顏文濤 汪貝貝 陳致寧 周宇恒

摘 要 2015年5月1日，新修訂的《行政訴訟法》對孵生于各地實踐的行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度予以肯定，將其上升為法律規(guī)定。本文立足制度本身，結(jié)合實證研究，發(fā)現(xiàn)制度存在預(yù)設(shè)價值達成不能、法律規(guī)定過于寬泛、規(guī)范文本內(nèi)容不統(tǒng)一且不科學等問題，應(yīng)從完善規(guī)定規(guī)范、增設(shè)行政相對人權(quán)利、加強司法與行政銜接、優(yōu)化應(yīng)訴配套機制等方面進行制度改良。

關(guān)鍵詞 行政機關(guān) 負責人 出庭應(yīng)訴 預(yù)設(shè)價值 制度改良

基金項目：本文系東南大學國家級創(chuàng)新訓(xùn)練項目（編號：201710286113）“行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度實證研究”的研究成果。

作者簡介：顏文濤、汪貝貝、陳致寧、周宇恒，東南大學法學院本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.278

一、問題的起源

行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度肇始于各地實踐，但多年來并未催生出全國性的法律規(guī)定。直至2015年5月1日，新修訂的《行政訴訟法》第三條第三款規(guī)定：“被訴行政機關(guān)負責人應(yīng)當出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！边@意味著行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度首次在總則中以單獨條文的形式呈現(xiàn)出來。

以該法律規(guī)定為基點，通過實證研究，發(fā)現(xiàn)該制度存在如下問題：（1）制度發(fā)展偏離預(yù)設(shè)價值，忽視“行政爭議的預(yù)防與化解”這一首要價值定位；（2）法律規(guī)定過于寬泛，各地規(guī)范具體內(nèi)容不統(tǒng)一且不科學；（3）部分行政機關(guān)負責人仍存在排斥思想，不愿出庭應(yīng)訴，即使出庭效果亦不明顯；（4）司法與行政銜接不夠緊密；（5）應(yīng)訴配套機制不健全。

立法不可能一次性全面滿足法制實踐需求。然而，正所謂“理論指導(dǎo)實踐，實踐豐富理論”，一項制度需要通過實證研究，才能窺見該制度的問題，進而實現(xiàn)制度改良。

二、行政應(yīng)訴制度實證研究

實證研究，旨在分析一項制度的實施效果，其精髓在于透過“表象”看本質(zhì)，通過數(shù)據(jù)看問題。行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴從地方實踐上升為法律規(guī)定，被譽為“法治建設(shè)的風向標”、“執(zhí)政為民的試金石”，其預(yù)設(shè)價值體現(xiàn)在行政爭議的預(yù)防與化解、法治政府建設(shè)與依法行政能力的提升和行政審判司法環(huán)境的改善與優(yōu)化三方面。但其預(yù)設(shè)價值是否真正達成，實施效果究竟如何，還需通過實證研究進行分析。

（一）制度規(guī)范的實證研究

1996年11月份溫州市平陽縣人民政府發(fā)布的《行政首長出庭應(yīng)訴工作暫行辦法》是該制度的規(guī)范文本的開端，2015年5月1日新修訂的《行政訴訟法》正式頒布實施，明確將該制度寫入法律。筆者以“行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴”為關(guān)鍵詞，從1996年始至2017年止，共檢索到80個規(guī)范性文件，并以80個相關(guān)規(guī)范文本作為“樣本1”，從規(guī)范目的、負責人界定、出庭應(yīng)訴案件類型和出庭規(guī)制等四個方面進行實證研究。

1.規(guī)范目的

筆者對樣本1進行梳理，發(fā)現(xiàn)各規(guī)范文本均在開篇闡明了規(guī)范目的，具體表現(xiàn)為促進依法行政、預(yù)防與化解行政爭議以及維護司法公正和行政相對人合法權(quán)益三種類型。這三種規(guī)范目的也可理解為該項制度的三項預(yù)設(shè)價值。其中，所有規(guī)范文本均含有促進依法行政的表述；9個規(guī)范文本含有預(yù)防與化解行政爭議的表述；15個規(guī)范文本含有維護司法公正和行政相對人合法權(quán)益的表述。由此可見，促進依法行政、塑造良好的政府形象是各規(guī)范的首要目的。在此意義上，出庭應(yīng)訴更像是接受普法教育，即經(jīng)由行政機關(guān)負責人帶頭接受教育從而推動行政機關(guān)整體依法行政觀念及能力的提升。

