杜國強

摘 要： 行政執(zhí)法活動處于公共治理的下游環(huán)節(jié)，卻享有極為可觀的裁量空間，如何對其進行規(guī)范是理論與實踐的重要課題。作為執(zhí)法裁量權運行基本目標的公共性，可以從遵從法律、公正、回應、可進入、高效等幾個角度展開。針對公共性可能出現(xiàn)的偏離問題，應注意從組織再造、自利導控與程序設計等方面著手解決。

關鍵詞： 行政執(zhí)法； 裁量權； 行政機關

中圖分類號： D912.1 文獻標識碼： A DOI： 10.13411/j.cnki.sxsx.2015.01.018

一、現(xiàn)象與問題

作為公共治理過程的下游環(huán)節(jié)，行政活動在社會與經(jīng)濟秩序的維系方面有著極為重要的戰(zhàn)略位置。事實上，對公眾而言，政策與法令的形成過程固然關鍵，但與其發(fā)生最直接關聯(lián)的卻是具體細微的執(zhí)法活動。依照法治國理念及憲法所確定的政權架構體制，執(zhí)法行為毫無疑問應服膺于法律，“無法律即無行政”經(jīng)常被用來形容政府管理的理想狀態(tài)。

長期以來，我國立法都是在“宜粗不宜細”的原則指導下進行的，法律的政策化傾向嚴重，許多規(guī)范伸縮度大，操作性差，此種立法上的策略選擇固然有其特定的歷史、技術、利益與體制方面的原因，卻是以法律的明確性與可訴性為代價，因此備受質疑。[1] 有一種較為客觀的看法，認為法律和立法理當是個復合體，兼具各種品性，有的必須秉持原則化、概括式的風格，有些必須恪守明確化和具體化，例如刑法與行政法。[2] 這種觀點可謂看準了病癥卻開錯了藥方?！巴ㄟ^無數(shù)的復雜規(guī)則和繁瑣的程序，公共行政正在迅速被‘法律化。”[3] 這種“法律化”更多指涉的是法律對公共行政調控范圍的持續(xù)覆蓋，而非進行事無巨細的全面調整。事實上，行政事務的變動性與復雜性特征使得任何一種試圖制定詳盡規(guī)則以涵蓋所有情形的設想即便不是不可能，也是極為困難，因為“行政管理是一項試驗。如果規(guī)定管理事項在政治意義上和經(jīng)濟意義上是變動的，如工資和價格管制，那么，在該問題上基本參數(shù)的經(jīng)常性變化，排除了制定可以在任意長的時間始終如一地予以奉行的詳盡政策之可能性”。[4] 考慮到我國幅員廣闊的現(xiàn)實以及諸多地域之間巨大的發(fā)展差距，過于剛性的法律反而不利于問題的解決與社會的發(fā)展?！傲己玫男姓嗟膶嵤?，必須因地、因時、因對象，采取不同的對策?！盵5] 這也構成了對備受詬病的“上有政策、下有對策”的另一種解讀。貌似粗線條的總則性規(guī)定可能比浩繁規(guī)則的堆砌更是可取，當然，這也絕非置立法于無為境地，相反，諸如法律保留、法律優(yōu)位等原則仍應堅守不懈，行政機關制定的各類行為基準或者行動規(guī)程也必須在相關法律機制之下接受檢討。因此，由于人性的局限、信息的短缺、語義的模糊等原因，立法者不可避免地要在執(zhí)法層面留下極為寬泛的裁量空間，以保證整體正義實現(xiàn)的同時，也兼顧到個案正義的提升。

近年來，行政執(zhí)法及其裁量問題引起中共中央與國務院的高度關注。2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》提出：“規(guī)范行政執(zhí)法行為……建立行政裁量權基準制度，科學合理細化、量化行政裁量權，完善適用規(guī)則，嚴格規(guī)范裁量權行使，避免執(zhí)法的隨意性?！?013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》強調：“完善行政執(zhí)法程序，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權，加強對行政執(zhí)法的監(jiān)督，全面落實行政執(zhí)法責任制和執(zhí)法經(jīng)費由財政保障制度，做到嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法?！边@種現(xiàn)實背景下，展開對行政執(zhí)法裁量權的研究，對于建設法治國家與法治政府無疑具有迫切的推動價值。

