死后的第五十年的十二月三十一日；《專利權(quán)法》一般保護期限為十年，保護期限較短。

因此，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法制度保護期限要求與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護無限性需求產(chǎn)生了沖突。

三、“特別知識產(chǎn)權(quán)”保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)模式的構(gòu)建

（一）“特別知識產(chǎn)權(quán)”保護模式概念

通過前面的論述，知識產(chǎn)權(quán)模式保護“非遺”存在某些方面的沖突、不適合性，總體來說，“知識產(chǎn)權(quán)”這種方式目前是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最佳模式。為避免沖突，筆者構(gòu)思將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護納入知識產(chǎn)權(quán)保護智力成果制度范圍之內(nèi)，公法與私法共同保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的框架內(nèi)，在私法保護方面，探索構(gòu)建“特別知識產(chǎn)權(quán)”制度。“特別知識產(chǎn)權(quán)”制度指在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度框架下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這種“特殊”智力成果，在申請知產(chǎn)權(quán)保護時，對授予主體、創(chuàng)造性要求以及保護期限予以“特別”規(guī)定，其他方面采用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)則的制度。法律規(guī)范是開放、包容的，隨社會改變而不斷發(fā)展和完善，知識產(chǎn)權(quán)制度也是開放、吸納新客體。而“特別知識產(chǎn)權(quán)”就是對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的一種發(fā)展，即在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度框架下，將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入其保護范圍，而針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這“特殊”智力成果所作的調(diào)整。此時的調(diào)整指現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度只在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請保護時，只對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一特殊對象在授予主體、創(chuàng)造性要求以及保護期限的調(diào)整，其他普通知識產(chǎn)權(quán)申請保護時無此方面的特殊規(guī)定。

（二）特別知識產(chǎn)權(quán)的“特別”規(guī)則構(gòu)建

1.“特別”權(quán)利主體

現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度不能適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)最大的障礙是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)個人主義權(quán)利與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)群體性的不一致。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造主體具備群體性，“特別”知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利主體設(shè)計上包含一個國家、民族、群體特別情況下為個人。國家可成為“特別”知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體。文化是一個國家要的組成部分，也是國家利益的體現(xiàn)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正是帶有這樣的地位，各國紛紛制定國內(nèi)法予以行政保護。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)責(zé)任給予文化主管部門，同時為銜接公法保護體系，應(yīng)將國家作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn) “特別”知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體。國家成為“特別”知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體有條件限制，只有在幾個族群、群體同時主張擁有同一項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，國家（文化行政管理部）才能成為其主體。民族或社群可成為“特別”知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體。某項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)由一個民族或一個地區(qū)群體所創(chuàng)造，并只在該民族、群體內(nèi)傳承，其內(nèi)所有成員都參與其中。基本可以推斷該項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不是該民族某個特定個人或團體所擁有，而是該民族、群體所成員所共有。如傣族潑水節(jié)應(yīng)確定傣族這個民族所有。特殊情況下可確定個人為權(quán)利主體，如“泥人張”唯一的傳承人張錩、“聚元號”弓箭工藝唯一傳承人楊福喜?？隙▊€人為其權(quán)利主體在于能給予傳承認精神和經(jīng)濟鼓勵，積極傳承、推陳出新。除前述三類人以外，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整理匯編者、改編者相關(guān)權(quán)利，筆者認為可按現(xiàn)行普通知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)則予以調(diào)整。

2.“特別”創(chuàng)新性規(guī)則

創(chuàng)新性這實質(zhì)條件已經(jīng)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護的無法逾越的障礙之一。現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)中的《著作權(quán)法》、《專利法》要求予以保護的作品具有獨創(chuàng)性、專利保護要求新穎性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在某一區(qū)域、民族、國家范圍內(nèi)家喻戶曉，達不到現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)要求的不為人知的創(chuàng)新性的條件。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)智力成果的“特別”智力成果，因此降低對這特別非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護門檻，僅僅在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請知識產(chǎn)權(quán)保護時，不做創(chuàng)新性的要求。即民間文學(xué)藝術(shù)不受《著作權(quán)法》獨創(chuàng)性限制，傳統(tǒng)科技知識如醫(yī)藥醫(yī)療知識、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)等不受新穎性限制。

3. “特別”的保護期限

現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)保護對象價值估計實現(xiàn)的時間來確定保護期限，保護期限的有限性是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)的基本特征之一。 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成是一個漫長、動態(tài)的過程。由一個民族或群體在漫長的河中，把自己的生活習(xí)慣、生產(chǎn)方式一點一滴更新和疊加而形成，并由該群體的后代一代一代傳承的寶貴的精神財富。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)隨著時間的前進會增加時代新元素或減少糟粕部分，其文化、技藝內(nèi)容是處在動態(tài)變化之中，如昆曲，最初是民間清曲小唱，后代傳承人一代代發(fā)展、創(chuàng)新、完善最終形成了現(xiàn)在的昆山腔為主要腔調(diào)完整的戲曲。 不能確定保護期限的始點。某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也承載一個民族或群體的起源、生存軌跡，已經(jīng)深深融入了該民族或群體成員的血液里，成為了一種信仰，對其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護就是對該民族或群體的經(jīng)濟和精神利益的保護，該民族或群體將永久的存續(xù)下去，對其保護也應(yīng)永久的。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個民族或國家重要的文化資源和精神財富，如同不可再生資源，一旦滅絕便不可再生。它也是一個民族或國家前進的源泉、動力，任何對保護期限進行限制，都是不明智的。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這一“特別”知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護的期限應(yīng)當是永久無期限的。

注釋：

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我國《專利法》第1條規(guī)定：“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展，制定本法。” 《著作權(quán)法》第1條規(guī)定：“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！?/p>

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