介于行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴與協(xié)調(diào)和解、司法建議源自同一制度譜系，因此行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴的首要價值定位應(yīng)在于促成訴訟案件爭議的實質(zhì)性化解。然而上述比例分析反映含有預(yù)防與化解行政爭議的表述的文本僅占11.3%，這無疑剖明行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度主要作為行政自制的產(chǎn)物塑造政府形象。過分追求自身形象的塑造和所謂的績效而忽視糾紛實質(zhì)解決，與該制度的首要價值定位背道而馳，直接導(dǎo)致制度發(fā)展偏離預(yù)設(shè)價值。

2.行政機關(guān)負責人界定

新修訂的《行政訴訟法》并未對“行政機關(guān)負責人”的內(nèi)涵和外延予以界定，導(dǎo)致各規(guī)范文本對行政機關(guān)負責人的界定陷于混亂的局面。以樣本1為例，80個規(guī)范文本中共有31個對行政機關(guān)負責人進行了界定，大致可分為8種：“正職負責人、副職負責人以及分管負責人”，文本數(shù)量9個；“主要負責人、分管負責人”，文本數(shù)量6個；“正職和副職負責人”，文本數(shù)量5個；“法定代表人、分管相關(guān)業(yè)務(wù)的負責人”，文本數(shù)量5個；“主要負責人、分管被訴行政行為業(yè)務(wù)的負責人”，文本數(shù)量2個。從上述列舉我們發(fā)現(xiàn)各規(guī)范文本對“行政機關(guān)負責人”趨向于“寬泛”定位，這種趨向一方面可歸因于司法解釋的引導(dǎo)，另一方面或是考慮負責人公務(wù)繁忙的現(xiàn)實，但有學者認為，這將導(dǎo)致行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴與一般代理訴訟并無實質(zhì)區(qū)別，遠離規(guī)范預(yù)期。

3.出庭應(yīng)訴案件類型

關(guān)于出庭應(yīng)訴案件的類型，樣本1中共有44個規(guī)范文本進行了列舉，大致可概括為6種案件類型：第一，行政機關(guān)本年度第一起行政案件，有16處；第二，具有較大、重大或巨大影響、社會關(guān)注度高的案件，有35處；第三，涉案人數(shù)多、涉訴金額大的案件，有12處；第四，本級或上級行政機關(guān)要求、政府法制機構(gòu)指定或建議、人民法院通知或建議出庭應(yīng)訴的案件，有30處；第五，上訴案件，對于上訴案件一般會加上一審行政機關(guān)敗訴且行政機關(guān)負責人未出庭等前置性條件，有10處；第六，人大代表、政協(xié)委員旁聽的案件，有6處。其一，由于各規(guī)范文本在立法技術(shù)上均采用“較大”、“幾人以上”、“幾萬元以上”等不確定法律概念，且作為行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)定，事實上給予行政機關(guān)負責人在是否出庭應(yīng)訴方面寬泛的裁量空間。其二，某些出庭應(yīng)訴與否的衡量因素很難看出其必要性，例如“行政機關(guān)本年度第一起行政案件”應(yīng)出庭應(yīng)訴的規(guī)定，這種規(guī)定似乎成為了政府塑造形象的“華麗外衣”，而難見其必要性。此外值得注意的是，有10個規(guī)定在某些情形下必須出庭應(yīng)訴，類似這種極端化規(guī)定似乎加深了該制度對“訴訟平等”原則的“違背”。