二、行政執(zhí)法裁量權的公共性意蘊

公共性問題首先被哲學界關注，其中哈貝馬斯對此有著精彩的概念回溯、矛盾揭示與發(fā)展前瞻，此后，一大批政治學者開始涉足此領域。行政學的研究相對較晚，在相當長時間內(nèi)，行政領域占據(jù)主導話語權的是管理主義，強調政府事務運行過程中的工具理性，公共一詞不過是對政府管理界限的描述。而且，隨著政府業(yè)務外包浪潮的出現(xiàn)及私法手段在管制過程中的持續(xù)性滲透，公共和私人的界限也開始日益模糊?！肮差I域和私人領域都是人為的產(chǎn)物。它們被界定，且能再次被界定；它們能再次被創(chuàng)造，甚至被拋棄?！盵6]也正因如此，行政領域是否存在公共性成為一個懸而未決的問題。

公共性對政府并非沒有任何意義。事實上，公共的精神引導著所有政府的信仰和行為模式，公共性的存在與提升本身就是人類文明發(fā)展過程的一種動態(tài)展示，從中我們可以找尋諸多制度生成根基，發(fā)現(xiàn)行政活動的動因，否則政府將陷入一種合法性論證的泥沼難以自拔。對公共性本身的研究實際上體現(xiàn)了這樣一幅畫面：“完美盡管不存在，但對完美的追求則是一種值得肯定的人類精神，這種追求體現(xiàn)著崇高的情懷。” [7]3事實上，只要承認行政活動與商業(yè)管理在所有重要方面的差異性，公共性應該受到認真對待。憲政體制與法治精神要求行政機關必須在權力限制與權利保障的基礎上，高度關懷平等、公正、回應性等基本價值，這是行政領域發(fā)掘與彰顯公共性的基礎所在。

行政活動從來就不是簡單意義上的操作技術與工具手段，它是政治活動的延續(xù)與進一步的展開，必然要接受公共性的約束。對較為具體的行政執(zhí)法裁量權而言，遵從法律是公共性的底線要求。法律是公共意志的體現(xiàn)，行政執(zhí)法的合法性基礎不是行政機關產(chǎn)生的民主性程序，而是其必須接受并服從于法律，遵從法律是行政執(zhí)法活動恪守公共性的必然結果，裁量權的行使必須在法律規(guī)范的框架內(nèi)展開。法律不僅意味著通過確立抽象性與一般性規(guī)范所建立起來的靜態(tài)制度，更是為行政執(zhí)法的范圍與權限提供著動態(tài)的指引。在此前提下，行政執(zhí)法裁量權必須遵守以下準則：

1. 公正。公共管理在本質上是對社會價值與資源的調整和分配，那么如何保障這一過程中的公正就成為制度設計與理論探討的關懷之一。何謂公正可能存在不同的理解，但普遍認可的觀點是：公正是一個和人的尊嚴相關聯(lián)的范疇，不能以政治交易或者社會利益的平衡等任何借口加以減損。然而由于社會資源存量上的有限性、人際間先致與后賦因素的差異性以及由社會整體的多元性所導致的公正評價的漂浮不定等原因，公正的實現(xiàn)極為困難。但是，政府產(chǎn)生的過程同時是一個力圖消弭由自然和社會差別產(chǎn)生的過度不公正的過程，市場機制的趨利取向及內(nèi)在矛盾都在客觀上要求政府用“看得見的手”的力量與手段維護主體的自由與平等。這意味著，政府在制度層面應該“推動政治權力以及經(jīng)濟福利轉向社會中那些缺乏政治經(jīng)濟資源支持，處于劣勢境地的人們”；[8] 具體到執(zhí)法個案中，裁量權運用必須遵守正當程序、同等對待、講求比例、遵循慣例、前后一致等基本的程序法理。