4.出庭規(guī)制

對于出庭規(guī)制，筆者認為可分為不出庭情況下的規(guī)制和出庭情況下的規(guī)制。

關(guān)于不出庭情況下的規(guī)制，主要表現(xiàn)為不出庭的理由、不出庭理由的說明與審查、不出庭情況下委托參與訴訟、不出庭的責任追究等四個方面。其中，關(guān)于不出庭的理由，樣本1中共有23個規(guī)范文本作出了規(guī)定，但大多僅表述為“正當理由”、“特殊情況”，僅有云南省明確列舉出“疾病、出國、重要公務(wù)等”特殊原因；關(guān)于不出庭理由的說明與審查，23個中有5個規(guī)定“應(yīng)在開庭前向?qū)徖碓摪讣娜嗣穹ㄔ簳嬲f明理由”，但23個規(guī)范文本均未明確規(guī)定審查主體；關(guān)于不出庭情況下委托參與訴訟，樣本1中共有27個規(guī)范文本作出了規(guī)定，27個規(guī)范文本均規(guī)定在負責人未出庭的情況下應(yīng)委托相應(yīng)人員參與訴訟，其中有14個規(guī)定不得僅委托律師出庭應(yīng)訴；關(guān)于不出庭的責任追究，樣本1中共有31個規(guī)范文本作出了規(guī)定。

關(guān)于出庭情況下的規(guī)制，對于每年度行政機關(guān)負責人出庭案件數(shù)，樣本1中共有18個規(guī)范文本作出具體規(guī)定，案件數(shù)基于每年度的行政應(yīng)訴案件數(shù)而在1-4件之間徘徊，大部分規(guī)范文本未有底線要求。樣本1中僅有個別規(guī)范文本宣示性提及“切實做到出庭、出聲、出效果”，而未對出庭應(yīng)訴后的具體要求作出規(guī)定。相較于此，樣本1中多達31個規(guī)范文本設(shè)置了不出庭的責任追究制度，此制度的側(cè)重點在于督促行政機關(guān)負責人出庭，而不在于優(yōu)化出庭效果。這種規(guī)范設(shè)計上的錯誤側(cè)重是導(dǎo)致出庭不出聲、出庭不出效果進而使得糾紛難以實質(zhì)化解的一大因素。

（二）司法實踐的實證研究

筆者對各地區(qū)的相關(guān)案件進行分類整理，匯總成圖表，從大數(shù)據(jù)的角度分析了制度的發(fā)展狀況，現(xiàn)將數(shù)據(jù)反映的狀況總結(jié)如下：

1.典型地區(qū)帶動整個省份出庭應(yīng)訴效應(yīng)明顯

以江蘇省為例，江蘇省整體出庭應(yīng)訴率較高，近三年來未出庭應(yīng)訴的僅占13.3%，多歸功于“海安樣本”的帶動。 制度實施以來，海安出庭應(yīng)訴率連續(xù)六年保持100%，連續(xù)五年實現(xiàn)了行政訴訟案件零申訴、零上訪。由此2011年全江蘇省一審行政案件出庭應(yīng)訴率達到80.08%。

2.全國出庭應(yīng)訴率普遍有所提升，江浙滬地區(qū)尤為顯著

江浙滬地區(qū)經(jīng)濟發(fā)達，法律糾紛也較多，相應(yīng)的其公民的法律意識也較高，在涉及行政機關(guān)的糾紛時，往往能夠?qū)⑿姓C關(guān)告上法庭，并要求行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴。從近三年的相關(guān)裁判文書來看，江蘇省未出庭應(yīng)訴的僅占13.33%，浙江省不出庭應(yīng)訴的僅占1.05%。站在行政機關(guān)的角度來說這體現(xiàn)出出庭應(yīng)訴日益常態(tài)化，行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴的心態(tài)也更加成熟。

3.委托代理人、副職負責人出庭應(yīng)訴較多

從數(shù)據(jù)來看，江蘇省行政機關(guān)負責人委托代理人出庭應(yīng)訴的占45%，副職負責人出庭應(yīng)訴的為41.67%；浙江省副職負責人出庭應(yīng)訴的占32.71%，正職負責人出庭應(yīng)訴的僅占3.5%。由此可見委托代理人、副職負責人出庭應(yīng)訴較多，而正職負責人出庭應(yīng)訴很少。該制度的規(guī)范預(yù)期是否只得到了“落空”二字，令人擔憂。

三、制度改良

（一）完善規(guī)定規(guī)范

關(guān)于規(guī)范目的，建議以行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴的首要價值定位為導(dǎo)向，將側(cè)重點放在行政爭議的預(yù)防與化解上，在塑造政府形象的同時，更加注重案件爭議的實質(zhì)性化解，進而匡正價值導(dǎo)向，為在立法和司法層面使制度發(fā)展契合該制度的預(yù)設(shè)價值夯實基礎(chǔ)。

關(guān)于行政機關(guān)負責人界定，2018年2月8日施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱“新行訴法解釋”）將行政機關(guān)負責人界定為“行政機關(guān)的正職、副職負責人以及其他參與分管的負責人”。筆者認為該規(guī)定符合實踐中大多數(shù)地區(qū)的規(guī)定，在考慮到負責人公務(wù)繁忙的基礎(chǔ)上又能保障相對人權(quán)利，利于爭議的高效化解。

關(guān)于出庭應(yīng)訴案件類型，根據(jù)《行政訴訟法》第三條第三款的立法本意，原則上所有行政案件負責人都應(yīng)當出庭應(yīng)訴，這種類型化劃分顯失必要性。即使要這樣規(guī)定，建議盡量規(guī)避類似“行政機關(guān)本年度第一起行政案件應(yīng)出庭應(yīng)訴”等規(guī)定，從“實質(zhì)化解糾紛”的制度首要價值定位出發(fā)，將更多的裁量空間留給法院、行政機關(guān)和行政相對人。

關(guān)于出庭規(guī)制，其一，關(guān)于不出庭的理由，筆者針對“理由”的外延提供以下3項以供參考：（1）不可抗力，屬于在客觀上無法抗拒、避免和克服的原因，如爆發(fā)地震、意外事故等；（2）不能自己控制的客觀事由，如身患重病、公務(wù)耽擱等；（3）常理，一般人都可以判斷為正當?shù)氖掠伞Ｔ诖嘶A(chǔ)上，建議賦予法院更大的裁量權(quán)；其二，關(guān)于不出庭理由的說明與審查，建議在“情況說明”的基礎(chǔ)上將審查權(quán)限賦予人民法院；其三，關(guān)于不出庭情況下委托參與訴訟，介于僅委托律師出庭有違該制度立法本意，筆者贊同新行訴法解釋“不得僅委托律師出庭應(yīng)訴”的規(guī)定；其四，關(guān)于不出庭的責任追究，建議加強法院與行政機關(guān)的聯(lián)系，強化司法建議制度的適用；其五，關(guān)于出庭情況下的規(guī)制，建議取消年度出庭案件數(shù)、年度出庭率的硬性要求，代之以出庭獎勵機制。此外應(yīng)將規(guī)范重點放在出庭應(yīng)訴后的具體要求上，對庭前、庭中、庭后的表現(xiàn)作出具體的行為指引，真正做到出庭出聲、出庭出效果。

（二）增設(shè)行政相對人權(quán)利

1.啟動行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴的請求權(quán)

大量規(guī)范文本顯示，建議、要求行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴的權(quán)利主體均為法院和行政機關(guān)，這一旨在保護行政相對人合法權(quán)利的制度反而在實施中架空了行政相對人應(yīng)有的權(quán)利。雙方間自由的討價還價是合意解決糾紛的基礎(chǔ)。因此，立足于促進行政爭議化解的價值定位，有必要克服管理行政下固有的單向思維，改用雙向思維，賦予行政相對人在啟動行政首長出庭應(yīng)訴方面的請求權(quán)”。

2.對不出庭應(yīng)訴行為的起訴權(quán)構(gòu)想

大量案例反映當行政相對人訴請確認行政機關(guān)負責人在行政訴訟中拒不出庭應(yīng)訴違法時，人民法院基本以該不出庭行為不屬于行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍而駁回訴訟請求。新修訂的《行政訴訟法》第三條第三款的規(guī)定反映行政機關(guān)負責人負有法定的出庭應(yīng)訴義務(wù)，出庭應(yīng)訴已成為一項法定職責。行政機關(guān)負責人不出庭應(yīng)訴，勢必會影響法院庭審和裁判效果，進而影響對行政相對人合法權(quán)益的保護，這種不出庭應(yīng)訴的行為實質(zhì)是行政不作為的延伸，是對行政相對人合法權(quán)益的二次侵害。因此將不出庭應(yīng)訴行為納入行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍有其必要性。