2. 回應。對公眾及其選出的代表負責，是民主行政的重要特征，然而在責任機制的實現(xiàn)上，傳統(tǒng)行政理論主張將其內(nèi)化成科層組織的等級負責鏈條，即每個公務員皆根據(jù)規(guī)則行事，履行特定使命，服從領導指揮，對行政組織而言，公眾的意愿被看成既定存在而由政治過程加以解決。作為公務承擔者的行政人員必須信守價值中立。這種責任體制所導致的直接后果是，因為公共利益的主觀性和抽象性，政治決策一旦交行政機關執(zhí)行往往造成政策變形的結果，回應性要求政府直接以實現(xiàn)公眾的價值為行動的指導準則，對公眾就通過公權力解決社會問題的訴求作出及時響應，認真權衡后啟動政策形成議程與具體實施。包括執(zhí)法者在內(nèi)的行政官員，必須“講政治”，不僅保證公共產(chǎn)品的普遍供應，還要努力實現(xiàn)與人們多樣化的個性情形的連接，實現(xiàn)量體裁衣與對癥下藥，這顯然對行政執(zhí)法裁量權的行使提出了強烈的暗示。

3. 可進入。行政的公共性要求行政活動必須面對“金魚缸”般的生態(tài)環(huán)境中，不僅保持高度的透明，而且允許公眾通過多種方式進入其中，讓具有批判甚至懷疑精神的公眾對行政官員的行為能夠進行持續(xù)性關注與公開的辯論，即 “將人與事訴諸于理性的公共運用，在公共意見的法庭面前對政治決定進行質疑以至修訂”。[9] 唯此才能取得制度上的正當性和公眾在心理上的接受。這意味著：一方面，公眾有權通過查閱、檢索、下載、收錄等多種方式獲取他們認為和公共生活相關的重要信息，實現(xiàn)知情權的滿足，最終達到行政活動有效監(jiān)督的目的，傳統(tǒng)體制下所謂“法藏官府、深不可測”的信息壟斷思維不僅造成社會資源配置的低效率，也是公權力偏離公眾意志與公共利益的強大推力，行政執(zhí)法裁量權的公正行使以社會公眾的知情權得以滿足為前提；另一方面，執(zhí)法過程中，應保障公眾參與其中的機會和條件，遵守正當程序的要求，允許、鼓勵雙方以協(xié)商互動的方式進行對話，使得裁量權的運行體現(xiàn)真正的溝通理性。

4. 高效。執(zhí)法活動既不同于政治領域的立法與司法裁判，也有別于上游的行政決策，它要求以最低的成本取得最大的功效。在許多早期行政學者觀看來，效率是“行政的價值標尺中的第一格言”，在實現(xiàn)效率的方式上，主要有兩種：一是通過規(guī)則在行政組織內(nèi)部自上而下的嚴格貫徹，保證公共目的的及時達成，執(zhí)法者的裁量權雖然沒有被完全消除但是受到了強力擠壓；二是賦予執(zhí)法者充分的裁量權，進行法規(guī)的松綁，通過執(zhí)法者與執(zhí)法對象間的協(xié)商機制與伙伴關系保證合意的實現(xiàn)，在避免法律訴訟的同時，從整體層面提高執(zhí)法的效率。前者是規(guī)則主導型模式，后者反映了專家治理的傾向。從目前西方國家的行政改革實踐來看，后者似乎稍占上風，但能否取得支配性優(yōu)勢地位，還有待時間的檢驗，對于中國等發(fā)展中國家是否具有普遍的適用力更是頗值懷疑。

有一點需要強調的是，在具體的執(zhí)法個案中，上述價值之間完全可能出現(xiàn)相互抵觸甚至沖突。不同的價值相互碰撞時，執(zhí)法者如何取舍同樣是一個裁量問題。美國學者羅森布羅姆提出：“首先要確定管制的大體目標，然后再思考哪種觀點最符合管制的目標。” [10]462 他認為“如果一件事情與我們每一個人直接相關，那么責任便成為壓倒一切的問題。否則的話，大眾將喪失對自己命運的控制?！痹谏婕按罅康墓怖娴膱龊?，回應應該成為主導型追求；如果執(zhí)法涉及不同利益主體利益的權衡，公正價值下的正當程序將提供充分的抗辯程序，并借此形成不同主體都能接受的方案；而如果執(zhí)法的目的在于防止災難與意外事件，對效率方面的傾斜就比較明顯。他還特地強調道：“和公共行政的其他領域一樣，在管制行政領域所出現(xiàn)的問題往往不那么簡單……因此采取何種適宜的應對措施是公共行政藝術的一部分?！盵10]464 看來，如何進行價值層面的抉擇，并不存在包治萬病的靈丹妙藥，具體問題具體分析才是真正實事求是的做法。

三、行政執(zhí)法裁量權運行中的公共性異化與立法規(guī)制

公共性是行政執(zhí)法裁量權運作的基本指針，也是人們對于政府組織的良好期待，然而在具體的行政實踐中公共性的失范與偏離有如幽靈一般，對裁量權的規(guī)范行使造成嚴重的干擾。為此，必須面對的問題有如下幾點：

（一）行政組織科層化的形成與再造

由德國人馬克斯·韋伯提出的科層組織理論，因為其固定和法定的管轄范圍、等級化的權力秩序、專門的公職管理、成文的規(guī)則制度等特點，成為高效率與理性化的同義詞。韋伯宣稱：“就今天大規(guī)模行政管理的需要而言，官僚制行政組織是不可或缺的。在行政領域，選擇只能在嚴謹?shù)墓倭胖坪退缮⒌墓芾眢w制之間做出?！?[7]33 受其影響，西方諸國紛紛建立起龐大的帶有科層色彩的行政組織從事公共事務的管理。但是，自20世紀80年代以來，科層制組織的理想與現(xiàn)實之間呈現(xiàn)的張力愈來愈明顯，在技術與經(jīng)濟理性的追求與人的全面、充分發(fā)展之間的裂痕越來越深，伴隨科層制的高度發(fā)展，人的權利日益受到侵擾；“目標置換現(xiàn)象”大量涌現(xiàn)，組織內(nèi)部的規(guī)章制度嚴格、刻板而且繁瑣，對規(guī)則的服從成為目標而不是為公眾服務的手段，越來越多的執(zhí)法者沉醉于“規(guī)則迷宮”之中，首創(chuàng)性與能動性被極大限制；傳統(tǒng)責任控制手段開始失靈，由于行政活動的復雜性、行政組織的肥大化、管理技術的專門性，無論是立法者抑或政務官，對官僚體系的控制越來越淪為形式，執(zhí)法者應該具備責任心逐漸淡薄，組織體系日益發(fā)展成一個特殊利益集團，以自我中心，為自我服務，對公眾訴求無動于衷，迷失了應有的使命感，公共性日益喪失。

韋伯設計的科層組織體制體現(xiàn)的是對形式理性（技術、經(jīng)濟與法律的理性）的極度推崇，封閉性和過分追求程式化的做法固然在規(guī)范行政執(zhí)法裁量權濫用方面起到了積極作用，但也帶來了規(guī)則的滋生與大量繁殖，從而可能忽視公共利益及目的的實現(xiàn)。針對官僚制越來越突出的缺陷，西方國家學者提出了許多救治方案，從林頓的“無縫隙政府”到蓋布勒和奧斯本的“企業(yè)家政府”再到B·蓋伊·彼得斯的政府治理的四種模式等等，意圖對官僚制行政組織可能產(chǎn)生的缺陷進行彌補。筆者認為，作為行政組織行為依據(jù)的組織法在制定或者革新之時，應體現(xiàn)出以下傾向：其一，應在組織法的限度內(nèi)賦予行政組織廣泛的裁量權，使其有充分的空間為民眾的福祉而努力，不至于喪失機動性。其二，突出組織運行的公民導向。行政組織應該以滿足公眾需求為目的，回應性高、敏感性突出，而非單純追求自身的超穩(wěn)定或者自運轉，將行政執(zhí)法裁量權復歸于行政民主的背景框架下。其三，強調政府部門的服務功能。行政人員的首要任務不是強力的統(tǒng)治或僵硬的管理，而是在政策的框架內(nèi)提供滿足公民需求的各類服務，只要能達到此目的，裁量過程對公私手段的選擇不必過于機械。其四，追求公平與效率的和諧。如果說在經(jīng)濟領域，效率意味著成本最小、效益最大，但在公共行政領域并不存在判斷效率的單一標準，因為所謂的效益常常是競爭性價值的平衡結果，公眾內(nèi)心的公平感與可接受性以及政策的實踐效果是評估效率的重要因素，公平與否不僅是評判效率高低的話語背景，也是行政執(zhí)法裁量權合法性與合理性的重要理據(jù)。