（三）加強司法與行政銜接

忽略審判程序違法性以期爭議的高效解決是司法建議制度在行政應(yīng)訴制度中得以運用的動因，但在實踐中這一制度的實施效果并不明顯。大量案件結(jié)果顯示，大多數(shù)行政機關(guān)對法院司法建議的反饋不予理睬?？梢娺@一制度設(shè)置雖有利于爭議的高效解決，但并未解決問題。

要從根本上解決上述司法建議制度的瓶頸問題，除司法建議制度的基本設(shè)置之外還需加強法院與行政機關(guān)的溝通，建立司法與行政的銜接機制。例如建立法院與行政機關(guān)聯(lián)席會議制度，通過召開行政機關(guān)座談會形式，交流行政審判和行政執(zhí)法過程中的突出問題包括司法建議的落實問題，取得行政機關(guān)負責人對出庭應(yīng)訴工作的支持。此外，政府法制工作機構(gòu)應(yīng)當主動加強與法院的溝通，準確掌握行政應(yīng)訴工作情況，加強對行政應(yīng)訴工作的協(xié)調(diào)和指導(dǎo)。

（四）優(yōu)化應(yīng)訴配套機制

1.強化行政應(yīng)訴能力建設(shè)

其一，加強行政應(yīng)訴工作培訓(xùn)。建議建立行政應(yīng)訴培訓(xùn)制度，每年組織開展集中培訓(xùn)、旁聽庭審和案例研討等活動。政府法制工作機構(gòu)負責對行政應(yīng)訴負責人和行政應(yīng)訴人員的培訓(xùn)；其二，加強行政應(yīng)訴工作保障。建立健全適應(yīng)行政應(yīng)訴工作特點的經(jīng)費保障機制，切實保障行政應(yīng)訴工作經(jīng)費、裝備和其他必要的工作條件。

2.強化對行政應(yīng)訴工作的監(jiān)督指導(dǎo)與考核

其一，建議政府主動加強與有關(guān)方面的溝通協(xié)調(diào)，促進行政與司法良性互動；其二，建議將行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴情況均納入年度依法行政工作考評范圍，尤其加強對二審案件出庭應(yīng)訴情況的考察。同時要充分考慮考核機制的合理性，不硬性設(shè)置行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴率，代之以出庭獎勵機制和地區(qū)表彰機制，發(fā)揮典型機關(guān)、典型地區(qū)的帶動作用。

四、結(jié)語

行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度作為一項對現(xiàn)代“服務(wù)型”政府的“規(guī)則之治”，“為人民服務(wù)”是其首要價值要求；與之相對應(yīng)，“預(yù)防與實質(zhì)化解糾紛”在該制度預(yù)設(shè)價值的內(nèi)在序列中無疑應(yīng)置列于首位，作為該制度的首要價值導(dǎo)向。然而通過對制度規(guī)范和司法實踐的實證性觀察，發(fā)現(xiàn)在“立法-行政-司法”的制度適用路徑的各個方面，都或多或少地存在偏離制度首要價值導(dǎo)向的現(xiàn)象。

行政應(yīng)訴制度“自下而上”、“實踐先行”的生成路徑預(yù)示著該制度將隨著實踐發(fā)展不斷產(chǎn)生新問題，決定了任何針對該制度的設(shè)計都不可能是一勞永逸的。我們只能抓住制度“首要價值導(dǎo)向”這支指明燈，立足中國實踐，通過對實踐中的問題之探索，盡力去找到破解行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴這個行政法難題的有效方案，帶著希冀和審慎的心情來促進行政機關(guān)負責人出庭應(yīng)訴制度在理想與現(xiàn)實中前行。

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