（二）權力行使者自利性的存在與導控

公共性的展開與實踐以公共權力為依托，以行政組織為主體，然而，行政執(zhí)法的主體永遠是擁有并追求獨特利益的個人，正面承認且積極保護個人利益是政治文明的應有之義。問題在于：“個人行為天生要使其效用最大化，直到受到他們遇到的抑制為止?！盵11] 個人不受約束的自利性必將趨向于膨脹，將執(zhí)法過程對公共利益的追求化約為特殊利益的交易，裁量權在私人占有邏輯的支配下，將不免陷入尋租或是腐敗的境地，不僅個案的公共性將受到?jīng)_擊，行政領域的價值體系與道德標準也會逐漸惡化，朝向劣質方面日益墜落，整個社會將為此支付大量的道德成本，公共性的實現(xiàn)雪上加霜。

由人掌控的權力在占有性邏輯性的支配下傾向于發(fā)生私人化傾向，即個人常會利用權力滿足一己之私。因此，孟德斯鳩強調：“一切有權力的人都愛濫用權力，這是萬古不變的經(jīng)驗。權力不受約束必然導致腐敗?！蓖锌司S爾也說道：“從民主角度來看，建立政府并不是一件好事，而是一個必然的災難。”[12] 為確保公共性的實現(xiàn)和提升，必須有針對地將行政執(zhí)法裁量權在整體上納入制度化和規(guī)范化的軌道，以有效的對其進行監(jiān)督。在民主憲政的政體框架內(nèi)，制度設計者對于規(guī)制公共權力曾提出多種可供選擇的方案，其中源自孟德斯鳩的權力分立與制衡技術長期以來頗受青睞，但是若將視野擴至整個政治系統(tǒng)，就會發(fā)現(xiàn)這種監(jiān)督遠未逃出內(nèi)部監(jiān)督的怪圈，西方國家憲政實踐過程中出現(xiàn)的問題印證了這一點。相比而言，基于公民資格產(chǎn)生的權利制約模式和社會制約模式更具有本源性，更能體現(xiàn)權力本身的公共色彩，因為人民是權力的唯一泉源，首要權力無論來自何處，只能歸于人民。從法律上講，公民對于行政執(zhí)法裁量權的監(jiān)督在操作方式上有請愿、罷免、結社、起訴等多種路徑，但在我國目前不同程度的存在著效力不高、程序繁瑣、影響較小等缺點。公共性的實現(xiàn)需要內(nèi)外兩類監(jiān)督機制的有機配合與共同作用。因此，有必要繼續(xù)完善《憲法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政復議法》、《監(jiān)督法》等法律，保障監(jiān)督渠道的暢通與監(jiān)督效果的體現(xiàn)。

與此同時，我們也需重視公共精神在公共性實現(xiàn)中的作用，它是行政人員應為保障行政公共性的一系列倫理和道德規(guī)范，包括正義、責任、民主和法治等基本理念。正如日本學者橫山宇夫所言：“最有效、并持續(xù)不斷的控制不是強制而是觸發(fā)個人在內(nèi)的自發(fā)性的控制手段?！惫簿竦呐嘤枰獔猿植恍傅丶訌妼π姓藛T的職業(yè)道德教育，唯此才能建立個人道德和倫理的信仰體系對行政活動最強有力的約束。盡管現(xiàn)代民主憲政的制度安排對于保證公共性極為關鍵，但它畢竟是以巨額的資源消耗為成本，能否有效運行取決于操控者的意志與能力，這就要求我們要高度關注公共性實踐中的自律機制。除了依靠傳統(tǒng)的思想政治教育外，還可以選擇將部分必須遵守的道德規(guī)范上升為法律，這也是國際通行做法，如美國國會1978年通過了《政府道德法案》，1993年又頒布了《美國行政部門雇員道德行為準則》。相比之下，我國對行政人員——“人民的公仆”的道德，卻缺乏具體化，可操作性較差，對觸犯道德者的懲處也談不上嚴厲?！豆珓諉T法》雖對行政人員應履行的八項義務做了明確規(guī)定，但部分內(nèi)容過于原則和抽象，追究起來難度較大。因此，有必要借鑒國外經(jīng)驗，將行政組織人員道德要求法律化、具體化，諸如《行政道德法》、《廉政法》、《公職人員財產(chǎn)申報法》等法律應盡快出臺。

（三）利益表達的失衡與均衡

高度發(fā)展的社會必然是高度差異化的社會，不同主體根據(jù)自身利益，選擇最有利于自身目標實現(xiàn)的方式，參與社會生活，這是任何一個有活力的社會都不能避免的現(xiàn)象。但是，利益內(nèi)容與實現(xiàn)方式的不同與利益實現(xiàn)能力的高低不能混為一談，事實上，人人之間不僅有先賦因素上的差別，更有后天因素的不同，這對其訴求能否進入以及在多大程度上進入執(zhí)法裁量權的考量范圍都將產(chǎn)生深刻的作用，裁量權行使的公共性必然因此受到影響。

公眾參與實際上是社會當中不同主體為實現(xiàn)自身利益與行政執(zhí)法者交涉的過程，這一過程事關他們的利益訴求能否在裁量權的運行階段反映和體現(xiàn)的問題。重視公眾與裁量權過程的參與，目的就是要在執(zhí)法者與公眾之間搭建平和對話的制度架構，借助于公共領域的公民理性將裁量權推向接受評判的方向，防止行政專斷或者強勢利益集團對執(zhí)法者的捕獲，在理性協(xié)商中逐漸找尋對抗最小、成本最低甚至于形成共識的決策方案，參與是“社會秩序基礎上共同公開反思的結果：……是對社會秩序的自然規(guī)律的概括，他沒有統(tǒng)治力量，但開明的統(tǒng)治者必定遵循其中的真知灼見?！盵13] 為此，一方面，決策者要致力于對公眾參與執(zhí)法的引導，加強執(zhí)法過程的告知，幫助公眾確立公眾參與的權利意識，并逐漸掌握參與的策略與技術，同時允許代表不同利益的社會組織發(fā)展，逐漸走向組織化參與，提高參與的效能；另一方面，在目前已有的參與體制與機制上要不斷完善，實現(xiàn)參與的制度化，防止參與淪為安民告示般的勸慰，將正當?shù)睦嬖V求通過正式渠道納入行政過程，供執(zhí)法者考慮與權衡。建議時機成熟之時，制定《公眾參與法》，對公眾參與的組織、方式、途徑做出規(guī)定，真正體現(xiàn)公眾在現(xiàn)代國家的地位。

四、結語

任何法律都不可能向自動售貨機那樣遵循機械式的程序得到實現(xiàn)，其中必然存在大量的影響因素會對法律實施發(fā)生力度不同、方向有異的作用，對行政執(zhí)法裁量權的失范運行盡管可以進行上文所述的立法嘗試，但若僅僅停留于此，而忽視背后的隱藏的制度基礎與社會環(huán)境，不僅無助于裁量運行過程真實圖景的揭示，更是可能重蹈覆轍，將政策研究領域曾經(jīng)出現(xiàn)的偏頗復制到執(zhí)法領域，這將產(chǎn)生災難性的后果。 “在自由裁量權的‘黑箱模式中，立法機關所確定的目標像‘陽光一樣照進行政機關，但隨即卻被可能影響自由裁量權的各種影響因素所‘折射?！盵14] Prosser的警告中確實包含著對執(zhí)法裁量準確拿捏的真知灼見。

包括立法在內(nèi)的制度運作不可能孤立存在于封閉的空間之內(nèi)，必然存在諸多的限定條件，單向化的規(guī)制路徑可能在視野層面和方法選擇上過于單一，對行政執(zhí)法裁量權的研究有必要放在社會學、政策學、組織學等更大的框架內(nèi)展開，以期徹底厘清其運作機理并探求系統(tǒng)化治理之道。

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[責任編輯、校對：楊栓保]